【摘要】：我國刑事訴訟有法可依的時間,，如果從1979年制定并頒布刑事訴訟法（1980年實施）開始起算,，雖然只有短短的36年，但刑事程序法的發(fā)展,、完善卻十分迅捷,。正在進行的司法改革對我國的刑事程序法治的發(fā)展將產生廣泛而深刻的影響。作為見證并參與我國刑事程序法治的研究者,，現在回顧我國以往刑事程序法治的發(fā)展歷程,，簡要敘述自己過往30多年對刑事程序法治的研究心得，梳理我國刑事程序法治的發(fā)展脈絡,，有助于展望今后發(fā)展的趨勢,，堅定對我國刑事程序法治的信念，勇于承擔我們應負的責任,，積極且理性地推動我國刑事程序法治的發(fā)展,。

 

【關鍵詞】：刑事訴訟法；刑事程序法治,；發(fā)展,；學者的堅守

 

法律的生命在于實施，而程序法是司法所應遵循的基本規(guī)則,、基本要求,，因而是法律得到正確實施的基本保障。在司法的過程中,，正是程序法對實體法的公正適用提供了保障,，正是程序法對司法過程、司法手段和方法等程序公正提出了具體的要求,。因此,，如果說公正是司法的生命的話，程序法則是其生命之源的保障法,。由此,，我們對習近平總書記引用培根的名言“一次犯罪只是污染了水流，而一次不公正的審判污染的則是水源”,，才能有更深刻的認識,。

 

刑事程序法治就是刑事訴訟依照程序法之治，因此,，刑事訴訟法是刑事程序法治的基礎,。然而，刑事程序法治的內容卻并不僅限于刑事訴訟法,，而且包括刑事訴訟的實踐和刑事訴訟的觀念等一系列豐富的內容,。在這個意義上，正是刑事訴訟法的不斷完善,，刑事訴訟實踐的不斷進步,，刑事訴訟觀念的持續(xù)改變，這三個方面共同構成了我國刑事程序法治的發(fā)展,。由此可見,，認識我國刑事程序法治，需要以刑事訴訟法的發(fā)展完善為主要線索,，而且應注重梳理刑事訴訟的實踐發(fā)展與刑事訴訟的觀念變化,，從整體上進行把握。

 

我國刑事訴訟有法可依的時間,，如果從1979年制定并頒布刑事訴訟法（1980年實施）開始起算,，雖然只有短短的36年，但刑事程序法的發(fā)展,、完善卻十分迅捷,，刑事訴訟的實踐進步明顯，刑事訴訟的觀念改變顯著,。正在進行的司法改革對我國的刑事程序法治的發(fā)展將產生廣泛而深刻的影響,。作為見證并參與我國刑事程序法治的研究者，回顧我國以往刑事程序法治的發(fā)展歷程,，敘述自己過往30多年對刑事程序法治的研究心得,，梳理我國刑事程序法治的發(fā)展脈絡，有助于展望今后發(fā)展的趨勢,，堅定對我國刑事程序法治的信念,，勇于承擔我們應負的責任，積極且理性地推動我國刑事程序法治的發(fā)展,。

 

一,、我國刑事程序法治的發(fā)展

 

中國法學界關注程序法以及“刑事程序正義”的價值是在20世紀初。以沈家本之論為代表：“刑律不善不足以害良民,，刑事訴訟律不備,，即良民亦罹其害?！毙轮袊闪⒑?，與對待法治的態(tài)度相同,，對程序法并不重視。改革開放之后,，隨著加強法治的認識,，程序法的重要性越來越受到重視。季衛(wèi)東教授當初（1992年）所引的美國大法官威廉姆·道格拉斯的“權利法案的大多數規(guī)定都是程序性條款,。這一事實決不是無意義的,。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”這一名言如今在法學界（尤其是刑事訴訟法學界）已經得到了普遍的認可。我國刑事程序法治的建立與發(fā)展,，不僅是國家法治的有機組成部分,，而且與國家的總體發(fā)展密切相關，與人們逐漸認識到程序法的重要價值密切相關,。由此可見,，我們應當在國家及其法治的總體背景中認識刑事程序法治。

 

刑事程序法治即刑事訴訟的程序之治,，以刑事訴訟法為基本依托,，卻有著比刑事訴訟法更加豐富的內容。刑事程序法治的發(fā)展,，應當從制度建構,、實踐狀況以及程序觀念這三個層面，立體化地全面描述,、系統(tǒng)認識,。在此，對我國刑事程序法治的制度,、實踐以及觀念三個層面的刑事程序法治,，進行素描式的簡單勾勒。

 

（一）刑事訴訟制度層面的進步與發(fā)展——以三個基本制度為例刑事訴訟法建構刑事程序法治是全方位的,，從刑事訴訟的基本原則到立案,、偵查、起訴,、審判和執(zhí)行等各個程序環(huán)節(jié),，從辯護、證據和強制措施等各項制度到具體操作規(guī)范,，涉及的內容極為廣泛,。在此，選取能夠比較典型地反映刑事程序法治發(fā)展歷程的刑事訴訟的三個基本制度之演進,，作為主要線索對我國刑事訴訟法的發(fā)展進行描述,。

 

其一，辯護制度的發(fā)展完善,。辯護制度是刑事訴訟法的基本制度,。這項制度不僅規(guī)定了刑事辯護權的內容及其保障,，而且，對整部刑事訴訟法都有重要影響?，F代刑事訴訟必有辯護制度,，從某種意義上可以說，刑事辯護的發(fā)展程度就是刑事程序法治的發(fā)展程度,。刑事辯護因此相當于刑事程序法治的晴雨表。我國刑事辯護制度自1979年制定的刑事訴訟法確定以來,，歷經1996年和2012年兩次重大修改,，以及律師法、法律援助條例等制定和修改,，辯護制度不斷完善,。辯護制度的發(fā)展完善體現在諸多方面，其中,，尤以辯護權的內容擴展以及強化保障為最顯著,。

 

辯護權的內容擴展主要體現在兩個方面。一是被刑事追訴之人獲得辯護律師幫助的時間提前,，即從1979年刑事訴訟法規(guī)定的審判階段獲得律師辯護,，到1996年修改后的刑事訴訟法規(guī)定的審查起訴階段獲得律師幫助，再發(fā)展到2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟所有階段均有權獲得辯護律師的幫助,。二是法律援助制度的建立以及適用法律援助的刑事案件范圍的擴展,，即我國自1994年建立法律援助制度，[1]到1996年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了適用范圍廣泛的刑事法律援助,，[2]再到2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了適用范圍更加廣泛的刑事法律援助（案件類型擴展到了可能判處無期徒刑以上刑罰的案件等,，有權獲得法律援助的特殊人群則增加了尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人等）。

 

通過1996年和2012年兩次修改刑事訴訟法,，辯護權保障的強化主要體現在三個方面,。一是明確規(guī)定由控方承擔證明責任，辯護方不負證明責任,；二是為切實解決實踐中辯護難（如會見難,、閱卷難等）問題，在訴訟程序中作了相應的明確規(guī)定,；三是對辯護風險問題的解決在程序設置上作了積極的努力,。[3]

 

雖然刑事辯護制度仍然存在進一步完善的空間，辯護實踐中仍然存在諸多需要解決的問題,，辯護風險也仍然是一些辯護律師的顧慮,，但是，從上述內容可以看到,，30多年來辯護制度經歷了顯著的發(fā)展,，并在不斷完善,。

 

其二，證據制度的發(fā)展完善,。刑事證據制度是關于證據的取得,、固定、移轉,、運用,、質證和認定證據以及證明、舉證責任,、證明標準等諸多程序規(guī)則的總和,。證據問題是刑事訴訟的核心問題，證據制度是刑事訴訟法的基本制度,，刑事證據制度典型體現了刑事訴訟法的現代價值追求,。因此，以刑事證據制度為例可以很好地說明我國刑事程序法治的價值目標,。

 

2012年修改后的刑事訴訟法吸收了2010年“兩高三部”聯合頒發(fā)的“兩個證據規(guī)定”所確立的非法證據排除制度,。非法證據排除制度旨在排除通過刑訊逼供等非法方法獲得的證據，使之不能成為定罪的根據,，其所具有的兩個基本功能,，即保障人權和制約職能部門的取證手段，這與刑事訴訟的基本目的完全一致,。更重要的是,，非法證據排除制度改變了以往刑事訴訟程序規(guī)則的“軟法”特點，有助于使其獲得不可違反之尊嚴,。與以往強調證據規(guī)則的價值主要在于保障真實不同,，非法證據排除的重點是否定刑訊逼供等非法取證方法的效力，因此,，更加突顯了刑事程序法律的規(guī)定具有其規(guī)制職權,、保障人權的獨特價值。在這個意義上可以說,，非法證據排除這樣的程序性法律后果的出現,，是現代刑事訴訟規(guī)則具有獨立價值和地位的最重要的進步。

 

當然,，非法證據排除制度還存在需要進一步完善的問題,，諸如實物證據應當按照酌定排除的模式構建，而非采用現在這樣的規(guī)定,，允許予以“補正”的方式或作出“合理說明的方式”,，規(guī)避排除的可能。

 

其三,，強制措施制度的完善,。我國的強制措施是對被刑事追訴之人暫時限制或剝奪人身自由,，刑事訴訟法中關于采取強制措施的條件、程序等規(guī)范,，構成了強制措施制度,。強制措施不僅事關訴訟的順利進行，而且,，對公民的人身自由權利有直接的影響,。刑事訴訟法之所以被稱為憲法的“測震器”，很大程度上是因為強制措施制度的設置與憲法所規(guī)定的公民的基本權利密切相關,。顯然,，刑事訴訟法規(guī)定職權機關限制和剝奪人身自由的條件越嚴格、程序越嚴密,，公民的人身自由權利得到的保障就越充分；反之,，則公民的人身自由權利受到的威脅越嚴重,。我國自1979年制定刑事訴訟法以來，強制措施制度不斷完善,，職權機關所受到的約束越來越嚴格,，被刑事追訴之人的人身自由權利得到的保障逐步強化。以強制措施制度中的羈押制度為例,，對此可以作很好地說明,。

 

羈押制度的完善從兩個不同但是相關的維度展開。第一個維度是將刑事訴訟中所有針對被刑事追訴之人的剝奪,、限制其人身自由權利的措施,，逐步納入到刑事訴訟法的軌道中，受到刑事訴訟程序規(guī)則的約束,。1996年修改刑事訴訟法時廢止了“收容審查制度”是這種進步的典型體現,。在此之前，偵查機關在辦理刑事案件時,，大多是先對被追訴之人采用（刑事訴訟）法外的手段,，即以收容審查（期限可長達兩年，甚至更長）來剝奪其人身自由,，待收集到足夠的證據直至可以偵查終結,，再將其報送檢察機關批準逮捕或移送起訴。這使其完全規(guī)避了刑事訴訟法所規(guī)定的羈押條件,、程序以及期限等各項制約,。因此，“收容審查制度”的終結,，對完善我國的羈押制度意義重大,。當然,，我國刑事訴訟中強制措施制度這個維度的發(fā)展并未終結，例如,，“雙規(guī)”等法外的措施,，仍然在特殊案件中被用來作為剝奪被刑事追訴之人的人身自由的手段，“盤查”等非刑事程序規(guī)范的措施,，仍然被作為警察辦理普通刑事案件時剝奪被刑事追訴之人的人身自由的手段,。

 

另一個維度的發(fā)展是將刑事訴訟法規(guī)定的羈押制度逐步按照程序法的內在要求不斷完善。例如,，最高檢2016年1月頒發(fā)的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》,，將審查逮捕必要性的職能交由刑事執(zhí)行檢察監(jiān)督部門，而偵查部門,、公訴部門等具體辦案機關只是協助其進行審查,，就更符合程序法的內在要求。顯然,，對負責偵查等具體辦案的部門來說,，羈押必要性的判斷更受制于其辦案的需要，難以客觀公正,，而不承擔偵查等辦案職能的部門對羈押必要性進行審查,，較少受到辦案職權便利需要的影響。刑事訴訟法關于審查批準與具體執(zhí)行部門的分離這一內在要求,，因此得到了（雖然只是有限的）體現,。當然，刑事訴訟法這個維度的發(fā)展也仍然存在許多空間,。例如,，審查批準與具體執(zhí)行部門完全的分離，有待于真正的司法審查機制的確立,。再如,，刑事訴訟法所規(guī)定的特殊案件之指定居所的監(jiān)視居住，作為準羈押措施可以長達半年,，與現代刑事訴訟的基本要求,，即長時間地剝奪人身自由的強制措施，需要經過司法審批,，差距明顯,。

 

（二）實踐層面的進步與發(fā)展——以問題的演變?yōu)槔?/p>

 

從某種意義上可以說，制度層面的發(fā)展,，只是刑事程序法治“紙面”上的發(fā)展,，而刑事訴訟實踐的發(fā)展，才是更實在的發(fā)展。因此,，我們對實踐層面的刑事程序法治應給予更多的關注,。然而，刑事程序法治在實踐層面的情況比制度層面更加復雜,，以簡單的線條很難對此作出準確的描畫,。另一方面，在刑事訴訟實踐層面,，人們關注的重點往往不是獲得的進展,，而是存在的問題。為此,，我們試從刑事訴訟現實中存在的各種問題及其演變作為描畫的線條,，對刑事訴訟實踐的發(fā)展進行素描。

 

以問題為線索對刑事程序法治實踐的進展作描畫,，似乎是個悖論,。然而，若是將問題的演變作為線索,，由此,，可以消解這個悖論。在此,，我們以刑事辯護中的各種困難的演變,、非法證據排除之困難問題的變化為例,，勾勒刑事程序法治實踐層面的發(fā)展,。

 

1.刑事辯護實踐中的困難及其演變。

 

1996年修改刑事訴訟法之后,，從制度層面對刑事辯護的發(fā)展作了積極的推動,，其中，最顯著的發(fā)展是律師介入刑事訴訟的時間從審判階段提前到偵查階段,。這樣修改刑事訴訟法本應是為刑事辯護獲得大發(fā)展提供契機,，然而，實踐表明,，刑事辯護之后卻遭遇到了各種困難,，其中，最突出的困難是被辯護律師所稱的“三難”,，即會見難,、閱卷難、調查取證難,。2012年修改刑事訴訟法之后,，刑事辯護面臨的困難發(fā)生了較大的變化。我們簡要描述刑事辯護的這些困難的演變，以勾勒刑事辯護實踐的發(fā)展進程,。

 

其一,，會見難問題的演變。會見被羈押的犯罪嫌疑人是律師維護其合法權益的基礎,，而偵查階段處于羈押狀態(tài)的被刑事追訴之人的合法權益最容易被侵犯,，故特別需要律師為其提供幫助，這是1996年修改刑事訴訟法將律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段（第一次訊問之后或者采取強制措施之后）的原因所在,。但實踐情況表明,，刑事訴訟法修改之后，律師在偵查階段基本難以見到處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人,，使法律規(guī)定的律師在偵查階段能夠為犯罪嫌疑人提供法律幫助的宗旨,，難以實現。2012年修改的刑事訴訟法針對這一情況,，專門規(guī)定了“48小時內安排會見”的要求,。即辯護律師持合法證件提出會見要求，羈押被刑事追訴之人的看守所應當在48小時內安排其會見,。自2013年開始實施新的刑事訴訟法之后,，會見難問題已經基本解決。[4]當然,，應當看到,，會見難問題并未徹底解決。一方面,，因為一些看守所設置的會見室太少,，致使律師會見安排堪比醫(yī)院專家門診掛號，存在諸多困難,；另一方面,，特殊案件，如賄賂犯罪案件等,，偵查期間的會見,，現在仍然極為困難。刑事訴訟法規(guī)定這類案件需要經批準才能會見,，而負責偵查的部門大多不會批準偵查期間的會見,。不僅如此，會見處于“準羈押”狀態(tài)——被指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,，也基本不可能,。

 

由此可見，會見難問題的演變,，既表明了現實仍然存在需要解決的問題,，也反映了刑事程序法治實踐的進展。

 

其二，閱卷難問題的演變,。辯護律師為被刑事追訴之人提供辯護意見,，雖然也經常需要通過自行調查取證，但迄今為止辯護實踐表明,，更多的情況是辯護律師通過查閱案卷材料發(fā)現指控所存在的事實,、證據等方面的問題，從而有針對性地提出辯護意見,。辯護針對指控而進行,，這是刑事辯護的基本特點。因此,，辯護律師的閱卷權是辯護的基礎性權利,。這項基本權利的重要性可以從兩個方面做進一步說明。一方面,，因為辯護作為一種“防御”,，以發(fā)現指控所存在的問題作為主要辯護手段，具有合理性,；另一方面,，則是因為辯護律師的調查取證不具有強制性，故常常難以獲得預期的效果,，因此,，以發(fā)現和揭露指控所存在的問題為主要方法，具有現實性,。由此,，就可以明確了辯護律師閱卷的重要性。然而,，1996年修改刑事訴訟法之后,，辯護律師閱卷卻成了一種困難,。

 

閱卷難問題的產生,，表面看是因為公訴機關庭前向法院移送案卷材料由1979年刑事訴訟法規(guī)定的全案移送，改為1996年刑事訴訟法規(guī)定的只是移送起訴書,、主要證據目錄等,，使辯護律師在開庭前雖然仍能到法院去閱卷，但實際卻不能看到全部案卷材料,，這實質上是對辯護律師閱卷權的漠視,。2012年修改后的刑事訴訟法（第38條）規(guī)定，辯護律師自審查起訴時就能全面閱卷,，使司法實踐中的閱卷難基本解決了,。當然，閱卷難的問題在某種意義上仍然還存在。例如,，辦案機關除了“正?！钡木碜谕猓€有不對律師公開的“副卷”,，其中多有對定罪量刑有重要影響的材料,。顯然，這部分卷宗不讓律師知曉,，對其辯護的有效進行有不利影響,。

 

其三，被重視的“新”的困難,。以往刑事辯護實踐中存在的困難雖然在逐步解決的過程之中,，但辯護實踐中卻又有新產生的困難以及“新近”被不斷重視的困難。這些“新”的困難,，一方面昭示了刑事辯護實踐中還有一些問題需要解決,，另一方面卻也顯示了刑事程序法治實踐層面的發(fā)展。

 

2012年修改刑事訴訟法前后,，人們對律師調查取證難的問題,，認識逐漸發(fā)生變化，即基于律師不應也不可能在刑事訴訟中擁有如同職權部門那樣的調查取證權,。這種變化的原因是多方面的，因此而導致的結果也是多重的,。與此情況相關,，辯護實踐中有一些困難因此凸顯出來，例如申請調取證據難,、法庭質證難,、律師關于事實和證據的辯護意見得到有效回應難等等。應該看到,，這些困難多數以前早就存在,，現在只是更顯突出了，因此逐漸受到重視,。

 

例如，刑事訴訟法（第41條）規(guī)定,，辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,，可以向他們收集與本案有關的材料,，也可以申請人民檢察院,、人民法院收集,、調取證據,，或者申請人民法院通知證人出庭作證，該規(guī)定原來就有（原刑事訴訟法第37條）,，并在實踐中難以得到落實,。但以往人們關注的重點是律師自行調查取證的困難,，對此關注有限。在認識到律師自行調查取證的困難基本不可能按照辯護方的需要解決時,，辯護人申請人民檢察院,、人民法院收集、調取證據,，或者申請人民法院通知證人出庭作證等等權利,，就顯得特別重要，因此,，申請調取證據難,、法庭質證難等問題就更突出并逐漸受到重視——雖然,，這實踐中這并不是新問題,。

 

當然，也有完全應該說是新的困難,，如辯護方申請調取偵查機關已經獲得的有利于辯護的證據,，很難,。刑事訴訟法規(guī)定職權部門調查取證應當客觀、全面,，不能僅收集不利于被刑事指控之人的證據,。這個規(guī)定在實踐中并不能都得到遵守；更嚴重的問題是,，即使其收集到了有利于被刑事指控之人的證據,，卻并不告訴辯護方。為解決這個問題,，2012年修改后的刑事訴訟法新增（第39條）規(guī)定,，辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關,、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人,、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院,、人民法院調取,。但在司法實踐中，鮮見這樣的申請得到滿足的情況,。更重要的是,，刑事訴訟法并未設置相應的程序性法律后果，使這項對規(guī)范職權和保障權利有極為重要意義的規(guī)定,，難以得到有效落實,。[5]

 

2.非法證據排除難問題的演進。

 

某種意義上可以說,，非法證據排除難的問題,，也是刑事辯護難的問題之一。將其單列出來,，一是因為這確實也是證據制度的問題,，二是因為該問題作為全新的問題，其演變尚在過程之中,，需要予以專門的關注,。

 

非法證據排除制度自2010年創(chuàng)立以來，刑事辯護因此增加了一項針對非法取證行為的內容,，即申請排除非法證據,。這一新的辯護內容對保障人權、規(guī)范職權部門的取證的重要性不言而喻,，但辯護由此也產生了新的困難,，即排除非法證據難。最初,，“排非”困難甚至發(fā)生在開始階段,，即審請啟動審查非法證據的程序難,。直到刑事訴訟法（第56條）規(guī)定，審查非法證據的程序既可以由法院依據職權（認為可能存在非法取證）而啟動,，也可以因為當事人及其辯護人,、訴訟代理人的申請而啟動（雖然刑事訴訟法同時規(guī)定了申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料）,，而且,，基于證明證據合法性的責任在控方（第57條），因此,，申請啟動審查非法證據的程序不應再是個困難,，審請啟動審查非法證據的程序難，因此正在逐步解決的過程中,。

 

通過這幾年的實踐之后,，人們發(fā)現，審請啟動審查非法證據的程序難雖然正在逐步解決,，但是,，啟動審查非法證據程序之后，非法證據排除難的問題突顯出來,，尤其是具有實際意義非法證據的排除,，更是難上加難。有兩個方面情況說明了這種困難及其問題之所在,。一是排除非法證據往往局限在類似于“重復供述”的情況,。由于我國目前的非法證據排除主要限于非法獲得的言詞證據，刑事訴訟法規(guī)定證明證據合法性的責任在控方,，然而,，當控方不能證明某次審訊的合法性因而需要對該次審訊所得到的供述予以排除時，對內容相同的之后（一次或數次）的供述,，卻會以有錄像等證據證明審訊系合法而予以認可,。這樣的非法證據排除，即所謂的重復供述排除,，其意義有限,，因為這不會影響控訴證據的完整性。二是排除非法證據往往難以產生對證據體系的根本影響,?！肮伦C難以定案”是常識，因此,，證據需要形成完整的證據鏈才足以發(fā)揮其證明作用,。在這個證據鏈中，被刑事追訴之人的供述等言詞證據,，在有的案件中是不可或缺的一環(huán),，但在另一些案件中則不是?，F實中,，能夠排除的非法（言詞）證據往往是那些對證據鏈的完整性未產生實際影響的部分,。這充分反映了具有否定指控（實際也就是否定偵查）之實際意義的非法證據排除，在實踐中是難上加難,。當然,，現在確實也偶有這樣的案例發(fā)生。[6]

 

從非法證據排除難問題的演變中,，可以清楚地看到刑事程序法治實踐的發(fā)展,，以及進步的艱難。

 

需要說明的是,，雖然問題的演變標示著刑事訴訟實踐的發(fā)展,，因此，可以借助于問題的演變這條線索,，描畫刑事訴訟實踐的發(fā)展,。然而，司法實踐中諸多問題的存在,，畢竟意味著其需要解決,，因此，對刑事訴訟實踐問題本身不應“美化”,，將其視為發(fā)展與進步,。另一方面，還需要認識到,，問題的演變所揭示的刑事訴訟實踐的發(fā)展十分有限,，全面說明刑事訴訟實踐的狀況，需要更加多的線條予以描畫,。

 

（三）刑事程序法治觀念層面的進步與發(fā)展——以人權保障觀念為例

 

人們關于刑事程序的功能,、程序公正的價值、程序法的具體設置等認識,，與刑事程序法治密切相關,。雖然刑事程序法治的觀念變化與刑事程序法治制度層面、實踐層面的發(fā)展相比,，顯得不那么確定,，然而，其發(fā)展也是確實的,，是刑事程序法治的有機組成部分,，且對刑事程序法治的其他部分的發(fā)展有積極的推動作用。我們以刑事訴訟中的人權及其保障的觀念為例進行分析,。

 

人權,，曾經是遭到猜忌甚至否定的一個詞,，只是在最近20年來才逐漸成為法學界的主流觀念。就刑事訴訟的領域來看,，人權也經歷了從忌諱到肯定的過程,；人權保障作為刑事訴訟的目的則以“從屬之身”發(fā)展到與打擊犯罪相并列的地位。而這種觀念的變化,，不僅記錄了刑事程序法治的發(fā)展,，而且推動了刑事程序法治的發(fā)展。

 

早在1979年制定刑事訴訟法的時候,，被告人的權利及其保障已經是被普遍肯定的觀念了,，然而，當時對“人權”這個概念,，還存在比較強烈的忌憚,。在1996年修改刑事訴訟法期間，人們討論刑事訴訟法的完善問題時,，一般也不提人權或人權保障,，而只是分別提出被刑事追訴之人的權利、被害人的權利等等,。直到1998年我國簽署了聯合國人權公約之后,，“人權”這個概念才被普遍認可。自2004年憲法明確規(guī)定“尊重和保障人權”之后,，人權保障作為刑事訴訟的一個重要任務,，已經得到了人們普遍的期待；2012年修改的刑事訴訟法因此將“尊重和保障人權”明確作為刑事訴訟法的任務予以規(guī)定,。如今,，人權以及人權保障已經成為刑事訴訟的基本觀念，普遍認為,，這是與刑事訴訟的打擊犯罪這項任務相并列的一項任務,。

 

刑事訴訟觀念中的人權及其保障的這一轉變，深刻影響了刑事訴訟法律制度與司法實踐,。這種影響主要體現在以下三個方面,。

 

其一，刑事訴訟中的人權觀念的確立,，使刑事訴訟中的權利問題,，不再局限于被刑事追訴之人等社會中的“特殊主體（人群）”的權利，而是涉及所有公民的權利,，使刑事訴訟法規(guī)定的相關權利與憲法規(guī)定的公民基本權利建立密切的關系,，真正體現了刑事訴訟法作為“小憲法”“行動中的憲法”的特點。刑事訴訟中的人權保障這一觀念的進步的歷史意義重大。由此,，為刑事訴訟中的當事人等權利保障,，尤其是被刑事追訴之人的權利保障，提供了無可置疑的正當性基礎,。例如,，刑事辯護最初被視為這是“替壞人說話”，因此,，即使刑事訴訟法確立了刑事辯護制度,，但其正當性難以真正被肯定,，因而實踐中辯護權很容易受到侵犯,，而關于辯護制度進一步完善的要求，也因此往往難以得到普遍的認同,。然而,，隨著對刑事辯護觀念的轉變，認識到其功能并不只是對被刑事追訴之人的權利維護,，即只是對公民中的“極少數人的”權利維護,，而是對所有公民的權利維護，即將辯護權上升為人權來認識時,，其被認同的普遍性因此得到了空前的提升,。顯然，只有人們認識到任何普通的公民都有可能“淪為”被刑事追訴之人時,，辯護權作為一項憲法權利的價值,，其正當性才能被真正認識；普通人,，而不僅僅是被刑事追訴之人,，才能切實認同辯護權的價值。

 

其二,，刑事訴訟中的人權觀念的確立,，使刑事訴訟的制度建設和實踐發(fā)展的方向得以明確，“尊重和保障人權”的水平如何,，因此成為評判刑事程序法治發(fā)展程度的標尺,，而不再單純依據其對打擊犯罪的效果，作為衡量刑事程序高下的依據,。刑事訴訟作為發(fā)現,、揭露、證實,、懲罰犯罪的活動,，其打擊犯罪的古老功能一開始就是被確定的，然而，刑事訴訟法作為規(guī)范刑事訴訟中的職能部門的行為的程序法所具有的保障人權的功能,，卻是現代刑事訴訟的觀念,。如果現代刑法是“罪犯權利的憲章”的話，那么,，可以說現代刑事訴訟法是“被刑事追訴之人的權利憲章”,。但是，我們對刑事訴訟法所確定的訴訟程序與制度的這種人權保障功能的認識,，是一個漸進的過程,。以刑事訴訟中的強制制度為例。眾所周知,，對被刑事追訴之人采取限制人身自由（取保候審,、監(jiān)視居住）或暫時剝奪人身自由（拘留,、逮捕）的強制措施,，其目的在于保障訴訟的順利進行。然而,，人們對強制措施制度的功能的認識,，卻應超越這種認知。應當看到,，強制措施制度的功能主要在于規(guī)范職能部門,、保障人權。強制措施制度若只是為了保障訴訟的順利進行,，那么,，只要設置一種強制措施，即羈押措施就夠了,，顯然,，剝奪人身自由的羈押措施比限制人身自由的非羈押措施，更有利于保障訴訟的順利進行,；不僅如此,，對刑事羈押也不需要設置期限，因為,，訴訟若沒有終止,，就存在用羈押的方法保障訴訟順利進行的必要性。由此可見,，若沒有人權保障的需要,，強制措施制度將會如何，難以想象,。正是人權保障的需要,，強制措施制度才有必要設置對人身自由權利影響程度有差別的不同的強制措施,，才需要對強制措施確定越來越嚴格的期限和相關程序的限制。

 

其三,，刑事訴訟中的人權觀念的確立,，使刑事訴訟的相關制度的設置以及實踐，受到了人權保障需要的強力制約,，職權便利因此得到了越來越多的限制,。以逮捕條件的具體化過程以及逮捕必要性審查制度的確立為例，對此進行分析,。1979年的刑事訴訟法對逮捕必要性的規(guī)定比較籠統(tǒng),，1996年的修改并未使之改進，2012年修改刑事訴訟法,，則對此予以進一步細化,，而這一變化，使職能部門受到更嚴格的制約,，有助于人權保障的加強,。例如,，刑事訴訟法第79條之逮捕的社會危險性之具體化以及第93條羈押必要性審查制度的確立,，[7]使羈押制度的規(guī)范性得到顯著加強。而2015年11月最高檢與公安部聯合頒發(fā)的《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定》,，以及最高檢2016年1月頒發(fā)的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》,，進一步加強了對職權機關在決定羈押時的規(guī)范化要求，不僅更加促進了羈押質量的提高,，而且促使羈押數量進一步減少,，這顯然有助于實現刑事訴訟中人權保障的重要價值。[8]

 

當然,，刑事訴訟中的人權保障觀念雖然得到了顯著提升,，因為存在諸如其與打擊犯罪的關系究竟如何等問題的困擾，因為現實中存在著各種影響人權保障的因素,，使人權保障的需要在制度設計和實踐運行這兩個層面,，并未得到充分的滿足。例如,，技術偵查等制度設計,，仍然體現了較強的職權便利色彩，缺少了人權保障的要求,。這顯然與偵查階段的程序設置中人權觀念相對薄弱有關,；而刑事訴訟實踐中時有所聞的侵犯人權的現象，更證實了人權保障尚需要全社會共同努力,，進一步落實,。

 

二、刑事程序法學者的堅守

 

刑事程序法治的發(fā)展，主要由社會的政治,、經濟,、文化等個方面的發(fā)展所決定，需要全社會的共同努力,，其中,，刑事訴訟法學研究者也付出了持續(xù)的努力、做出了自己積極的貢獻,。刑事訴訟法律,、實踐以及觀念中的諸多問題，刑事程序法治在立法,、司法實踐和理論各方面的問題,，需要通過理論界和實務界的共同努力才能予以解決，因此,，作為刑事訴訟法學的研究者,，對推進刑事程序法治承擔著義不容辭的責任。筆者作為刑事訴訟法學界的一個成員,，30多年來親歷了我國刑事程序法治的發(fā)展過程,，并在其中進行了持續(xù)不斷的努力。筆者在長期的刑事訴訟學術研究中的努力,，主要體現在對刑事程序法治的守望和堅持不懈的追求,，這可以從四個方面作簡要描述：一是堅持以推動我國的刑事程序法治為理想（目標）；二是堅持以無罪推定原則為刑事程序法治的堅實基礎,；三是以問題意識為研究的導向,；四是堅持以嚴謹的治學方法為依托。

 

（一）以推動我國的刑事程序法治為理想

 

筆者的研究主要集中在兩個方面,，一是建構刑事程序的正當性基礎,，二是拓寬程序的有效性基礎。筆者認為,，如果說“程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”,，那么，能夠發(fā)揮這種功能的程序,，應當是正當且有效的程序,。因此，實現刑事程序法治的理想,，就需要建構刑事程序的正當性與有效性,。

 

1.刑事程序的正當性——刑事被告人權利保障與職權規(guī)制。

 

筆者認為,，權利保障和職權規(guī)制是程序的正當性基礎,，當然也是現代刑事訴訟法的基礎,。為此，刑事訴訟法應當體現權利保障與職權規(guī)范的基本精神和要求?，F代刑事訴訟法從偵查,、起訴到審判、執(zhí)行的各階段的程序設計,，均可以看到刑事訴訟法對權利保障與職權規(guī)制的要求,。可以說,，體現權利保障與職權規(guī)制的要求的程度,，是判斷刑事訴訟法發(fā)展程度的主要標志。[9]

 

權利保障的含義,，就主要內容而言,，應是指被刑事追訴之人的權利保障。職權規(guī)制就是指對刑事訴訟中職權機關的相關行為予以制約,，使職權機關按照法律規(guī)定的程序,、方法履行職責，以實現法律設定的目標,。權利保障與職權規(guī)制作為現代刑事訴訟法的正當基礎,，既是刑事司法公正的保障，也是刑事司法公正的必要內容,。刑事訴訟的公正既包括實體公正,，也包括程序公正。從已經揭露的形形色色的冤假錯案來看,，無不與職權機關履行職責不規(guī)范，致使當事人尤其是被刑事追訴之人的權利遭受侵害相關,。因此,，權利保障與職權規(guī)制是刑事司法實體公正的基本保障。職權機關因為履行刑事偵查,、起訴,、審判及執(zhí)行的職能，需要獲得國家強制力,，這種強制力如果不能受到規(guī)制,，極易成為侵害公民權利的最嚴酷且易失控的手段。

 

另一方面,，刑事訴訟的公正程序本身就意味著需要以權利保障與職權規(guī)制為其必要內容,。缺乏權利保障與職權規(guī)制，對刑事司法實體公正的損害如果說還只是一種可能性,，其對刑事訴訟的程序公正的損害,，則是一種現實,。程序公正的程度是刑事訴訟文明程度的重要標志，就此而言,，刑事訴訟法對權利保障與職權規(guī)制的重視程度,，是刑事訴訟法發(fā)展程度的基本標志。從刑事訴訟的歷史來看,，刑事訴訟法律規(guī)范中的規(guī)制職權并不必然意味著對權利的保障,，[10]但在現代社會中，權利保障肯定要求規(guī)制職權,；規(guī)制職權則應當有利于權利保障,。明確這一點的意義在于，我們的刑事訴訟法在規(guī)制職權時,，不應當只是考慮職權機關之間的“權力博弈”,，脫離權利保障的需要，而應當以權利保障作為其規(guī)制職權的背景,；另一方面,，在重視權利保障的時候，應當考慮到相應的職權規(guī)制的同步進行,，否則,，權利保障的效果將會受到影響。

 

2.程序規(guī)范的有效性——程序性法律后果,。

 

程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴,，是正當程序能有效遏制“恣意的人治”的基礎。刑事訴訟法大都是程序性規(guī)范,，這些程序性規(guī)范在現實中是否得到應有的尊重,、有效地發(fā)揮作用，是必須重視的基礎性問題,。以往人們常見的重實體,、輕程序的現象，導致刑事訴訟法在實踐中常常淪為“軟法”,。雖然不能從極端的意義上說,，只要確保我國已有的程序規(guī)范得到有效地遵守，就可以有效預防冤錯案件的發(fā)生,，然而,，缺乏“具有不可違反的尊嚴”的程序規(guī)范，使程序法規(guī)制職權的效果十分可疑,，是刑事訴訟中侵犯人權以及冤錯案件時有發(fā)生的重要原因,。如何使程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴，是個復雜的,、需要我們著力解決的問題,，而建構完善的程序性法律后果則是解決這個問題不可或缺的基礎,。[11]

 

在我國刑事訴訟法中應系統(tǒng)規(guī)定刑事程序法律后果，是基于以往刑事程序法因為沒有足夠的保障而缺乏尊嚴的問題,。事實表明,，刑事程序法僅僅依靠實體法作為保障是不夠的。如果沒有程序性法律后果,，程序法和實體法對屢見不鮮的違反刑事訴訟程序的行為幾乎無可奈何,，并由此導致了諸多刑事程序規(guī)則被違反但卻被認可的現象，程序法的尊嚴蕩然無存,。例如,，刑事訴訟中的職權機關違反程序規(guī)定行使職權甚至非法審訊，但其效力卻被肯定,；職權機關的程序違法行為使刑事訴訟中的參與人的權利受到侵犯甚至遭到刑訊,，而訊問的結果卻被肯定。具有普遍意義的問題是,，違反刑事訴訟程序的行為未導致任何法律后果——既無合適的實體法律后果可適用,，也無明確的程序法律后果可適用。因此,，筆者主張刑事訴訟法需要建構自成體系的程序性法律后果,，以便對違反訴訟程序的行為可以依據程序法予以有效規(guī)制。

 

所謂程序性法律后果是指,，職權機關之違反訴訟程序的行為及其結果在程序上不予認可,，或對其予以否定或要求予以補正。刑事訴訟中的程序性法律后果主要有四種（：1）否定違反訴訟程序的行為的效力,，并使訴訟從違反訴訟程序的該行為發(fā)生的那個階段重新開始,。（2）否定違反訴訟程序的行為的效力，并否定因該行為所得到的訴訟結果,。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結果,，并使訴訟進入另一階段。（4）補正違反訴訟程序的行為,，以使該行為得到糾正，最終符合程序法的要求,。[12]設置這樣的程序性法律后果,，有助于使刑事程序規(guī)范成為具有不可違反的法律尊嚴，強化程序法對職權機關約束的有效性,。

 

（二）以無罪推定原則為刑事程序法治的堅實基礎

 

無罪推定原則作為現代刑事訴訟法的基石,，其基本精神在于將被刑事追訴之人作為訴訟的主體，由此,，強調刑事訴訟程序,、制度應體現規(guī)制職權,、保障權利的要求。例如,，被告人除了享有生命權,、健康權等實體性權利，還享有辯護權等訴訟權利,；控訴方承擔舉證責任,；在控訴方不能以確實充分的證據證明被告人有罪時，應當宣告其無罪,。

 

我國刑事訴訟法一直未明確肯定無罪推定原則,，現行刑事訴訟法第12條規(guī)定的重心是強調法院的定罪權，還不是無罪推定原則的明確肯定,，因此,，無罪推定原則屬于需要確立的原則。無罪推定原則的經典表述,，如法國人權宣言的表述,，以及現在被公認的經典表述——國際人權公約的表述，都與我國目前的表述不同,。我國刑事訴訟法迄今為止未明確肯定無罪推定,，與人們以往對無罪推定原則的理解有誤有關。我國以往主流學術觀點的理解,，是把無罪推定和有罪推定一樣作為唯心主義認識論的表現,，而不是將其作為現代刑事訴訟價值觀的反映。實際上,，無罪推定原則與唯心論和先驗論完全是兩回事,，因為這并不是一個關于認識論的原則，而是現代刑事訴訟的基本價值要求,，屬于價值論原則,。無罪推定原則要求把被追訴的對象作為訴訟的主體來對待，使其享有相應的訴訟權利,，并保障其各項權利,；無罪推定原則要求我們的職權機關在進行刑事追訴的時候應該文明、規(guī)范行使職權,。如果能夠認識到無罪推定原則的價值論意義,，那么，對其肯定就不應有障礙,。而明確規(guī)定無罪推定原則,，對于完善刑事訴訟的辯護制度、證據制度,、強制措施制度以及其他各相關制度,，具有積極意義,。

 

在刑事訴訟的立法和司法實踐中如何貫徹無罪推定原則的各項具體要求，是我國刑事程序法治的一個重要任務,。我國刑事訴訟領域中當事人的合法權益,，尤其是被刑事追訴之人辯護權等各項訴訟權利及其保障不斷發(fā)展，證據制度的不斷完善,，尤其是對保障權益意義重大的非法證據排除制度的確立,，均體現了無罪推定原則的要求。

 

（三）以問題的意識為研究導向

 

法學需要面對現實問題進行研究才能免于無意義的空談,，刑事訴訟法學的研究尤忌空談,。為此，筆者主張應堅持以解決中國的現實問題作為研究導向,，使研究具有切實的針對性,。這種現實問題的導向意識，在那些所謂的理論性極強的問題的研究中,，同樣需要堅持,。以刑事證明標準的理論問題的研究為例，可以清楚地看到具有問題意識的研究之重要性,。

 

我國刑事證據的理論呈現比較復雜的局面,，一方面，是因為涉及的知識面較廣,，另一方面,，則是因為這些不同的知識交織在以往的關于證據法學中的討論，復雜性超過了刑事訴訟法學的其他領域,。諸如哲學理論尤其是其中的認識論,，歷史學等社會科學的諸多領域的知識，以及刑事訴訟法學中的人權保障原則,、法庭質證規(guī)則以及刑事證據的證明,、舉證責任的基本理論等。這些理論在刑事證據問題的研究中相互影響且交織在一起,。刑事證據的理論本身具有復合性,，所要說明和解決的問題又是刑事訴訟法學中最為復雜的內容，不僅涉及案件事實,、證據的本體論問題,，而且涉及證據資格、證明力等復雜問題,，而其中又包含證明責任理論、證明標準理論等分歧較多的理論,。

 

在這種復雜的局面中,，學界的一些討論往往會陷入各說各話甚至異化的問題,，諸如為發(fā)表不同意見而研究、為炫耀知識而研究,，以至于忘記了刑事證據理論應當具有說明現實狀況,、指導實踐活動以及為判斷事實、證據,、認識證明標準提供正當性根據等功能,，忽略了學術研究應當具有問題意識的本意。我國訴訟法學界關于證明標準問題的主流學術理論,，就具有這種特點,，因此，筆者對這兩種學說進行了激烈的批判,?！翱陀^真實說”與“法律真實說”各自持有似乎完全不同因而爭論頗為激烈的觀點，然而,，其對事實和證據問題進行的研究大多是缺乏實踐意義的,，因此不能發(fā)揮證據理論應有的功能?！翱陀^真實說”建立在哲學的“符合論”基礎之上,，看著不僅正確且不可挑戰(zhàn)，實際上對于我們判斷關于案件事實的認識正確與否,，卻毫無意義,。而“法律真實說”以“真理的相對性”為基礎，主張案件事實的認識應拋棄“符合論”,、信奉“接近論”,，貌似彌補了“客觀真實說”在司法實踐中毫無意義的缺陷，實際上,，這同樣在司法實踐中毫無意義,。顯然，如果像“法律真實說”所主張的那樣,，法庭上并不存在案件事實,，因此不可能據此判斷控辯雙方的哪種說法“符合”實際，因此“符合論”是無意義的,，那么,，當然也就不可能據此判斷控辯雙方的哪種說法更“接近”事實?！敖咏摗蓖瑯釉趯嵺`中毫無意義,。

 

筆者倡導對案件事實、證據問題進行的哲學、歷史學的分析,，以及對刑事訴訟法學關于證明標準理論的研究,，應當面向實際，針對現實問題,，有助于解決現實問題,。這樣，才能有助于使我們的研究方法更具科學性,，使研究結論具有現實意義,。例如，在刑事證明的層面上,，需要研究的是有無可信的證據予以令人信服的證明,，法律中的證明標準，應該是能夠被常人理解的標準,；又如,，現行的證明標準并不是所謂的“客觀標準”，而都是針對主觀信念的標準,，因而,，都只是對證明的一種應當達到的主觀信念的要求。完善證據立法和司法,，重要的是如何在訴訟法中建立一整套較為完整的證據規(guī)則以充分保障該證明要求得到有效實現,。由此，我們可以將關于證明標準問題的討論進行戰(zhàn)略性轉移,，證明標準的“可操作性”不應是我們所探討的問題,，證明以及對證明的信念根據問題，才是我們現在所應該并能夠研究的問題,。為此,，需要研究如何通過相應的程序和證據規(guī)則的設計，保障司法實踐中裁判者的信念是有根據的,，并且,，這種根據應是在常人看來確實可信的；如何避免假借法律的名義按照“符合論”或“接近論”的說法任意妄斷,，使關于事實,、證據的信念形成的過程和根據能夠充分暴露在光天化日之下。

 

由此,，筆者認為,，訴訟法學界時下流行的“客觀真實說”和“法律真實說”，實際上是概念不清的犧牲品,。在“客觀真實”和“法律真實”的涵義存在極大疑問的基礎上,，是不可能建構科學的證據理論的,，更不用說這些證據理論會對證據規(guī)則如何確立、如何運作起任何指導作用,。我們必須依靠科學的研究方法（如實證的方法,、比較的方法）來研究問題。從這個意義上可以說,，訴訟法學界應盡快擺脫在“客觀真實”“法律真實”何者為據這些無實際意義問題的糾纏，研究真問題以使理論研究能夠滿足我國證據立法和司法的現實需求,。

 

（四）以嚴謹的治學方法為依托

 

學術研究的基本特點,，也是基本要求，是應當采用嚴謹的治學方法,。正是嚴謹的治學方法使我們不僅能夠借此得到科學的,、可信的、可以經受檢驗的理論和觀點,，而且能夠據此發(fā)現和揭露,、批判錯誤的理論和觀點，不斷推動學術發(fā)展,。筆者在長期的學術研究中堅持以嚴謹的治學方法要求自己,，并以此為依托對流行理論中的錯誤觀點展開爭鳴。在此,，以自己這些年對刑事訴訟法學界占據主流學說地位的形形色色的“平衡論”“并重論”的批判為例,，努力促進刑事訴訟法學對相關制度和實踐問題展開有意義的研究，主張以人權保障和職權規(guī)制的“發(fā)展論”,，取代人權保障與打擊犯罪的“平衡論”,。

 

在刑事訴訟法學中，存在著諸多人們普遍認同的價值,，諸如控制犯罪與保障人權,、實體公正與程序公正等。這些不同的價值雖在現代社會被普遍肯定,，但取向卻各異,，互不統(tǒng)屬。如何認識,、處理這些不同價值的關系,，對理論界來說，是個爭議較大的問題,。相對于偏重其中某種價值的觀點,，現在占據通說地位的是形形色色的“兼顧論”“平衡論”和“并重論”。程序法和實體法“同等重要”,、實質正義和程序正義“應當兼顧”,、打擊犯罪與權利保障需要“平衡”等形色各異的并重論,、兼顧論和平衡論，近二十年為我國學界普遍贊同,。這樣的觀點,，表面來看持論公允，滴水不漏,，然而,，運用嚴謹的治學方法仔細分析，卻能發(fā)現其中均存在嚴重的問題,。

 

1.對程序公正和實體公正應當“兼顧”觀點的批判,。

 

重實體、輕程序是傳統(tǒng)的刑事訴訟理念的一種典型表現,，隨著法治的發(fā)展,，程序法和程序公正越來越受到重視。而程序公正受到真正重視,，以至于將其價值的重要程度提到與實體公正同樣的程度,，則是晚近的事情。雖然實體公正優(yōu)先或程序公正優(yōu)先的觀點也有相當的市場,，然而,，將程序公正和實體公正視為“同等重要”的觀點，卻是近二十年來占據主導地位的觀點,。這種貌似公允的學術觀點卻未能經受得住現實的檢驗,。在刑事訴訟實踐中經常會遇到的這種情況：偵查機關、司法機關有嚴重違反訴訟程序的情況,，但是被刑事追究之人確實是犯罪之人,，對此應當如何處理？根據程序公正和實體公正“同等重要”的觀點,，人們因此主張實體公正與程序公正應當“兼顧”,，然而，在這種情況下如何兼顧,？如果在這種情況下因為強調程序的獨立價值而否定刑事追訴的有效性,，就會放縱犯罪，實體公正因而未能得到兼顧,；如果因為強調實體法的價值不能因此受損,，從而肯定刑事追訴的有效性，那么,，承認偵查機關,、司法機關違反刑事訴訟程序的規(guī)定而進行的訴訟活動及其結果的有效性，程序公正就不能得到兼顧,。

 

主張程序法和實體法同等重要因而需要兼顧的觀點,，在刑事訴訟立法時如何體現其要求也是個問題,。刑事訴訟法是規(guī)定解決刑事實體法律問題的方法、步驟等程序以及相關司法機關的職權,、訴訟參與人員的權利與義務等規(guī)范的總和,。刑事訴訟法的這個基本屬性決定了實體法律在訴訟程序中所具有的重要性，這種重要性怎么強調都不過分——因為這決定了訴訟程序本身應當存在的根據,。應當看到,，這種重要性并不因為訴訟歷史的變化而發(fā)生過實質性的變化：程序法保障實體法的實施和程序法的其他各項獨立價值，并不屬于同一位階的價值,。以無罪推定為原則,、以保障人權、尊重程序,、限制司法恣意等價值為基礎的現代刑事訴訟程序，與古代以有罪推定,、司法恣意,、擅斷為特征的刑事訴訟之基本區(qū)別，并不在于是否重視刑事實體公正的實現,，而是在于以不同的手段和方法來保障實體公正的實現,。從某種意義上說，刑事訴訟立法如果只是考慮如何解決刑事實體問題,，而未考慮或者未充分地考慮如何體現刑事訴訟的諸項獨立價值,，那么，最終實現的至多只是實體公正,，而不可能有何程序公正可言,。

 

程序公正和實體公正“應當兼顧”的觀點，是建立在將兩者作為同一位階且對立的價值的基礎之上,，而未認識到兩者并不在同一位階上,，程序公正和實體公正因此并不存在此消彼長的對立關系。實際上,，與程序公正相對立的只是程序的不公正,，與實體公正相對立的也只是實體不公正。由此,，我們對實體公正和程序公正同等重要的觀點就可以有進一步的認識,。這種同等重要，是指在立法過程中應當將程序法律的規(guī)定作為一種與實體法一樣不得違反的規(guī)定來對待,，應當使程序法的規(guī)定獲得同樣具有不可違反的尊嚴,，而不是一種可遵守也可違反的“軟法”。雖然刑事訴訟立法過程中反映和體現程序法的獨立價值可以有程度的區(qū)別,，而不同程度的反映往往會受到社會現實條件的各種制約,，但程序法一旦確定,，就應當是不可違反的。

 

我們應當認識到,，程序法保障實體法的實施是一個問題,，而采用哪種方法、手段保障實體法的實施則是另一個問題,，只有在后一個問題中,，才有程序公正的問題。如果刑事訴訟法未規(guī)定體現程序正義的各種規(guī)范,，或者要求程序公正的這些規(guī)范可以在刑事訴訟實踐中被任意違反,，而這種違反程序規(guī)定的訴訟活動又被“為了實體公正”這一冠冕堂皇的理由予以認可，那么,，程序公正就不可能實現,，刑事訴訟的各項獨立價值也不可能實現，所謂程序公正和實體公正的兼顧就將淪為空談,。[13]

 

2.對打擊犯罪與保障人權“平衡論”的批判[14],。

 

保障人權作為刑事訴訟的重要目的，被刑事訴訟法學界肯定是上個世紀90年代中期以后的事情,。在確定了這個新的目的之后,，關于打擊犯罪這個傳統(tǒng)的目的與保障人權的關系問題，就被提了出來,。

 

關于兩者的關系,，雖然觀點眾多，迄今為止,，在學術界和實務界占據主導地位的是基于這兩個價值“并重”而確立的“平衡論”,。這種觀點是在假設打擊犯罪與保障人權已經或者將會發(fā)生矛盾的基礎上來肯定其“并重”，并由此主張兩個價值追求不可偏廢,，需要“平衡”,。然而，打擊犯罪與保障人權這兩個價值在刑事訴訟中并不處于同一階位,，不應該也不能發(fā)生人們所設想的這種此消彼長的矛盾,，因此，以此為基礎確定的“并重論”“平衡論”也就難以成立,。筆者認為,，不論是從歷史還是從現實來看，刑事訴訟發(fā)動之目的都是為了發(fā)現,、揭露,、證實及懲罰犯罪，這個基本目的古今中外并無例外（肆意制造冤假錯案的特殊歷史時期及專為制造冤獄的特殊案件除外）,。人們評判不同歷史時期,、不同國家刑事訴訟的差異,，主要并不是在“要不要追求打擊犯罪”這個目標上有何不同，而是追求打擊犯罪這個目標的方法,、過程和結果存在何種差異,。

 

換句話說，保障人權與打擊犯罪并不是矛盾關系,，在刑事訴訟中強調保障人權,，并不是要否定打擊犯罪，只是要求采用文明的方法和程序進行發(fā)現,、揭露,、證實、懲罰犯罪的活動,。打擊犯罪與保障人權的關系決不是因為兩者存在沖突而需要實現兩者“平衡”的關系,。由此，對兩者的關系,，應換另一個角度來理解,，即我們應當以什么樣的方法來追訴犯罪的問題。從根本上來說,，強調刑事訴訟的保障人權這個目的，就是要求職權規(guī)制,，使其采用文明的方法以實現發(fā)現,、揭露、證實,、懲罰犯罪這個基本目標,，因此，在刑事訴訟中是否肯定保障人權,，實際上就意味著是否贊同采用文明的方法以實現懲罰犯罪的目標,。不僅如此，從理論上來說,，誰也不可能找到兩者的“平衡點”,。即保障人權與打擊犯罪各占多少比重，兩者才算“平衡”,？這是個無解的問題,，或者說，可以任意解的問題,。由此可見,，“平衡論”是治學不夠嚴謹的理論。

 

全面認識和分析刑事訴訟的發(fā)展程度,，一方面,，我們需要從追訴犯罪的準確程度對此進行判斷,，另一方面，我們更需要從刑事訴訟方法,、手段,、程序的文明程度對此作出判斷。在某種意義上可以說,，程序公正的實現程度,，決定了刑事訴訟的發(fā)展程度；也可以說,，正是保障人權的程度決定了刑事訴訟的發(fā)展程度,。而將保障人權與打擊犯罪、程序公正與實體公正視為處于同一位階的價值,，因而存在此消彼長的矛盾關系,，是治學不夠嚴謹的結果。為此,，筆者主張用“發(fā)展論”取代“兼顧論”,、“平衡論”，即刑事訴訟中的保障人權,、程序公正的發(fā)展歷史就是刑事訴訟的發(fā)展歷史,。我們的歷史使命就是不斷推動刑事訴訟中的保障人權、程序公正的發(fā)展,。

 

然而,，刑事訴訟的立法和司法實踐為了提高其發(fā)展程度，如果一味強調程序公正和保障人權的需要,，確實將會導致其影響發(fā)現,、揭露、證實,、懲罰犯罪這個基本目標的實現,。這個問題的產生，源于刑事訴訟中的程序公正,、保障人權這樣的價值追求,，受制于社會的諸多現實條件。實際上,，如果脫離了現實條件而要求推動程序公正,、保障人權的發(fā)展，既難以實現推動刑事訴訟文明發(fā)展的目標,，也會影響打擊犯罪這個目標,。但是，這并不是因為打擊犯罪的需要而否定程序公正、保障人權的發(fā)展,，而是說明了,，刑事訴訟的程序公正、保障人權由發(fā)展的階段和條件所決定,。由此,，我們不僅應當堅守刑事訴訟的理想，而且需要堅持現實主義的態(tài)度,，踏實前行,。

 

【注釋】：

 

*作者簡介：王敏遠，中國社會科學院法學研究所研究員,，中國社會科學院人權研究中心主任,，中國法學會刑事訴訟法學研究會副會長。本文系作者根據兩次同名講座（2016年11月在杭州師范大學法學院由浙江省法學會組織的講座以及2016年12月在中國社會科學院研究生院法學系的講座）的記錄稿整理而成,。

[1]1979年刑事訴訟法制定時我國并無法律援助制度,，但該法第27條規(guī)定，公訴案件被告人沒有委托辯護人的法院可以為其指定辯護人,；被告人是聾,、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當為他指定辯護人,。這為法律援助制度的建立奠定了刑事訴訟的基礎,。

[2]1996年修改后的刑事訴訟法第34條規(guī)定，公訴人出庭公訴的案件,，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人是盲,、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的,，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護,。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護,。

[3]2012年修改后的刑事訴訟法第42條規(guī)定,，對辯護律師的偽證行為，應當依法追究法律責任,，辯護人涉嫌犯罪的,，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的,，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會,。

[4]據統(tǒng)計，絕大多數的會見要求都依法得到了實現,。參見王敏遠等著《刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》,，中國法制出版社2016年出版,，第38頁。

[5]對偵查機關等未提交有利于辯護方的材料和證據的行為,，設置程序性法律后果,，其保障作用超過了對行為人進行處罰等制裁措施。例如,，最高人民法院第二巡回法庭前不久對聶樹斌案作出的再審判決,，基于其認定偵查機關未提交對聶樹斌被抓獲的頭五天的審訊筆錄，以及,，未提交發(fā)現被害人后,、抓獲聶樹斌前的五十多天的偵查卷宗，可以因此判定這些審訊筆錄和偵查卷宗之中,，很可能存在有利于聶樹斌的內容,，因而得出對其有利的判斷。然而,，最高人民法院卻不能就此追究相關偵查人員的（刑事或行政）責任,。

[6]各地爆出的“非法證據排除第一案”，有的就具有這樣的性質,。

[7]修改后的刑事訴訟法第79條規(guī)定逮捕的社會危險性的五種基本形態(tài)細化為：可能實施新的犯罪的,；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的,；可能毀滅,、偽造證據，干擾證人作證或者串供的,；可能對被害人,、舉報人、控告人實施打擊報復的,；企圖自殺或者逃跑的,。

[8]例如，犯罪嫌疑人“可能實施新的犯罪”,，應當具有下列情形之一：（一）案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃,、組織或者預備實施新的犯罪的；（二）揚言實施新的犯罪的,；（三）多次作案,、連續(xù)作案、流竄作案的,；（四）一年內曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的,；（五）以犯罪所得為主要生活來源的；（六）有吸毒、賭博等惡習的,；（七）其他可能實施新的犯罪的情形,。

[9]參見王敏遠：《刑事被告人權利研究》，載夏勇主編《走向權利的時代》,，中國政法大學出版社1994年版,。

[10]例如，我國封建社會具有典型意義的《唐律》中,，就有一些規(guī)范審訊的規(guī)定,，但是，這種對審訊的規(guī)制卻并不是保障人權,。

[11]參見王敏遠：《重實體,、輕程序的現象、原因與對策》,，載《法學研究》1994年第4期,。

[12]參見王敏遠：《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》，載《中國法學》1994年第5期,。

[13]參見王敏遠：《程序正義與實質正義辨析》,，載《人民法院報》2000年11月3日。

[14]參見王敏遠：《論刑事司法改革》,，載信春鷹主編《公法》（第三卷）,，法律出版社2002年出版。