2014年《行政訴訟法》修改時,，司法審查根據(jù)增加了“明顯不當”一項。也就是,，行政行為明顯不當?shù)?，法院?yīng)當予以撤銷。一系列的問題接踵而來：行政行為“明顯不當”屬于違法嗎,？行政程序,、事實認定和適用條件的問題,，都可以適用這個根據(jù)嗎？當與不當,、是否明顯,，又憑什么來判斷呢？本文的討論希望能夠減少理解上的分歧和操作中的參差,。

一,、“明顯不當”與合法性審查

長期以來，法院能不能審查行政行為的合理性,，是困擾司法機關(guān)的一個重大問題,。隨著《行政訴訟法》的修改引入“明顯不當”這一審查根據(jù)，這一問題算是解決了,。然而,，“明顯不當”的行政行為構(gòu)成違法行為，抑或僅僅是不合理的行為,？這又成為一個新的糾結(jié),。

糾結(jié)的根源，在于我們混用兩種不同的合法性概念,，我稱之為“形式合法”和“實質(zhì)合法”,。按照形式合法的概念，只要符合法律,、法規(guī),、規(guī)章等制定法的規(guī)定，就是合法,；明顯不當，自然屬于合理性的范疇,。于是,，有“合法不合理”一說。而按照實質(zhì)合法的觀點,，除了符合法律,、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,，還要符合行政法原則,、行政先例、公共道德等其它淵源所表達的法律準則,。據(jù)此,，合理不合理的問題也屬于合法性的范疇。

不得不承認,，形式合法意義上的合法性概念有觀念的基礎(chǔ),，也有立法的依據(jù),。一些行政法學教科書把合法性和合理性相提并論，共同作為行政法的基本原則,。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》既有“合法行政”又有“合理行政”,，《行政復議法》同時提到“違法的或者不當?shù)摹本唧w行政行為，最高法院司法解釋關(guān)于行政行為“合法但存在合理性問題的”之類的表述,，遵循的都是同樣的思路,。

然而，在司法審查日益深入的今天,，合法性與合理性的界限日益模糊,。

首先，合法性與合理性本來是以立法規(guī)定為界的,，但一些法律設(shè)定的要件和處理方式本身就留下許多裁量的空間,。尤其是，大量立法設(shè)定了原則性條款,，這些條款本身包含著對合理性的要求,。例如，《行政處罰法》要求,，“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),，與違法行為的事實、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度相當,。”對于過罰不相當?shù)奶幜P,，合法性與合理性在此出現(xiàn)了重疊,。

區(qū)分合法性與合理性的更大難題，來自行政法淵源的擴展,。最初,，《行政訴訟法》規(guī)定以法律、法規(guī)為行政審判的依據(jù),，連規(guī)章也只是參照,。但實際上，規(guī)范性文件作為判斷行政行為合法性的根據(jù)得到有條件地承認,，并被廣泛地適用,。接著，行政法一般原則作為法源的地位,，得到了越來越多的肯定,；再接著，行政慣例和司法判例的作用也越來越得到重視；甚至,，法律學說,、公共政策、比較法等作為法律淵源,，也被人提出,。行政法的淵源變得越來越多樣，越來越開放,。相應(yīng)地,，對行政行為合法性的審查步步收緊，留給行政機關(guān)自由裁量的余地越來越窄,。合理性審查的概念未被取消,，但它指涉的范圍在很大程度上已經(jīng)被合法性審查所覆蓋。

在實質(zhì)合法的意義上使用合法性審查的原則,，可能會帶來一些理解上的困難,，但其好處是明顯的。用“合法”與“不合法”作為法律系統(tǒng)的基本符碼,，就像“0”和“1”作為計算機語言的基本符碼,，簡單劃一，使用便利,。合理性審查的概念自有其用處,，并將繼續(xù)存在。然而,，在理論上,，司法審查已經(jīng)完全可以并且適合用合法性審查來概括了。

《行政訴訟法》的修法過程也顯示,，立法者接受了“實質(zhì)合法”的觀念,。曾經(jīng)有學者設(shè)想，將《行政訴訟法》第5條有關(guān)合法性審查的規(guī)定修改為：“對行政行為是否合法以及明顯不當”進行審查,。但多數(shù)學者并不認同這種方案,。《行政訴訟法》修正草案通過時,，增加了行政行為“明顯不當”這一審查標準，但維持法院對行政行為“是否合法”進行審查這一表述,。法工委為《行政訴訟法》所寫的解釋讀本稱：《行政訴訟法》修改“在堅持合法性審查原則的前提下,，對合法性原則的內(nèi)涵作了擴大解釋”，將明顯不當?shù)男姓袨橐沧鳛檫`法行為,。

立法語言并不妨礙我們在討論中繼續(xù)使用“合理性審查”的說法,。但如果說到兩者的關(guān)系，那么，合理性審查不再是合法性審查之外的東西,。簡而言之,，明顯不當也是違法。

二,、明顯不當根據(jù)的適用范圍

在一些法律文書中,，“明顯不當”可能被適用于廣泛的場合，包括事實認定明顯不當,、法律適用明顯不當,、行政程序明顯不當、處理方式明顯不當……這些說法本身也許都沒有問題,，但作為一個法律術(shù)語,，“明顯不當”應(yīng)當有它特定、精確的適用范圍,。

核心問題在于,，《行政訴訟法》規(guī)定的審查根據(jù)有6個，相互之間應(yīng)當如何銜接,。在多個司法審查根據(jù)并存的情況下,，對任何一個審查根據(jù)的解釋都需要照顧體系的和諧，確保不同審查根據(jù)既有區(qū)分又能銜接,。不能指望一個“明顯不當”包打天下,，更不應(yīng)讓這個新來者把原有的體系沖擊得七零八落。

首先,，根據(jù)前述合法與合理的區(qū)分,，明顯不當?shù)膶彶楦鶕?jù)是針對行政裁量而言的。相應(yīng)地,，行政機關(guān)超越法定職權(quán),、錯誤適用法律，就談不上明顯不當,。在日常語言里,，把一個超越職權(quán)、適用錯誤的行為輕描淡寫地說成“不當”,，可能有助于減少行政機關(guān)的抵觸情緒,。但它破壞了法律語言的嚴整性，是不可取的,。

其次,，事實問題需要依靠證據(jù)予以查清，而“主要證據(jù)不足”這一審查根據(jù)已經(jīng)包含了事實認定錯誤,、沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分等各種情況,。所以，在事實認定問題上不應(yīng)再適用明顯不當這一根據(jù)。

再次,，在“違反法定程序”的理解上,，實踐中一個明顯的趨勢是：行政行為不違反前述法律、法規(guī),、規(guī)章的明文規(guī)定卻違反正當程序的原則,，法院撤銷該行政行為時，依據(jù)的也多是“違反法定程序”,。在此情況下,，維持原有的理解，即擴大“違反法定程序”的內(nèi)涵使之包含正當程序原則的要求,，應(yīng)當是一種比較穩(wěn)妥的做法,。相應(yīng)地，“明顯不當”可以不適用于行政程序問題,。

最后,，“濫用職權(quán)”的問題?！盀E用職權(quán)”最初比較狹隘,，后來有泛化的趨勢。在《行政訴訟法》增加“明顯不當”的審查根據(jù)后,，司法審查配備了更強大的武器,。在此情況下，對行政裁量合理性的審查,，一般可以放在“明顯不當”的標準下進行,；“濫用職權(quán)”則可以回歸原位，限于行政機關(guān)違背法律目的,、惡意行使權(quán)力的情形,。

在排除了超越職權(quán)、事實認定,、法律適用,、行政程序等審查要素后，明顯不當審查根據(jù)的適用范圍就很清楚了：它只適用于行政實體處理的裁量,。在目前觀念下,，它主要是行政處理方式的裁量，今后也可能擴展至法律適用條件的裁量,。法院對規(guī)范性文件合法性的審查,，今后也不妨考慮以明顯不當為標準。

三,、“明顯不當”的評判標準

與明顯不當?shù)姆蓪傩浴⑦m用范圍相比，它的評判標準是一個更加核心也更加棘手的問題,。如何掌握“明顯不當”根據(jù)的評判標準,，將成為司法審查的新課題。

合理性的考慮因素沒有“萬能尺子”,。不管哪種理論,，首先應(yīng)當涵蓋評判行政行為適當性的多種考慮因素，其次應(yīng)當保持理論體系的明晰性,。抓住一點不及其余（如只講平等不講其他）自然不行,，把某一個教條（如比例原則）無限拉伸、統(tǒng)括一切,，也會喪失理論的明晰性,。

結(jié)合中國的實踐經(jīng)驗，評判行政行為合理性的考慮因素大體上可以歸為以下幾個方面：（1）行政機關(guān)行使裁量權(quán)力時沒有考慮相關(guān)因素,，或者考慮了不相關(guān)的因素,；（2）行政機關(guān)沒有遵循業(yè)已形成的裁量基準；（3）行政機關(guān)沒有正當理由,，違反行政先例,；（4）行政機關(guān)違反了公認的法律原則，包括比例原則,、平等原則,、信賴保護原則等。

需要說明的是,，法律賦予行政機關(guān)裁量權(quán)力,，也要求行政機關(guān)根據(jù)具體情形斟酌處理。為了維護個案公正,，在某些特殊情況下偏離裁量基準,，不僅是允許的，還是必須的,。如果行政機關(guān)不考慮任何具體情形,，做“一刀切”的規(guī)定或者“一風吹”地執(zhí)行，以致嚴重偏離公正的準則,，也是對其裁量職責的怠惰,。

還需要說明的是，立法強調(diào)“明顯”不當,，是要求法院節(jié)制自己的審查權(quán)力,，給予行政裁量必要的尊讓。面對一些公說公有理,、婆說婆有理的事情,，法院不是自己去斷個是非,，而是順水推舟，聽從和維持行政機關(guān)的決定,。在這個問題上,，美國法上的重新審理標準（trialde novo），不適用于中國法院,；英國法上的不合理性原則（unreasonableness）,，不能簡單套用；即使是大陸法上的比例原則（proportionality）,，也必須經(jīng)過特別界定才能適用,。不要忘了，“明顯不當”中有“明顯”兩個字,。拋棄了“明顯”兩個字的比例原則,，就不是中國的法律。

結(jié)論

“明顯不當”作為審查根據(jù)入法,，給中國行政法的理論說法和實踐做法提出了雙重的挑戰(zhàn),。理論層面上，學術(shù)研究在回應(yīng)立法規(guī)定的同時,，面臨如何整合學術(shù)話語的問題,。“合法性審查”原則的含義,、不同審查根據(jù)之間的關(guān)系,、比例原則的定義，都需要放在新的體系中予以檢討,。在實踐上,，法官面臨的問題是如何用好“明顯不當”這把雙刃劍?！缎姓V訟法》的規(guī)定給了法院審查行政裁量合理性的權(quán)力,，以防止行政機關(guān)恣意行政；但它也要求法院節(jié)制審查權(quán)力,，避免過度干預行政管理,。這需要法官精細地考量，小心地平衡,。法院從此擔負著更大的職責,，也面臨著更大的挑戰(zhàn)。

然而,，“明顯不當”入法究竟會給司法實踐帶來什么變化呢,？法官們會頻繁使用這一根據(jù)，以致它成為司法審查的一個重要武器,，還是像過去的“濫用職權(quán)”一樣,，基本上備而不用呢,？這是一個懸念。它需要法律實施更長一段時間之后,，由更多的實證研究來說明,。