【關(guān)鍵詞】：量刑交易,；功利,；量刑情節(jié)；量刑個別化,；規(guī)范化

 

【摘要】：我國刑事司法中的隱性“量刑交易”現(xiàn)象以“有罪供述”“賠錢減刑”“預(yù)繳罰金”三種模式最為典型,，此為司法現(xiàn)實之下法官、檢察官,、犯罪人等多方壓力驅(qū)動使然,。該現(xiàn)象因有利于刑罰目的的實現(xiàn)、體現(xiàn)了量刑個別化的要求而具有正當(dāng)性的一面,，但因其缺乏必要的規(guī)范規(guī)制又帶來現(xiàn)實中的量刑失衡等問題,。應(yīng)從實體規(guī)范角度明確功利對量刑的影響限度，對基于功利和基于真誠悔罪類量刑情節(jié)在從寬幅度上予以區(qū)別對待,。

 

【全文】：

 

理論上普遍認(rèn)為,，影響量刑的根據(jù)是反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的事實，但實踐中大量存在的“量刑交易”現(xiàn)象,，即出于功利目的量刑從寬或?qū)渭兎从撤缸锶俗非筝p罰的心理態(tài)度的事實作為量刑根據(jù)之一的做法,，則反映了這一理論上的“常識”與司法現(xiàn)實出現(xiàn)脫節(jié)。如此現(xiàn)象,，究竟是掙脫傳統(tǒng)理論束縛的實踐創(chuàng)舉,，還是有違量刑公正的暗箱操作？這對公正,、規(guī)范量刑的意義不言而喻,，需要深入剖析其存在原因，進(jìn)行理論上的價值論證,?？上У氖牵@一客觀現(xiàn)象往往隱匿在符合傳統(tǒng)理論的表象之下,，因而鮮少受到理論上乃至實踐中的顯性關(guān)注,。本文試就此展開探究，以求教于刑事法理論與實務(wù)界同仁,。

 

一,、現(xiàn)象考察：我國刑事司法中有大量隱性“量刑交易”現(xiàn)象

 

綜觀我國刑事司法實踐，大量存在以反映功利方面事實為量刑根據(jù)的隱性“量刑交易”現(xiàn)象,。如此現(xiàn)象,，并非以反映犯罪行為的社會危害性方面的事實，也不是以反映犯罪人的人身危險性方面的事實為量刑根據(jù),，而是基于某種立法或司法目的而給予當(dāng)事人量刑減讓即從寬處罰的情形,。這些現(xiàn)象，在司法現(xiàn)實中以各種各樣的外在形態(tài)表現(xiàn)出來,，在當(dāng)前大致可劃分為“有罪供述”模式,、“賠錢減刑”模式、“預(yù)繳罰金”模式三種,。

 

（一）“有罪供述”模式的“量刑交易”現(xiàn)象

 

這類“量刑交易”現(xiàn)象就是指犯罪嫌疑人,、被告人以做出“有罪供述”的方式獲得一定“量刑減讓”。這是當(dāng)前刑事司法中最普遍,、最常見也是隱藏最深的“量刑交易”現(xiàn)象,。

 

筆者在“裁判文書大數(shù)據(jù)平臺”檢索發(fā)現(xiàn)，截至2016年2月14日,，以被告人“認(rèn)罪”方式結(jié)案的刑事案件共有785882件,，被告人不認(rèn)罪的僅為1114件，占前者的0.14%,。這些認(rèn)罪案件中,，犯罪人幾乎無一例外地因此而獲得了量刑從寬。按照人們 通常認(rèn)為的,，因認(rèn)罪而帶來的量刑從寬應(yīng)當(dāng)是人身危險性降低的考察結(jié)果,。但若說凡認(rèn)罪即犯罪人人身危險性降低不僅不符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律，也難以解釋罪犯矯正效果差,、再犯率高的現(xiàn)實問題,。事實上，認(rèn)罪態(tài)度作為一種體現(xiàn)犯罪人人身危險性大小的酌定量刑情節(jié)在司法適用中大有“凡認(rèn)罪,，即從寬”的異化情況,。實踐中,，法官,、檢察官對認(rèn)罪態(tài)度并不嚴(yán)格審查或要求，“認(rèn)罪態(tài)度好”成為辯護(hù)律師積極追求的量刑情節(jié)和有效的辯護(hù)策略,。認(rèn)罪及其態(tài)度作為量刑時考慮的酌定要素原本被期待承擔(dān)著反映犯罪人人身危險性,、規(guī)范量刑以實現(xiàn)更有效的刑事矯正的功能,，但在我國刑事司法現(xiàn)實中卻成為量刑從寬的某個交換對象，出現(xiàn)結(jié)構(gòu)和功能上的異化,。認(rèn)罪——體現(xiàn)一定程度的犯罪人人身危險性降低——給予一定量刑從寬的邏輯順序被顛倒,，認(rèn)罪指向量刑從寬某種程度上成為必然,，為了獲得從寬處理而認(rèn)罪、做出“有罪供述”的功利現(xiàn)象,，即“量刑交易”也就司空見慣,、不足為奇了。

 

根據(jù)參與者的不同,，這類量刑交易可以分為審辯交易和控辯交易,，即法官參與的量刑交易和檢察官參與的量刑交易。審辯交易中,，法官往往以“做工作”的方式讓被告方形成認(rèn)罪就從輕處理的思想認(rèn)識,，被告方做出“有罪供述”，法官信守承諾,，給予一定量刑從寬,。即法官以自由裁量權(quán)為保障，承諾量刑減讓,，旨在獲取被告人的認(rèn)罪等配合以便于定案,。這種現(xiàn)象已經(jīng)引起學(xué)者的關(guān)注?？剞q交易中的“有罪供述”模式的量刑交易則更不易察覺,，檢察官雖不能直接決定量刑結(jié)果，但借由相關(guān)量刑情節(jié)可以實現(xiàn)與犯罪嫌疑人的桌面下的實質(zhì)量刑交易[1],。筆者咨詢有多年工作經(jīng)驗的檢察官時發(fā)現(xiàn),，在實務(wù)中，尤其對像賄賂犯罪這類偵查難度較大的案件,，檢察官往往對確定的有某一筆受賄或行賄事實的犯罪嫌疑人反復(fù)強調(diào)“自己說出來可以算作坦白,、自首，獲得寬大處理,，要是查出來的,，就沒這個優(yōu)惠了”，犯罪嫌疑人因此交代自己犯罪事實,、提供相關(guān)犯罪線索的,，檢察官在起訴時也會認(rèn)定其具有坦白或自首、立功等從寬量刑情節(jié),，使其能夠獲得實質(zhì)的量刑減讓,。例如，F(xiàn)市Y縣的羅某某受賄案,，檢察官對羅某某說“你自己講出來,，算你自首，能給你減刑”,，羅某某反復(fù)確認(rèn)之后認(rèn)罪,，法院最終認(rèn)定被告人羅某具有自首情節(jié),，給予從輕處罰。

 

這種“有罪供述”模式的“量刑交易”現(xiàn)象與辯訴交易中的量刑交易有些類似,，但又有顯著的不同,。英美法系國家尤其是美國存在于辯訴交易制度中的量刑交易制度主要是指罪狀認(rèn)否程序[2]中被告人做出“有罪答辯”、放棄無罪辯護(hù),，控方給予“量刑減讓”承諾，雙方協(xié)商達(dá)成一致協(xié)議并將其提交法庭予以確認(rèn)的程序,。引進(jìn)辯訴交易制度加以本土化的國家均是將量刑交易以程序設(shè)計的方式固定下來,，如法國刑事訴訟法設(shè)置了被告人“審前認(rèn)罪出庭程序”[3]；意大利刑事訴訟法規(guī)定的省略審判階段的特別程序[4],。而我國刑事司法中的這種同樣旨在獲得“有罪供述”的“量刑交易”現(xiàn)象則缺乏程序設(shè)計,，從外觀上難以察覺，具有極強的“隱匿性”,。被稱作我國“辯訴交易第一案”的黑龍江牡丹江鐵路運輸法院審理的孟某故意傷害案[5],，存在案件事實難以查清、證據(jù)不足的處理困境,，最終以判處緩刑的方式換取了孟某的有罪供述,，使案件辦理得以 順利進(jìn)行。這實際上就是一個“有罪供述”模式的量刑交易,，但該案具有控辯交易協(xié)議,、依協(xié)議判案等明顯的程序的顯性特征。該案的關(guān)注甚廣也從側(cè)面印證了這種顯性的量刑交易在現(xiàn)有的司法體制下是極為罕見的,。事實上,，發(fā)生在司法實踐中的“有罪供述”模式的“量刑交易”現(xiàn)象不勝枚舉，卻大多隱匿在作為酌定量刑要素的認(rèn)罪之下,，因其具有符合人身危險性降低的外觀表象而被人忽視,。

 

（二）“賠錢減刑”模式的“量刑交易”現(xiàn)象

 

這類“量刑交易”現(xiàn)象是指通過對被害方進(jìn)行賠償以換取量刑從寬的一種“量刑交易”現(xiàn)象。這種做法原本作為一種實踐探索只存在于刑事附帶民事訴訟中,，后來賠償逐漸變成一種酌定量刑要素被廣泛適用,，甚至導(dǎo)致了刑事和解在實踐中的功能異化。

 

2005年11月1日,，廣東東莞發(fā)生了一起搶劫致人死亡的案件,，公訴機關(guān)提起刑事訴訟的同時，被害人家屬依法提起了附帶民事訴訟,。由于該案導(dǎo)致被害人家屬生活陷入極端困頓之境,，法官多次組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，被告人王某家屬同意先行賠償5萬元,，被害人表示同意,，法官由此對被告人王某予以從輕處罰,，判處王某死緩{9}。這是最早的“賠錢減刑”探索,，即對民事部分進(jìn)行調(diào)解,，并對做出經(jīng)濟賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰。這對長期以來的賠償率低的問題起到了極為有效的作用,，因此得到了各地方的效仿而愈加普遍,，賠償被害方損失也逐漸成為一種酌定量刑情節(jié)。時至今日,，賠償被害方可以獲得輕判已經(jīng)成為司法實務(wù)界乃至民眾普遍認(rèn)同的做法,。然而，這背后的根據(jù)和理由是什么呢,？筆者在翻閱判決書時發(fā)現(xiàn),，幾乎在所有的判決書中，賠償作為影響量刑因素的表述方式都與悔罪,、諒解等詞匯關(guān)聯(lián),，企圖將其從寬基礎(chǔ)與人身危險性等理論相聯(lián)系。也就是說,，在理論證成上,，所謂的“賠錢減刑”的理由逃不開通常認(rèn)為的量刑根據(jù)的束縛，即“賠錢”行為或者對被害方進(jìn)行彌補,，降低了犯罪行為的社會危害性,，或者體現(xiàn)了犯罪人較低的人身危險性，故而從責(zé)任或預(yù)防的角度可以予以犯罪人從寬處罰,。然此種論證并不周延,。一方面，對于行為的不法程度,，只能以犯罪行為結(jié)束時或者犯罪結(jié)果發(fā)生時為基準(zhǔn)進(jìn)行評價,，而不能以裁判時為基準(zhǔn)進(jìn)行評價{10}。另一方面,，“賠錢”并不必然都是犯罪人人身危險性較低的外化表現(xiàn),，尤其是起初不愿賠錢、法官介入調(diào)解的情況下,，“賠錢”更可能是利弊權(quán)衡的結(jié)果,，代表了追求輕罰的功利心理。

 

同樣的情形也存在于刑事和解中,。刑事和解是立足于恢復(fù)性司法理論,，建立加害人與被害人的溝通對話機制并通過加害人真誠悔罪、賠禮道歉、賠償損失等獲得被害人諒解,，從深層次化解社會矛盾的一項制度,。但這一制度在我國刑事司法運行過程中演變?yōu)樘嵘r償率的途徑，犯罪嫌疑人,、被告人悔罪真誠與否不是審查關(guān)鍵,，賠償才是重點。從最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中“積極賠償?shù)珱]有取得諒解的,，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下,；盡管沒有賠償，但取得諒解的,，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”的規(guī)定就可看出,，賠償比諒解的量刑從寬幅度更大。刑事和解雖然也有促進(jìn)破損的社會關(guān)系修復(fù)的功能,，但更重要的是實現(xiàn)對被害人的賠償。這種功能異化并不是墮落,，而是在我國社會環(huán)境,、配套制度、司法現(xiàn)實等共同作用下的自生探索和經(jīng)驗總結(jié),。刑事和解中的“賠錢減刑”解決了現(xiàn)實的問題,，在加害人、主持機關(guān),、被害人之間實現(xiàn)了利益最大化,。

 

（三）“預(yù)繳罰金”模式的“量刑交易”現(xiàn)象

 

這種“量刑交易”現(xiàn)象是指在需判處罰金的案件中，被告人及其親屬可以通過在判決下達(dá)前預(yù)先繳納全部或部分罰金的方式獲得一定的量刑從寬,。這種做法幾乎存在于所有的需判處罰金的案件中,，目的在于解決實踐中讓人極為頭疼的罰金刑執(zhí)行難、繳納率低的問題,。

 

罰金作為一種刑罰方法,，繳納罰金是刑罰執(zhí)行的內(nèi)容，應(yīng)以宣告刑為基礎(chǔ),，在判決生效之后進(jìn)行,。但在適用罰金刑的實踐案件中，存在預(yù)交罰金以實現(xiàn)主刑從寬的做法,，即被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理,，在對被告人的刑罰有了一個比較客觀的估計之后，于法院做出判決前先向法院預(yù)交一定數(shù)額的金錢作為將來判決時的罰金{11},。例如“劉某出售非法制造的發(fā)票案”,，被告人正是由于其 家屬向法院預(yù)交10萬元罰金，最終獲得較輕刑罰，被判處緩刑并處罰金[6],。類似情況屢見不鮮,，漸漸成為實踐中的常態(tài)，在有些地方法院,，甚至將預(yù)交罰金作為一種酌定量刑情節(jié)予以考慮,。例如，福建省長汀縣人民法院在“陳某某,、范某某詐騙案”的一審刑事判決書中就明確書寫到兩位被告人有“主動繳納部分罰金的酌定從輕處罰情節(jié)”[7],。支持者認(rèn)為于判決前積極繳納罰金體現(xiàn)了犯罪人真誠悔罪的態(tài)度，反映了其較小的人身危險性,，應(yīng)當(dāng)在量刑上予以體現(xiàn),。然而許多由被告人親屬完成的預(yù)交罰金，被告人仍然獲得主刑的從寬,，前述觀點即不成立,。此外，且不論罰金繳納與悔罪有無必然聯(lián)系,，罰金繳納本應(yīng)是量刑結(jié)果執(zhí)行的部分內(nèi)容,，卻對量刑結(jié)果造成影響，這無疑是顛倒了宣告刑和執(zhí)行刑的邏輯關(guān)系,，不符合刑罰理論,。

 

不難發(fā)現(xiàn)，這種做法源于罰金刑執(zhí)行難的司法現(xiàn)狀,。有關(guān)統(tǒng)計表明我國罰金刑的執(zhí)行率不足一成,，罰金作為財產(chǎn)刑在抑制貪利型犯罪、剝奪被執(zhí)行人再犯能力,、替代短期自由刑,、填補公共利益損失等方面具有的獨特功能{12}難以發(fā)揮現(xiàn)實作用。在我國,，罰金刑的執(zhí)行機關(guān)是同時承擔(dān)著審判職能的人民法院,，這一天然條件將預(yù)交罰金與量刑從寬結(jié)合在一起，得到了被告方的配合,，提升了罰金的繳納率,，這與其說是悔罪的結(jié)果，不如說是“兩害相權(quán)取其輕”的功利判斷,。與傳統(tǒng)的罰金刑執(zhí)行相比,，“預(yù)交罰金”的顯著特征是行為帶來“主刑從寬”的結(jié)果，這是被告方愿意預(yù)交罰金的動力因素,，也是法院為提升罰金刑的執(zhí)行率而做出的讓步,，沒有“主刑從寬”,，被告方難以心甘情愿甚至積極繳納罰金。這種量刑交易因在解決罰金執(zhí)行問題上起到了突出的效果,，而在適用罰金刑的案件中得以廣泛存在,。

 

前述三種是我國刑事司法中最普遍、最常見的“量刑交易”現(xiàn)象,，但“量刑交易”現(xiàn)象的種類遠(yuǎn)不止于此,。例如，在一些復(fù)雜的,、爭議較大的刑事案件中,，如果犯罪人拒不認(rèn)罪，法官則需要花費大量篇幅細(xì)致描述每一起犯罪事實,、詳細(xì)論證現(xiàn)有證據(jù)推導(dǎo)有罪的整個過程,，這有時甚至?xí)L達(dá)十幾萬字。而如果能夠獲取犯罪人的有罪供述,，判決書的撰寫即被簡化,。出于個人工作量的考慮，法官有時會出于方便判決書撰寫而尋求量刑交易,?？傊谛淌滤痉ㄖ?，“量刑交易”現(xiàn)象早已事實上十分廣泛的存在了。

 

二,、何以存在：現(xiàn)實壓力下量刑交易各方的共同需求

 

種種“量刑交易”現(xiàn)象其實已有不少學(xué)者關(guān)注和研究,，但大多是以理論來衡量現(xiàn)象的方式進(jìn)行，一旦發(fā)現(xiàn)不符合理論,，便尋求規(guī)避該現(xiàn)象的對策,，進(jìn)而忽視了我國“量刑交易”現(xiàn)象作為經(jīng)驗事實的自發(fā)性。事實上,，我國“量刑交易”現(xiàn)象是刑事司法中各方基于各自的利益共同促成的,，這決定了該現(xiàn)象是不可能被消除或規(guī)避的。

 

（一）居壓力終端的法官是交易的促成者與支持者

 

刑事案件進(jìn)入審判程序,，法官如何定罪量刑與多方利益息息相關(guān),，作為最終的裁決者，各種壓力均匯集于此,。正是在尋求壓力的化解和轉(zhuǎn)移方式中,，法官成了量刑交易的促成者與支持者。

 

2014年,，全國法院刑事一審收案104萬件,，比上年上升7.09%，新收刑事二審和復(fù)核案件12.1萬件，比上年上升15.05%,，新收再審案件2972件,， 比上年上升5.17%{13}。據(jù)統(tǒng)計,，平均每名法官一年要審理200多件案件,，甚至有辦案能手一年審結(jié)700多件案件。工作壓力是法官壓力的首要壓力源{14},，其中最直接的是工作量帶來的壓力,。在確定的工作時間內(nèi)完成巨大的工作量，只能通過盡快地審結(jié)每一起案件以實現(xiàn)高效,。大多數(shù)情況下,，控辯雙方的持續(xù)對抗是訴訟拖延的主要原因。例如,，郭美美案件由于被告不認(rèn)罪致使庭審長達(dá)七個小時{15},。同時，加強量刑說理的要求使法官撰寫判決書的工作量大大增加,，在一些復(fù)雜的,、爭議較大的刑事案件中，如果被告人拒不認(rèn)罪,，法官則需要花費大量篇幅細(xì)致描述每一起犯罪事實,、詳細(xì)論證現(xiàn)有證據(jù)推導(dǎo)有罪的整個過程，這有時甚至?xí)L達(dá)十幾萬字,。而如果能夠獲取犯罪人的有罪供述,，判決書的撰寫即被簡化。法官與被告人進(jìn)行量刑交易,，降低甚至消除了來自被告方的對抗,，使訴訟得以順利進(jìn)行，大大減輕了其工作負(fù)擔(dān),。而當(dāng)發(fā)生控辯交易時，由于案件最終會呈遞到法官面前,，此種量刑交易能幫助理清犯罪事實,、掌握犯罪證據(jù),，無形中減輕了法官的工作強度，加之我國法院,、檢察院密切的往來關(guān)系,，只要不過分,，法官對此樂見其成,。

 

深入到具體案件中,，法官難以完全自由,、不受外在影響地做出判決。首先,，檢察院的抗訴是法官們最不愿見到的,。一方面,，抗訴意味著法官審理的案件存在這樣或那樣的問題,，這極有可能影響法官的工作業(yè)績,，進(jìn)而影響職業(yè)前途,；另一方面,，不論案件本身是否真的存在問題,，抗訴都意味著法官在這一案子上惹上了“麻煩”,，需要額外花費時間和精力,。所以,，除確定公訴有誤外,，法官一般不愿意自招麻煩,。而對檢察機關(guān)來講,，定罪問題最為核心,，量刑除畸重畸輕外，并不特別關(guān)注,。法官恰恰享有一定的量刑自由裁量權(quán),，若能以適當(dāng)量刑讓步,，換取定罪問題的達(dá)成一致或順利解決,，則能消解此種擔(dān)憂,。其次,，來自被告方的上訴,，即使僅是出于辯護(hù)策略考量的上訴,，也成為法官壓力來源,。而量刑交易中，法官表明讓步空間,，被告人可以獲得看得見摸得著的“優(yōu)惠”，對自身可能科處的刑罰有了心理預(yù)期,，能夠有效地減少無謂的上訴,，避免導(dǎo)致反向壓力,。第三,，在有被害人的案件中,，被害方有可能因難以獲得賠償而上訪、信訪等,，有時甚至演變成社會輿論對刑事司法的負(fù)面評價，此時承辦法官可能會被問責(zé),。以被告人最為關(guān)注的量刑問題來解決被害方十分重視的賠償問題，不失為行之有效的辦法,。最后是來自于法院內(nèi)部的壓力,。除上述幾種外,，法院內(nèi)部在審判質(zhì)量、審判效率和審判效果等各方面設(shè)置了各項考核指標(biāo),，例如上訴改判率,、結(jié)案率、刑事附帶民事訴訟的調(diào)撤率,、實際執(zhí)行率,、執(zhí)行到位率等,，這些與法官的職業(yè)榮譽、政治前途息息相關(guān),，量刑交易能至少在表面上完成絕大部分考核指標(biāo)的要求,，自然成了法官熱衷的工具和手段。

 

（二）有職業(yè)風(fēng)險的檢察官是交易的參與者與旁觀者

 

和法官一樣,，案件數(shù)量多也是檢察官們面臨的巨大壓力,，選擇量刑交易可以大大減輕辦案壓力，將有限的精力用于更疑難,、更重大的案件上,。此外，檢察官選擇量刑交易還有自身特殊的風(fēng)險考量,。

 

有觀點認(rèn)為,，在實行職權(quán)主義訴訟模式的中國，公訴機關(guān)幾乎無敗訴擔(dān)憂：其一,，檢察機關(guān)與法院同屬司法系統(tǒng)的有利關(guān)系,，使得法院對檢察機關(guān)的訴求和主張大多都會采納；其二,，控辯雙方的極度不對等使得檢察機關(guān)舉證活動幾乎沒有阻力,；其三，即使案件存在問題,，檢察機關(guān)仍然可以通過補充偵查,、補充起訴、抗訴等多種方式加以糾正{16},。對于公訴機關(guān)整體而言可能確實如此,，但對于承辦某一具體案件的檢察官而言，具體案件的承辦結(jié)果,、法院是否定案等都與檢察官個人的工作業(yè)績和考核掛鉤,，面臨著較高的職業(yè)風(fēng)險。尤其在疑難案件中,，如果辯方進(jìn)行強烈的對抗,，法院也有可能不會定案，這意味著辦了錯案,，不僅影響承辦檢察官的工作業(yè)績,，甚至可能受到個人責(zé)任追究。檢察官對把握不準(zhǔn)的案件尤其希望得到犯罪嫌疑人的配合,，特別是犯罪嫌疑人的有罪供述,，通過量刑交易這樣一種比較溫和的合作模式，減輕控辯雙方的對抗程度,，實質(zhì)性降低檢察官的敗訴風(fēng)險,。在自偵案件中,，檢察官通過承諾給予自首、坦白,、立功等量刑情節(jié)換取對犯罪事實的掌握,，是一筆不吃虧的“買賣”。一方面,，具體量刑結(jié)果的確定是法官的事情,，通過量刑情節(jié)的從寬一般不會出現(xiàn)量刑畸輕的局面；另一方面,，這一交易有利于檢察官的個人考核評定,，例如在重慶市基層檢察院工作目標(biāo)考核指標(biāo) 中，每立案偵查一名貪污賄賂犯罪嫌疑人計2分,，每立案偵查一名瀆職侵權(quán)犯罪嫌疑人計4分,。這種情況下，檢察官自然有較高的交易積極性,，從而成為交易的參與方,。

 

檢察院同時承擔(dān)著監(jiān)督職能，當(dāng)法官與被告人進(jìn)行量刑交易時,，檢察官又扮演著什么角色呢,？如前所述，檢察官最為關(guān)心的是定罪問題,，如果在審判過程中法官肯定了檢察官定性的正確性,，那么量刑問題則不那么重要，因為那是法官自由裁量權(quán)的事,。如果法官愿意以量刑的讓步換取被告方對定罪問題的配合,，那相當(dāng)于在配合檢察官的工作，更是檢察官求之不得的,。所以,，即使檢察官不直接參與到量刑交易中來，也絕不會反對法官與被告人之間的量刑交易而損害自身利益,。更何況檢法之間關(guān)系密切,，如非量刑畸輕，檢察官也不會破壞這種友好局面,。

 

（三）自我保全的犯罪人是交易的尋求者或配合者

 

量刑交易并不是實力相當(dāng)?shù)挠憙r還價,，如果犯罪人不肯接受法官、檢察官拋出的量刑交易的“橄欖枝”,，則很有可能面臨被“報復(fù)”的后果[8],。刑事司法中各方力量并不均衡，犯罪人一己之力與代表國家權(quán)力的法官、檢察官的對抗很難發(fā)揮真正的作用,，合作反而是更有利的選擇。

 

與域外的法定量刑減讓激勵機制不同的是,，我國刑事司法中的犯罪人并不能通過選擇放棄一定的程序權(quán)利來確定地兌換刑事責(zé)任減免,，即在實現(xiàn)量刑從寬的事項上，犯罪人不能自我獨立抉擇,，需依賴法官,、檢察官。在逃脫法律制裁無望后,，如何盡可能地減少自身將要承受的刑罰是他們最為關(guān)注的事情,，這極大程度上只能寄托于法官、檢察官的權(quán)力運用,。這決定了即使犯罪人不知自身行為是否會確定帶來量刑從寬的結(jié)果,，也會刻意迎合法官、檢察官的需求,，博得其好感,，避免惹怒掌握“生殺予奪”大權(quán)的辦案人員而導(dǎo)致不利后果。尤其當(dāng)法官,、檢察官主動與之量刑交易時,，犯罪人甚至一定程度上有了討價還價的籌碼，這無疑是契合了尋求自身利益最大化的犯罪人的需求,。

 

除了盡可能獲得較輕處罰,，經(jīng)濟成本也是犯罪人功利權(quán)衡的重要內(nèi)容。個人的財產(chǎn)精力與國家司法資源相較畢竟懸殊太大,，以一己之力持續(xù)對抗國家機關(guān)終究后勁不足,，巨額的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)對普通人而言難以承受。即使最終贏得這場較量,，如獲得無罪判決,，無論是金錢還是時間，其個人代價都是慘痛的,。在并非無辜的情況下,，用全部身家、青春年華以及家人的幸福去追求渺茫的勝訴希望,，對一般人而言無疑是場注定失敗的豪賭,。相較之下，尋求或接受量刑交易反而能使自身在各方面的利益得到最大程度的保全,。歸根究底,，犯罪人在國家面前的弱勢地位決定了一味對抗不可能實現(xiàn)利益最大化，選擇量刑交易是因為合作才可能在最壞的境遇中獲得最好的結(jié)果，將個人損失降至最低,。

 

此外,，被害方雖然不是量刑交易的直接參與方，但與之密切相關(guān),。刑事司法中,，被害方的訴求是報應(yīng)和賠償兩個方面。量刑交易的達(dá)成對最終判決產(chǎn)生影響,，與報應(yīng)實現(xiàn)的需求息息相關(guān),。賠償是被害方，尤其是財產(chǎn)犯罪的被害人最為關(guān)注的問題,，但實踐中犯罪人主動賠償?shù)那闆r很少,，被害人往往諸多抱怨甚至走上上訪、信訪的道路,，進(jìn)而給法官帶來了壓力,，加之對居于弱勢的被害方的同情，在有被害人的案件中,，法官與被告人之間的量刑交易往往伴隨著對被害方的賠償,，從這個意義上講，被害方是量刑交易的間接推動者和受益者,。

 

總之,，量刑交易從來都不是單一的線性結(jié)構(gòu)，而是牽一發(fā)而動全身的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu),，該現(xiàn)象的存在涉及了方方面面的復(fù)雜利益,，是多方各自存在現(xiàn)實需求并最終在方法上指向一致的結(jié)果。也正因如此,，企圖消滅此種現(xiàn)象的想法是不現(xiàn)實的,，最終只能導(dǎo)致該現(xiàn)象隱藏愈深、難以控制,。

 

三,、正當(dāng)性考究：“量刑交易”現(xiàn)象合乎量刑公正的正當(dāng)性要求

 

既然“量刑交易”現(xiàn)象不可避免，那么這一經(jīng)驗事實如何實現(xiàn)與刑罰理論的兼容呢,？刑事古典學(xué)派立足報應(yīng)論,，主張刑罰適用應(yīng)以犯罪行為的社會危害為根據(jù)，只關(guān)注行為構(gòu)成犯罪的抽象樣態(tài),。近代學(xué)派批判其忽視了具體行為的個體性差異,，導(dǎo)致 刑罰適用的不公平{17}，主張考慮行為人因素在刑罰上區(qū)別對待以實現(xiàn)犯罪預(yù)防?，F(xiàn)代刑罰理論則是兩派逐漸融合形成目前被廣泛接受的報應(yīng)和預(yù)防二元論,，在這之下,，量刑根據(jù)被廣泛認(rèn)為是體現(xiàn)犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性的事實?！傲啃探灰住爆F(xiàn)象中影響量刑的因素是功利,，與上述理論均無法對接，需進(jìn)一步探究該現(xiàn)象在量刑方面的價值正當(dāng)性,。

 

（一）量刑交易是刑罰目的現(xiàn)實化的功利方式

 

報應(yīng)和預(yù)防的刑罰目的的實現(xiàn)要回歸到現(xiàn)實中來,，并受現(xiàn)實因素的制約，如何利用有限的司法資源最大化地實現(xiàn)刑罰追求的目的是不可避免的司法難題,。實現(xiàn)刑罰目的的首要條件是刑罰的必定性，“有罪必罰”是古老的報應(yīng)規(guī)則,，是滿足民眾公平正義的需要,，也是刑罰功能得以有效發(fā)揮的前提條件{18}。這要求合理分配和利用現(xiàn)實的司法資源,，“量刑交易”現(xiàn)象在客觀上節(jié)省了司法資源,、提升了司法效率，為刑罰目的的有效實現(xiàn)提供可能和前提,。該現(xiàn)象雖然呈現(xiàn)與刑罰目的無關(guān)的功利性,，但這種功利性最終服務(wù)于刑罰目的的現(xiàn)實化。持續(xù)的對抗也許有利于某一個案的量刑公正,，但卻不利于刑罰目的的整體實現(xiàn),。正如“在許多反復(fù)出現(xiàn)的囚犯兩難處境的比賽中，合作策略和針鋒相對同樣是最有利的利己策略”{19},，量刑交易的存在是犯罪人與國家在適當(dāng)程度的合作,，國家為實現(xiàn)良好的社會效應(yīng)，提升刑罰目的的實現(xiàn)效果,，在個案上適當(dāng)予以讓步,，而犯罪人因獲得的量刑優(yōu)惠，從刑罰目的實現(xiàn)過程中的對抗者轉(zhuǎn)而成為參與者和踐行者,。如果國家因犯罪人為追求輕判的積極努力獲益,，如節(jié)省人力物力、迅速偵破案件等,，卻又不在量刑上給予適當(dāng)考慮,，無疑打擊犯罪人配合司法的積極性，導(dǎo)致更大的對抗,，不利于刑罰目的的實現(xiàn),。

 

功利性的量刑減讓雖然無關(guān)犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性，但能夠?qū)Χ弋a(chǎn)生影響,。例如,，以換取輕判為目的的自首從寬,，鼓勵犯罪人主動投案、處于司法控制之下,，是避免了犯罪行為社會危害性的進(jìn)一步擴大,，防止?jié)撛诘纳鐣：Πl(fā)生的可能。積極賠償被害人損失,，即使是出于功利性的,，也在客觀表征上對犯罪造成的損害進(jìn)行了彌補。功利性的立功從寬以及基于對純粹為獲取輕罰的認(rèn)罪的從寬處罰,，雖然在原因上與犯罪人人身危險性無關(guān),，但是在結(jié)果上，“量刑交易”現(xiàn)象或因使犯罪人有被改造的可能,、或因鼓勵犯罪人棄惡從善,，而可能導(dǎo)向犯罪人人身危險性的改善。此外,，刑罰量的調(diào)節(jié)是依靠量刑情節(jié)來完成的,，量刑情節(jié)是在人們機械的報復(fù)刑下思考刑罰的功利效果，將刑罰與預(yù)防犯罪的愿望聯(lián)系起來的情況下,，進(jìn)入刑罰裁量的視野的,，它的出現(xiàn)是刑罰功利化的重要標(biāo)志{20}?！傲啃探灰住爆F(xiàn)象多以犯罪人獲得量刑情節(jié)來實現(xiàn)量刑減讓,，其中的“功利”雖然與此處的功利內(nèi)容不同，但在追求利益,、以害換利的功利思想上具有一致性,。而“趨利避害”乃人之天性，是扎根于人心之中最原始的心理,，這種心理因素恰恰是功利主義的因子,，“量刑交易”現(xiàn)象正是利用人們的自利選擇行為，將結(jié)果導(dǎo)向與刑罰目的方向一致的利益最大化,?？梢哉f，這一現(xiàn)象與報應(yīng)和預(yù)防的刑罰目的并不是背離的,，相反,，一定程度上它的存在促進(jìn)了刑罰目的的實現(xiàn)，并保障了刑罰目的的實現(xiàn)效果,。

 

（二）“量刑交易”現(xiàn)象符合量刑個別化的要求

 

現(xiàn)代刑法學(xué)者“揚棄”新派和舊派的刑罰個別化理論,，吸收它們的合理內(nèi)核，堅持并合主義的刑罰基本立場,，既考慮犯罪的個別預(yù)防（特殊預(yù)防）,，又考慮刑罰的報應(yīng),，兼以社會危害性與人身危險性為根據(jù)，從而使刑罰個別化進(jìn)化到現(xiàn)代理性形態(tài){21},。刑罰個別化理論之下發(fā)展出了量刑個別化理論,，即刑事責(zé)任的裁量要與具體的犯罪事實和犯罪人情況相適應(yīng)，并將量刑根據(jù)從反映犯罪行為的社會危害程度的事實,，擴展到反映犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性的事實,。但量刑根據(jù)并不僅限于此，懷孕的婦女不得判處死刑,、刑期折抵,、未成年人從寬處罰等，體現(xiàn)了無關(guān)犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性的事實也可以影響量刑,。所以,，量刑根據(jù)是多元的，量刑個別化“本質(zhì)上是要求量刑結(jié)果與反映犯罪的社會危害性,、犯罪人的人身危險性和其他方面的事實相適應(yīng)”{22}。其他方面的事實是既沒有反映犯罪的社會危害性,，也沒有反映犯罪人的人身危險性,，但能夠影響量刑的事實。既然量刑個別化要充分考慮具體案件中犯罪行為和犯罪人的情況,，而“量刑交易”現(xiàn)象中的功利因子也確實能夠一定程度上反映上述情況,，那么不論其能否現(xiàn)實地影響量刑結(jié)果，只要具有刑法上的意 義,，就應(yīng)當(dāng)在量刑時作為其他方面事實的內(nèi)容之一予以考察,。

 

量刑個別化是實現(xiàn)預(yù)防犯罪的基本方式，根據(jù)犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性大小等方面事實,，使犯罪人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任來實現(xiàn)特殊預(yù)防,；同時通過對犯罪人適用刑事責(zé)任的寬嚴(yán)適當(dāng)、公正有效,，對有犯罪傾向的人進(jìn)行趨利避害的引導(dǎo)來實現(xiàn)一般預(yù)防,。基于并合主義的刑罰立場,，量刑個別化必須平衡量刑的實質(zhì)公正和現(xiàn)實有效之間的關(guān)系,。要實現(xiàn)預(yù)防效果，前提是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任必須現(xiàn)實,、及時地加諸于犯罪人,。正如“遲來的正義是非正義”，如果一起案件拖延數(shù)年才對犯罪人進(jìn)行懲處,，無論量刑多么的公正,，量刑的預(yù)防效果都必將大打折扣,。“量刑交易”現(xiàn)象是量刑減讓與犯罪人配合司法行為的功利性交換,，能夠保障刑事訴訟順利進(jìn)行,，迅速及時地使犯罪人承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任，有助于實現(xiàn)刑罰的及時性,，這是對犯罪人進(jìn)行改造,、促進(jìn)回歸的特殊預(yù)防的前提和基礎(chǔ)。同時對犯罪人迅速及時地懲處有助于提升司法公信力,，形成有罪必究的社會認(rèn)識,，是對有犯罪傾向的人的警戒和威懾，有利于一般預(yù)防的實現(xiàn),。

 

另一方面,，量刑有效也包括了促進(jìn)和幫助犯罪人回歸社會等恢復(fù)性司法的內(nèi)容。量刑“還應(yīng)同時考慮對被害方損害的修復(fù),、犯罪發(fā)生后各方關(guān)系的修復(fù)等內(nèi)容,。綜合社會危害性和人身危險性這兩個刑罰裁量的根據(jù)，兼顧恢復(fù)性司法所追求的全面的平衡”{23},?！傲啃探灰住爆F(xiàn)象中犯罪人罪后為追求輕罰的彌補行為，能夠幫助治愈被害人創(chuàng)傷,，使犯罪人承擔(dān)責(zé)任,、恢復(fù)破損的社會關(guān)系，降低或避免無相應(yīng)彌補行為時需消耗的國家成本,，符合恢復(fù)性司法的理念,。在量刑中對相關(guān)功利行為予以考慮并適當(dāng)予以量刑減讓，即“量刑交易”現(xiàn)象,，有利于實現(xiàn)量刑對效果的追求,。

 

（三）“量刑交易”現(xiàn)象本質(zhì)是協(xié)商性司法在量刑上的體現(xiàn)

 

傳統(tǒng)刑事司法的格局架構(gòu)是建立在對抗制司法的大范式之下的，在此之下形成了無罪推定,、程序正義等諸多如今不可證偽的價值理念,。但對抗制司法是雙方博弈、拉扯從而使正義凸顯的方式,，其過程會消耗大量的司法資源,，案件數(shù)量越多，這一弊端就越明顯,。同時,，在博弈雙方力量顯著失衡的情況下，很難說正義的實現(xiàn)是對抗的結(jié)果,，甚至某些時候,，不公平的對抗更會掩蓋正義?，F(xiàn)代社會的發(fā)展帶來了刑事案件的激增和復(fù)雜化，傳統(tǒng)刑事司法要求的嚴(yán)格遵循對抗制訴訟程序客觀上造成了極大的訴累,，矛盾日益凸顯,。協(xié)商性司法即是擺脫此種司法困境的一種自發(fā)反應(yīng){24}。

 

所謂協(xié)商性司法,，系指訴訟主體間通過平等而理性對話與合作,，在充分考慮對方訴求的基礎(chǔ)上相互妥協(xié)，就刑事案件的有關(guān)程序,、實體等問題達(dá)成共識,，以解決刑事爭端的一種司法模式{25}。美國的辯訴交易制度,、德國的協(xié)商談判等均是協(xié)商性司法之體現(xiàn),。在我國，暫緩起訴,、附條件不起訴,、被告人認(rèn)罪案件適用簡易程序或普通程序簡化審理、部分試點的速裁程序以及實踐中控辯審對案件的相互溝通與交流的現(xiàn)象等均體現(xiàn)了協(xié)商性司法在實踐中的受用之廣,，對對抗制司法確實帶來不小的沖擊,。

 

“量刑交易”現(xiàn)象亦是協(xié)商性刑事司法的體現(xiàn)之一，通過利益互換,，它將刑事司法主體間的線性溝通結(jié)構(gòu)變?yōu)榫酆系墓餐瑓f(xié)商,、達(dá)成合意的過程,，從而實現(xiàn)主體各自利益的滿足,。雖然沒有針尖對麥芒的激烈對抗，但由于各個主體間因利益交錯形成的彼此掣肘,，正義并沒有泯滅,，反而更突顯了個案正義。將協(xié)商性刑事司法理念應(yīng)用到量刑環(huán)節(jié)中,，其正當(dāng)性價值更為凸顯,。其一，當(dāng)代刑事訴訟除國家追責(zé)的方面外,，亦謀求問題解決,、矛盾消解的功能實現(xiàn)。以一般法律規(guī)則為根據(jù)的強制性判決使得一般性規(guī)范命題中表現(xiàn)出來的利益以及并不適于通過強制來實現(xiàn)的利益往往受到忽視,，在訴訟中的糾紛處理過程很難得到當(dāng)事人的認(rèn)可,，當(dāng)事人也不能真正地參加到程序中來{26}。但量刑交易通過利益的紐帶真正實現(xiàn)了當(dāng)事人的對話,、溝通和參與到糾紛解決的訴訟程序之中來,，通過各自的利益需求表達(dá)及作為真正影響結(jié)果走向,。其二，協(xié)商性的量刑交易是實現(xiàn)和諧刑事司法的社會效果的充分條件,?；诠ぞ呃硇越⒌男淌滤痉w系對人性的侵蝕表現(xiàn)在對秩序、安全的追求覆蓋了對當(dāng)事人個體價值的尊重{27},，個人意志與國家本位主義出現(xiàn)疏離和矛盾,。利用協(xié)商這一方式在量刑這一樞紐環(huán)節(jié)可以最大化實現(xiàn)刑事司法的民主，在公法領(lǐng)域引入私法的對話,、自治,，則能更針對性地了解 各參與主體的訴求，并借由事務(wù)的自我參與而實現(xiàn),。其三,，徒法不足以自行，協(xié)商性的量刑交易并不僅僅體現(xiàn)了法的正義,，更是引入了諸多價值參數(shù)加以平衡,，其結(jié)果更符合整個社會的正義需求。這是因為在這一過程中,，不可避免地會摻雜道德情感,、社會倫理、生活邏輯,、經(jīng)濟規(guī)律等社會方方面面的規(guī)則,，這使得量刑交易的結(jié)果從孤立的法學(xué)學(xué)科的評判轉(zhuǎn)變?yōu)榫C合的、立體的,、蘊含諸多價值考量的,、富有層次的解決方案，更符合社會整體的正義要求,，從而更能真正彰顯個案的實質(zhì)公正,。

 

四、問題和對策：量刑規(guī)范化下“量刑交易”現(xiàn)象的價值實現(xiàn)

 

盡管“量刑交易”現(xiàn)象符合量刑公正理論,，但因始終居于臺面之下而缺乏規(guī)范,，仍然出現(xiàn)了許多問題，還需從實體法角度予以規(guī)制,。

 

（一）當(dāng)前問題——“量刑交易”現(xiàn)象中的量刑失衡與混亂

 

“量刑交易”現(xiàn)象不僅反映了犯罪人追求輕罰的功利心態(tài),，也側(cè)面折射了辦案人員對辦案工作的功利追求，當(dāng)這種功利缺乏相當(dāng)?shù)南拗七M(jìn)而發(fā)揮超出法律允許的作用時,，就集中體現(xiàn)為量刑失衡,。又因該現(xiàn)象為傳統(tǒng)刑法理論所不容，進(jìn)一步造成理論上的量刑混亂。

 

1.不規(guī)范適用會導(dǎo)致司法實務(wù)中的量刑失衡現(xiàn)象

 

這包括兩種量刑失衡：一種是與同等情況下真誠悔罪,、沒有適用量刑交易的犯罪人相比,，交易帶來的從寬幅度過大的失衡；另一種是國家過分讓利致使量刑交易結(jié)果與犯罪人自身在刑事訴訟程序中的一系列表現(xiàn)不匹配的情況,。

 

就前者而言,，分析犯罪人獲取量刑情節(jié)時心態(tài)，主要是只是追求輕罰的功利心態(tài)和能夠降低犯罪人人身危險性的悔罪,、悔過心態(tài)的不加區(qū)分,，量刑交易可能會造成從寬情節(jié)在適用上的不公平。我國《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》在基準(zhǔn)刑基礎(chǔ)上確定量刑的從寬幅度時,，對立功的主觀方面不予考慮,，對自首和坦白的悔罪程度雖然予以考慮，但沒有區(qū)分功利性的主觀態(tài)度,。在無量刑交易的情況下,，法官在一定范圍內(nèi)有完全的裁量自由；但在有功利需求的情況下,，犯罪人有可能以認(rèn)罪等配合行為作為籌碼與法官討價還價,，或者法官為達(dá)成某種需求過度適用自由裁量權(quán)，會使后者從寬幅度高于前者,，對真誠悔罪的同類情節(jié)的適用顯然不公平,。

 

進(jìn)一步來說，基于功利的認(rèn)罪,、賠償,、提供犯罪線索等，客觀上提升了訴訟效率,、產(chǎn)生良好社會效應(yīng),、帶來了國家機能改善，由此給予犯罪人一定的從寬處罰具有正當(dāng)性,。但當(dāng)犯罪人如此行為是基于悔罪或悔過時,，一方面,，同量刑交易情形一樣,，客觀上也有提升訴訟效率等有益方面；另一方面,，悔罪或悔過的主觀心態(tài)體現(xiàn)了犯罪人較小的人身危險性,，這是功利性的“量刑交易”現(xiàn)象沒有反映的。換言之,，基于犯罪人功利性自首,、坦白、立功的從寬處罰體現(xiàn)了量刑個別化對效率或效果的追求,，而基于犯罪人悔罪悔過的自首,、坦白,、立功的從寬處罰則同時體現(xiàn)了量刑個別化對公正和效果的雙方面追求。從預(yù)防犯罪的角度來看,，犯罪人主觀上是否悔罪或悔過,，是人身危險性大小的體現(xiàn)，反映了對其特殊預(yù)防的難易程度,。量刑交易畢竟是一定的讓步和妥協(xié),，不應(yīng)等同或高于犯罪人因本身悔罪或悔過而獲得的從寬處罰，否則將不利于促進(jìn)犯罪人的革新改造和回歸社會,。

 

就后者而言,，司法工作人員在辦案時過于功利，完全把量刑交易作為達(dá)成辦案目標(biāo)的手段和工具,，忽視了責(zé)任刑和目的刑的內(nèi)在制約,，從而使“量刑交易”現(xiàn)象偏離了正當(dāng)價值軌道。例如,，在索奇木等傳播淫穢物品牟利案[9]中,，法院認(rèn)為，被告人索 奇木,、王佳美以牟利為目的,，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息，情節(jié)特別嚴(yán)重,，被告人羅敬東,、郭嘉寧明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的,，通過投放廣告的方式,，為淫穢網(wǎng)站提供費用結(jié)算服務(wù)，四被告人均構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪,，且構(gòu)成共同犯罪,。最終索奇木和王佳美分別被判處有期徒刑11年和有期徒刑10年，并分別處罰金2395元和1437元人民幣,；而羅敬東與郭嘉寧分別被判處1年零6個月和有期徒刑1年,，并分別處罰金6935元和4161元人民幣。判決差異如此懸殊的重要原因在于羅和郭的家屬于判決前主動預(yù)繳罰金,，而判決結(jié)果與其犯罪行為的社會危害性,、自身的人身危險性遠(yuǎn)不相符，也違背了共同犯罪處罰的基本原理,，呈現(xiàn)出明顯的量刑失衡現(xiàn)象,。

 

2.不接受態(tài)度造成了刑法理論上的量刑混亂情狀

 

由于不符合傳統(tǒng)刑法理論，“量刑交易”現(xiàn)象始終受到理論上的批判和敵視，結(jié)果這一能解決諸多司法困境的做法在實踐中只能越藏越深,，借由符合傳統(tǒng)刑法理論的表象掩蓋其功利本質(zhì),，最終造成現(xiàn)有量刑理論的混亂情狀。

 

通過賦予犯罪人從寬量刑情節(jié)來實現(xiàn)量刑減讓的“量刑交易”現(xiàn)象,，使量刑情節(jié)適用泛化,、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。一方面是量刑情節(jié)種類泛化,，體現(xiàn)在酌定量刑情節(jié)的適用上,。非法定化的酌定量刑情節(jié)可以根據(jù)刑法精神、刑事政策從審判經(jīng)驗中提取,，從而擴大酌定量刑情節(jié)的種類,。酌定量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)符合報應(yīng)和預(yù)防刑罰目的，該理念下,，存在于“量刑交易”現(xiàn)象中因功利而提取的部分酌定量刑情節(jié),，卻又以社會危害性、人身危險性作為影響量刑根據(jù),，呈現(xiàn)不對口的局面,，難以自圓其說。例如,，將預(yù)交罰金作為從寬的酌定量刑情節(jié)來影響主刑,，并以人身危險性作為從寬根據(jù)，但實際上是為量刑交易大開方便之門,。另一方面,，該現(xiàn)象可能導(dǎo)致量刑情節(jié)內(nèi)容泛化、認(rèn)定混亂,。量刑情節(jié)的公平適用不僅包括適用量刑情節(jié)的都是符合該情節(jié)要求的,，還包括對于不符合情節(jié)規(guī)定的堅決不能適用該情節(jié)的必然內(nèi)容?！傲啃探灰住爆F(xiàn)象中存在雙方討價還價或國家機關(guān)過分讓利的情況,，將體現(xiàn)此情節(jié)的事實認(rèn)定為符合彼情節(jié)，例如前文中將體現(xiàn)坦白的事實按照犯罪人要求認(rèn)定為自首,；或者將不符合情節(jié)的事實認(rèn)定為符合量刑情節(jié)要求,，例如本是功利交易之后認(rèn)罪，卻被認(rèn)定為自愿認(rèn)罪或坦白等,。雖然隱藏在量刑情節(jié)之下的“量刑交易”現(xiàn)象得到保全,，量刑情節(jié)自身卻泛化模糊,，適用混亂,。

 

由于反映功利的事實目前沒有作為量刑根據(jù)的合法性，實踐中大多將量刑交易的結(jié)果嫁接到人身危險性理論或社會危害性理論上，例如將量刑交易中認(rèn)罪等行為一概解釋為反映犯罪人人身危險性低的事實,、罪后賠償即降低犯罪的社會危害性等,，進(jìn)而以此影響量刑。人身危險性與特殊預(yù)防緊密相關(guān),，核心在于考察犯罪人的再犯可能性,，量刑交易中犯罪人的配合司法行為只能體現(xiàn)追求輕罰的功利，不能成為再犯可能性的評判依據(jù),。社會危害性是對犯罪行為的客觀評價,，罪后行為超出其范疇亦無法包含。將量刑交易的功利性掩蓋在人身危險性,、社會危害性之下,，會造成后二者的內(nèi)容混亂和模糊，導(dǎo)致認(rèn)知不清,，進(jìn)而影響刑之裁量,。

 

（二）對策探索——量刑規(guī)范化提供合理思路和路徑

 

“量刑交易”現(xiàn)象的規(guī)范性適用的大前提即是正視該現(xiàn)象的存在，將功利作為量刑考慮的一個因素,，明確將反映功利方面的事實納入量刑根據(jù),。但所有的法律改革都只有在基礎(chǔ)理論取得突破的情況下才有可能有所發(fā)展，而對策法學(xué)若要有所成就,，就必須從自生自發(fā)的改革經(jīng)驗中吸取營養(yǎng),，開展一場法律發(fā)現(xiàn)運動{28}。由此,，筆者不敢奢求能夠提出規(guī)范該現(xiàn)象的完美對策,，只希望結(jié)合當(dāng)前量刑規(guī)范化的背景從量刑角度對此提出初步的思路。

 

1.全面提取包括功利在內(nèi)的量刑情節(jié)

 

量刑情節(jié)是調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的根據(jù),，對最終確定宣告刑的結(jié)果有直接影響,，所以在量刑時應(yīng)當(dāng)全面而準(zhǔn)確地提取具體案件中的量刑情節(jié)，充分考慮可能影響量刑的一切事實,，避免有所疏漏或提取錯誤,。“量刑交易”現(xiàn)象具有理論正當(dāng)性,，功利可以服務(wù)于刑罰目的的現(xiàn)實化,，符合量刑個別化的效率要求，有利于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的量刑效果,。所以,，能夠體現(xiàn)滿足上述要求的事實應(yīng)當(dāng)納入量刑時考慮的事由范疇，不論其是否可以現(xiàn)實地影響量刑結(jié)果,。

 

2.區(qū)分基于人身危險性和功利的從寬根據(jù)

 

雖然人身危險性作為量刑根據(jù)本質(zhì)上也是一種功利,，但與量刑交易的功利內(nèi)容完全不同：前者 是預(yù)防犯罪的功利,，后者主要是國家成本、資源以及單純追求輕罰方面的功利,。這使得二者完全可以并存于同一量刑情節(jié)中,，因影響量刑的基礎(chǔ)不同，為正確調(diào)整基準(zhǔn)刑而有必要予以區(qū)分,。

 

其實,，在我國刑事司法中，對犯罪人獲取從寬處罰情節(jié)的主觀心態(tài)已經(jīng)具有了一定的區(qū)分,，但均是對功利的否定,。例如《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中規(guī)定了在確定具有自首情節(jié)的從寬幅度時，規(guī)定惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的情形不適用自首從寬,?！蛾P(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》中規(guī)定了不認(rèn)定為立功的情形,，如“本人通過非法手段或非法途徑獲取的”“他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的”等,。這些表明，我國司法在量刑情節(jié)上對功利性和悔罪等能夠體現(xiàn)犯罪人人身危險性的區(qū)分體現(xiàn)在對極端功利性的否定評價上,。在否定評價程度以下,，實踐中基于人身危險性與基于功利的量刑根據(jù)仍然是混同的，需進(jìn)一步區(qū)分,。由于人趨利避害的本性,，追求輕罰的功利心理是普遍的，悔罪悔過則是更高的要求,，功利與悔罪并不是簡單的此消彼長或非此即彼的關(guān)系,。二者并不是正反面關(guān)系，單獨評價人身危險性是不全面的,。當(dāng)前司法要求在確定具體的量刑從寬幅度時考慮犯罪人的悔罪情況,，只體現(xiàn)了對犯罪人人身危險性的考察；而犯罪人相關(guān)行為帶來的成本節(jié)約,、資源簡省進(jìn)而對刑罰目的實現(xiàn)的有益方面則被忽視,。因此，在確定相關(guān)從寬量刑情節(jié)的從寬基礎(chǔ)時,，既要考察犯罪人人身危險性大小,，也要從國家角度考察相關(guān)行為帶來的“收益”。

 

3.在上述基礎(chǔ)上,，應(yīng)根據(jù)作用力大小區(qū)分基于人身危險性和基于功利的從寬幅度

 

首先,，量刑必須堅持責(zé)任主義原則，責(zé)任主義要求量刑的基礎(chǔ)始終是犯罪本體的惡害程度所決定的刑罰量,，這是刑罰公正性的體現(xiàn),，任何功利性考慮都要受其限制{29},。我國對惡意自首[10]的否定根源正在于此。惡意自首有兩種理解：一是認(rèn)為惡意自首一律不予從寬處罰,；二是認(rèn)為只有當(dāng)惡意自首達(dá)到了不足以從寬處罰的程度時,，才不予從寬,。本文認(rèn)為,，惡意自首的核心仍然是犯罪人追求從寬處罰的功利性，是在尋求量刑交易,，與自首制度的功利性并不違背,，如果惡意自首一律不予從寬處罰，那么實質(zhì)上就是功利性自首不成立自首,，這也是與“自首不問動機”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相矛盾的,。對惡意自首的否定應(yīng)當(dāng)是對自首中功利因素過量的否定，而非對功利的否定,。同樣的,，“買立功”也是因為這種功利性因素超出了責(zé)任許可的范疇而被否定?！傲啃探灰住爆F(xiàn)象中給予的量刑減讓不應(yīng)當(dāng)超出具體案件中責(zé)任的范疇,。

 

其次，“量刑交易”現(xiàn)象中功利對量刑的影響也要受到目的刑的制約,。雖然目的刑強調(diào)預(yù)防犯罪并把人身危險性作為量刑根據(jù)的理論也起源于功利主義思想,，但不同的功利內(nèi)容要求在“量刑交易”現(xiàn)象和人身危險性影響量刑之間進(jìn)行平衡或取舍。犯罪人人身危險性影響量刑是為了預(yù)防犯罪,，是刑罰目的層面的要求,；量刑交易以犯罪人功利配合司法帶來的“收益”作為影響量刑的基礎(chǔ)，體現(xiàn)了效率,、成本等經(jīng)濟層面的價值,，有利于刑罰目的的現(xiàn)實化，體現(xiàn)了工具價值,。后者的實現(xiàn)不能以犧牲前者為代價,，否則就喪失了存在的正當(dāng)性。故而司法實踐中因量刑交易的從寬幅度不得高于同等情況下犯罪人因悔罪而獲得的量刑從寬幅度,，以免對真正悔罪的,、人身危險性更低的犯罪人造成量刑不公的結(jié)果。

 

最后,，體現(xiàn)犯罪人功利性的相關(guān)事實作為量刑根據(jù)能否影響量刑或者影響量刑的幅度大小,，都必須依具體案件情況來定，是無法提前預(yù)設(shè)和予以量化的,，最終還是有賴于法官的自由裁量權(quán),。量刑的司法實質(zhì)是“刑之裁量”,，而非“刑之量化”，量刑時必須具備自由裁量權(quán){30},，而且必須加以規(guī)范使之合乎法律規(guī)定和量刑原則,。法官需要深入案情，考察是否存在因犯罪人功利行為使國家獲益的情況,，并在考察犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性的前提下,，考慮是否可以基于該情況予以從寬處罰以及具體從寬幅度的確定。這一過程并不是孤立的法學(xué)機械分析,，而是如同老中醫(yī)望聞問切,、看癥下藥般運用法官的智慧和經(jīng)驗進(jìn)行事實與價值的 雙重判斷，這并不意味著“量刑交易”現(xiàn)象可以任意為之,、侵害量刑公正,，恰恰相反，正是在規(guī)范的量刑自由裁量權(quán)之下,，“量刑交易”現(xiàn)象才有益于刑罰目的,、量刑個別化的實現(xiàn)。

 

【注釋】：

[1]法官實現(xiàn)量刑減讓承諾的具體方式既可以是賦予被告人酌定從寬量刑情節(jié),，通過量刑情節(jié)來調(diào)節(jié),、實現(xiàn)最終的量刑減讓；也可以是依靠自由裁量權(quán)在一定幅度內(nèi)直接確定一個較輕的宣告刑,。反觀檢察官,，由于缺乏決定性，多是以承諾給予犯罪嫌疑人相關(guān)量刑情節(jié),，可能再輔以量刑建議的方式,，鑒于我國法檢間的緊密聯(lián)系，這種方式最終也能實現(xiàn)量刑減讓,。

[2]罪狀認(rèn)否程序是英美法刑事庭前準(zhǔn)備程序中的必經(jīng)程序,，被告人在這一程序中可以做出有罪答辯、不予爭辯的答辯和無罪答辯,。如果被告做出有罪答辯的供述,，那么將不再進(jìn)入正式審判階段對案件事實進(jìn)行認(rèn)定，而直接進(jìn)入量刑環(huán)節(jié),。

[3] 針對法定刑為五年以下的輕罪案件,，如果被告人承認(rèn)受到指控的犯罪事實，檢察官可以在考慮刑罰個別化的基礎(chǔ)上提出量刑建議,，被告人同意后交由法官審核,。（參見：貝爾納?布洛克.法國刑事訴訟法[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,，2009：478.）

[4]意大利刑事特別程序中有一種省略審判階段的特別程序,，包括簡易審判程序,、依當(dāng)事人請求適用刑罰程序和處罰令程序。根據(jù)被告人的主動申請或被動接受,，一旦適用該特別程序,，案件就不再進(jìn)行正式審判，法官在初步庭審程序中直接做出判決,，如需判處刑罰,，被告人應(yīng)當(dāng)獲得三分之一乃至百分之五十的量刑減免。

[5]2002年4月11日牡丹江鐵路運輸法院開庭審理的被告人孟某故意傷害案,，孟某因口角與被害人王某廝打,，并打電話叫來其他6人參與斗毆,，將王某重傷,。在其他同案犯均在逃的情況下，公訴機關(guān)以故意傷害罪將孟某起訴,，造成事實不清,、證據(jù)不足與追逃需要大量人力物力的困境，最終控辯雙方達(dá)成辯訴交易協(xié)議：孟某作有罪供述,、放棄無罪辯護(hù)并主動賠償被害人物質(zhì)損失,，檢察機關(guān)申請適用簡易程序建議法院對被告人從輕處罰。法院依協(xié)議判處孟某有期徒刑三年,，緩刑三年,。

[6]被告人劉某自2008年1月從廣東省購買未加蓋單位印章的非法制造的發(fā)票到Y(jié)市，自行加蓋偽造的單位印章后制成假發(fā)票后在Y市C區(qū)販賣,。至2008年5月,，共販賣520余份，獲贓款220余元,。2008年7月1日,，被告人劉某被民警捉獲。在其租賃房內(nèi)查獲準(zhǔn)備販賣的各類非法制造的假發(fā)票20萬余份,，偽造單位印章67枚以及非法所得的贓款若干,。據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對被告人劉某本應(yīng)在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)判處主刑,，但在法院審理期間,，劉某家屬四處活動，通過種種關(guān)系向法院表示愿意通過預(yù)交罰金的方式換取緩刑,。最終被告人家屬預(yù)交10萬元罰金,，法院判處被告人劉某犯出售非法制造的發(fā)票罪，判處有期徒刑三年,，緩刑五年,，并處罰金10萬元,。（參見：孫長永.刑事訴訟中的“審辯交易”現(xiàn)象研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（1）：125-138.）

[7] 被告人陳某某是福建省某法人公司代表,，指使任該公司副總經(jīng)理的被告人范某某按其提供的虛構(gòu)的被貸款擔(dān)保企業(yè)名稱和貸款擔(dān)?？傤~，而后陳某某找相應(yīng)的銀行網(wǎng)點對虛構(gòu)的貸款擔(dān)保數(shù)額蓋章確認(rèn),，并通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系廈門一中介機構(gòu)制作虛假會計師事務(wù)所的審計報告,，再由范某某根據(jù)申報指南的要求，制作整理好虛假的風(fēng)險補助項目申報材料,，陳某某將申報材料蓋好公司印章,，并上交給縣、市經(jīng)貿(mào)部門上報審批,，共為公司騙得中央,、省、市下?lián)艿娘L(fēng)險補償金共計360余萬元,。在案件審理過程中被告人陳某某主動預(yù)交罰金30萬元,，被告人范某某主動預(yù)交罰金5000元，均被法院認(rèn)定為具有酌定從輕處罰情節(jié),。（參見：被告人陳某某,、范某某詐騙案一審刑事判決書[EB/OL].[2016-04-02]. http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/fjslyszjrmfy/ztxrmfy/xs/201407/t20140728 _2256306.htm.）

[8] 對于不接受法官提出量刑交易的，有時承辦法官雖在表面上采納被告方的辯護(hù)意見,，但在量刑上往往在法官的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)予以從重處罰,，實際上是對被告人不愿“合作”的懲罰。（參見：孫長永.刑事訴訟中的“審辯交易”現(xiàn)象研究[J].現(xiàn)代法學(xué),，2013（1）：125-138.）

[9] 2009年9月26日至2010年1月間,，被告人索奇木在被告人王佳美的幫助下租賃虛擬主機，注冊名稱“女孩精選”的網(wǎng)站,，后網(wǎng)站加入“八方廣告聯(lián)盟”,，成為其正式會員網(wǎng)站。為通過提高網(wǎng)站中廣告的點擊率而獲利,，索奇木在“女孩精選”網(wǎng)站上投放具有淫穢性內(nèi)容的電子信息,，至案發(fā)時，該網(wǎng)站上共有視頻文件204個,、圖片160張,、文章72篇，經(jīng)鑒定,，上述文件均有淫穢性,。在此期間，王佳美幫助索奇木下載淫穢圖片供其更新網(wǎng)站內(nèi)容，做該網(wǎng)站的推廣,，并提供其個人銀行卡作為網(wǎng)站結(jié)算使用,。2009年9月間，“八方廣告聯(lián)盟”創(chuàng)建者被告人羅敬東雇傭被告人郭嘉寧,，利用QQ聊天的方式為“八方廣告聯(lián)盟”招募具有淫穢性內(nèi)容的網(wǎng)站成為會員網(wǎng)站,。經(jīng)鑒定，截至2010年2月,，羅敬東,、郭嘉寧招募的“八方廣告聯(lián)盟”的會員網(wǎng)站中有27個網(wǎng)站的內(nèi)容具有淫穢性，羅敬東為其中的13個網(wǎng)站提供過費用結(jié)算服務(wù),。自2009年9月26日至2010年1月5日案發(fā)時,，“女孩精選”網(wǎng)站內(nèi)淫穢電子信息累計實際被點擊數(shù)為775331，被告人羅敬東為被告人郭嘉寧招募審核的被告人索奇木,、王佳美的“女孩精選”網(wǎng)站結(jié)算三次,，共支付479元。（資料來源：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117741935.html.）

[10] 有學(xué)者認(rèn)為,，惡意自首是當(dāng)事人明知自首可以從寬處罰,，而為了自己在量刑上有所開脫,，有條件投案自首而故意不自首,，在公安司法機關(guān)即將對其采取強制措施或者已經(jīng)上網(wǎng)追逃過程中，當(dāng)事人“主動”投案的,，如實供述行為的或者明知自己主動投案會從寬處罰,，而故意實施手段更為惡劣或者情節(jié)更為嚴(yán)重犯罪的。（參見：金京海.惡意自首的本質(zhì)及量刑原則——以公交車司機張斌碾壓乘客案為例[J].經(jīng)濟師,，2011（3）：96-97.）

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