2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議決定對《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）進(jìn)行修訂,，新修訂的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行，其中對規(guī)范性文件的附帶性審查作出了明確的規(guī)定,。《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“公民,、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查,。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章,。”第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中,，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的,，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議,?！眱蓷l款的規(guī)定，賦予了行政相對人在對具體行政行為提起行政訴訟的同時可就被訴行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性提出附帶審查請求的權(quán)利,，這一制度的積極意義毋庸置疑,。為了配合實踐中具體操作的需要，2015年4月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）明確了相對人提出附帶審查請求的時間并就人民法院對于不合法的規(guī)范性文件的處理方式做了細(xì)化,，《適用解釋》第二十條規(guī)定：“公民,、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出,；有正當(dāng)理由的,，也可以在法庭調(diào)查中提出?！北疚囊詫嵺`中的行政訴訟案例為切入點,，就規(guī)范性文件附帶審查的限度把握及困惑提出一點見解。

一,、附帶審查的規(guī)范性文件的范圍界定

（一）規(guī)范性文件一般概念

對于規(guī)范性文件的理解通常分為廣義和狹義兩種情況,。廣義理解，一般是指屬于法律范疇（即憲法,、法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)、自治條例,、單行條例,、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）的立法性文件和除此以外的由國家機(jī)關(guān)和其他團(tuán)體、組織制定的具有約束力的非立法性文件的總和,。狹義理解,，一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件。當(dāng)前這類非立法性文件的制定主體非常之多,，例如各級黨組織,、各級人民政府及其所屬工作部門，人民團(tuán)體,、社團(tuán)組織,、企事業(yè)單位、法院,、檢察院等,，多以條例、規(guī)定,、通告,、辦法、決定等形式為載體,。

（二）司法解釋和行政機(jī)關(guān)文件對于規(guī)范性文件的定義

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）第3條規(guī)定,，《行政訴訟法》第十二條第（二）項規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”,，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件,。

各地各級政府的相關(guān)文件中對規(guī)范性文件亦有定義，如《青海省行政規(guī)范性文件制定和備案辦法》第2條規(guī)定,，本辦法所稱行政規(guī)范性文件,，是指除政府規(guī)章外，行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織制定的,，涉及公民,、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用,，具有普遍約束力的文件,。

（三）附帶審查的規(guī)范性文件范圍

《立法法》賦予了行政法規(guī)和行政規(guī)章具有法的性質(zhì)，《行政訴訟法》也明確人民法院審理行政案件,，以法律和行政法規(guī),、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章,，除此以外的規(guī)范性文件在行政訴訟中不屬于法的范疇,。這就是行政法規(guī),、行政規(guī)章與其他規(guī)范性文件的本質(zhì)區(qū)別之處。

行政法規(guī),、行政規(guī)章也在廣義的規(guī)范性文件之列,，但根據(jù)《行政訴訟法》第十三條對“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟”,，其中第（二）項規(guī)定：“行政法規(guī),、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定,、命令,；”，可見,，請求一并審查的規(guī)范性文件不包括行政法規(guī)和行政規(guī)章,。納入合法性一并審查的規(guī)范性文件僅指除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的,，行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的具有普遍約束力的在一定時期內(nèi)能反復(fù)適用并對不特定對象權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的各類行政文件,，包括行政機(jī)關(guān)作出的行政措施,、發(fā)布的決定,、命令等，即對于俗稱的“紅頭文件”進(jìn)行審查,。

實踐中,，有些具體行政行為違法，就是因為其依據(jù)的“紅頭文件”本身是違法的,?！读⒎ǚā穼τ诘胤秸牧⒎?quán)限作了明確的規(guī)定，但許多地方政府仍然習(xí)慣于超越職權(quán)頒布實施一些與法不符且損害大眾利益的紅頭文件,。而人民法院在審理行政案件中,，盡管發(fā)現(xiàn)了這些規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，卻因為沒有審查權(quán)等多種原因,，仍將其作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù),，因此造成司法不公。今后,，這種游離于法律監(jiān)督之外的情況有望逐漸改善,。

（四）對規(guī)范性文件“附帶”審查的理解

《行政訴訟法》沒有將規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，而是將其納入人民法院附帶審查的范圍,，即人民法院在行政訴訟中可以附帶審查作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件,。因為規(guī)范性文件針對的是不特定的公眾，又帶有立法行為的性質(zhì),，單一的個人對它提起訴訟,，就不具備足夠的訴的利益,，只有當(dāng)以這個規(guī)范性文件為依據(jù)作出的具體行政行為侵犯公民的合法權(quán)益時，公民才可以在針對具體行政行為提起訴訟時一并請求審查規(guī)范性文件,，所以這是一種附帶審查,。這與西方及我國臺灣地區(qū)的做法不同。只有明確了我國法院審查規(guī)范性文件合法性的界限,，才能正確把握規(guī)范性文件合法性審查的分寸和火候,，從而做到不缺位、不越位,。

二,、附帶審查宜限于對規(guī)范性文件的合法性審查

（一）盡管規(guī)范性文件實際更多存在的是合理性問題，但人民法院對規(guī)范性文件審查應(yīng)當(dāng)限于合法性審查,，不涉及或避免合理性審查,。這是因為規(guī)范性文件有其自身特點：1.規(guī)范性文件是適應(yīng)各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的特殊性,，作出的具體規(guī)定,，是對法律規(guī)范的具體化。因而具體行政行為以其他規(guī)范性文件為依據(jù)既適合本地區(qū)實際,，又便于操作,。如青海省人民政府制定并頒布實施的《關(guān)于印發(fā)青海省省級職工基本醫(yī)療報銷實施細(xì)則的通知》，就是對《中華人民共和國社會保險法》,、國務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》等法律,、法規(guī)在本省內(nèi)針對醫(yī)療保險事務(wù)適用的規(guī)范性文件。2.在社會生活的某些領(lǐng)域,，法律,、法規(guī)和規(guī)章暫無規(guī)范，而又確有行政管理的必要,，其他規(guī)范性文件便應(yīng)運而生,，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，在沒有法律,、法規(guī)和規(guī)章可適用的情況下,，必然要以這些規(guī)范性文件為依據(jù)。3.《行政訴訟法》第52條規(guī)定,，人民法院審理行政案件,，以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。第32條規(guī)定,，被告應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件,。兩個依據(jù)的內(nèi)涵不同：前者是指人民法院審理具體行政行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)，后者是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所援引的規(guī)范性文件（包括法律、法規(guī),、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件）,。此外，兩個依據(jù)適用的條件也不同：審判活動是以法律,、法規(guī)為依據(jù),，而行政管理活動是以規(guī)范性文件為依據(jù)。所以,，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其他規(guī)范性文件作出具體行政行為就成為可能,。

（二）行政審判實踐中，請求合法性審查的主體實際上更多是對于具體行政行為實施主體所依據(jù)的規(guī)范性文件的合理性提出審查,。如陳某某等人訴西寧市社會保險事業(yè)管理局（以下簡稱西寧社保局）返還醫(yī)療保險費案件中,，城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員陳某某等人對西寧社保局收取其在辦理在職轉(zhuǎn)退休手續(xù)時繳納的一次性醫(yī)療保險費的具體行政行為提起訴訟，請求一并審查西寧社保局作出該行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是否與《中華人民共和國社會保險法》的內(nèi)容相抵觸,。法院經(jīng)過審理查明,，《中華人民共和國社會保險法》第二十七條規(guī)定，參加職工醫(yī)療保險的個人,，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費達(dá)到國家規(guī)定年限的,，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇,；未達(dá)到國家規(guī)定年限的,，可以繳費至國家規(guī)定的年限，是規(guī)定職工退休后按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇的法定條件,。但是,，西寧社保局在本案中根據(jù)青海省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)青海省勞動和社會保障廳《關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險意見的通知》,，在職工辦理退休時不僅收取了因為不夠繳費年限所應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳的基本醫(yī)療保險費,，還收取了“一次性醫(yī)療保險費”。人民法院認(rèn)為此種情形屬于重復(fù)收取基本醫(yī)療保險費,，實際上是對作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合理性存疑,。但在實踐中，法官容易將該規(guī)范性文件存在的合理與否問題與合法性審查相混淆,，產(chǎn)生糾結(jié)難以決斷,。

所以，如果在附帶審查中涉及合理性,，將此類規(guī)范性文件均排除適用,，認(rèn)定相關(guān)的行政行為違法，則有可能對行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和延續(xù)性產(chǎn)生較大影響,。如上述《關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險意見的通知》,，在青海全省范圍內(nèi)普遍適用，并且已經(jīng)被適用于數(shù)以百萬名退休職工，粗略統(tǒng)計收取費用幾十個億,。人民法院若以該規(guī)范性文件的合理性審查為作出裁判的前提,，此時如何權(quán)衡個案當(dāng)事人利益與潛在的當(dāng)事人利益或可能的社會公共利益之間的平衡，將使法院面臨的規(guī)范性文件合法性的認(rèn)定和評價陷入了兩難境地,。

（三）在對規(guī)范性文件的合法性審查中,，其合法性往往被予以確認(rèn)。由于筆者的觀點是人民法院應(yīng)當(dāng)只對規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查,，則審查內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件的制定（職權(quán)）主體,、具體內(nèi)容、制定程序等方面進(jìn)行審查,。如王某某訴青海省職工醫(yī)療保險管理局（以下簡稱青海醫(yī)保局）社保局行政不作為一案中,，退休后去異地養(yǎng)老的王某某提出，青海醫(yī)保局對其就醫(yī)產(chǎn)生的部分住院費,、門診費和藥費等不予核報,，是行政不作為，一并提出對已經(jīng)報銷部分所依據(jù)的《青海省省級職工基本醫(yī)療報銷實施細(xì)則》（以下簡稱《實施細(xì)則》）的合法性進(jìn)行審查,，認(rèn)為《實施細(xì)則》的制定程序違反我國《立法法》和行政法規(guī)《規(guī)章制定程序條例》,。法院經(jīng)審理認(rèn)為，青海省人民政府制定并頒布實施的《實施細(xì)則》系省人民政府依職權(quán)制定,，是在青海省內(nèi)普遍適用的規(guī)范性文件,，合法、有效,，在案件中應(yīng)當(dāng)適用,。即是審查了《實施細(xì)則》制定主體、制定程序,、適用范圍等全面審查,，作出的認(rèn)定。

三,、規(guī)范性文件合法性審查存在的問題

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合我國的立法和司法實踐,，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范性文件附帶審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)。同時明確對于被認(rèn)定為不合法的規(guī)范性文件,，法院的決定效力僅限于本案不適用,。

（二）審查范圍

由于規(guī)范性文件僅在原告就行政行為提起訴訟時一并提出審查請求的情況下，才成為法院評判的標(biāo)的,。因此,，審查范圍應(yīng)僅限于與行政行為相關(guān)的條款，而不是規(guī)范性文件的整體內(nèi)容,。如規(guī)范性文件的個別條款與上位法相沖突,，法院可以在裁判理由中具體闡明該條款違法的理由，并排除該條款的適用，但效力并不及于整個規(guī)范性文件,，不影響整體的合法性,。若規(guī)范性文件的個別條款與上位法相沖突，法院可以在裁判理由中具體闡明該條款違法的理由,，并排除該條款的適用,，但效力并不及于整個規(guī)范性文件，不影響整體的合法性,。

若原告要求對規(guī)范性文件整體進(jìn)行審查,，或是原告認(rèn)為與被訴行政行為相關(guān)聯(lián)要求審查，但實際上行政機(jī)關(guān)并未適用該條款,，法院對不具有關(guān)聯(lián)性的條款是否能夠直接拒絕審查,，是否需要在裁判文書中對不具有關(guān)聯(lián)性作出說明，以體現(xiàn)對原告請求的回應(yīng),，這是需要進(jìn)一步研究的問題,。

（三）審查程序

1.《適用解釋》第二十條規(guī)定了原告請求一并審查規(guī)范性文件的提出時間應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前；有正當(dāng)理由的,，也可以在法庭調(diào)查中提出,。據(jù)此，原告提出請求的時間原則上應(yīng)當(dāng)在開庭審理之前,，但可以在法庭調(diào)查中提出請求的“正當(dāng)理由”具體是什么,，《若干解釋》尚未予以明確，將正當(dāng)理由的判斷標(biāo)準(zhǔn)交給了司法實踐,。

2.審查方式,。在作出行政行為的機(jī)關(guān)同時也是規(guī)范性文件的制作主體的情況下，被告能夠在法庭調(diào)查中對制定主體,、制定依據(jù)等相關(guān)問題作出答辯,。但更多的情況是規(guī)范性文件的制定主體并非作出行政行為的機(jī)關(guān)，若僅由被告對規(guī)范性文件的合法性作出陳述,，未必能達(dá)到良好的審查效果,，也容易引發(fā)當(dāng)事人對規(guī)范性文件合法性的進(jìn)一步質(zhì)疑,，但另一方面,，制定機(jī)關(guān)并非案件被告，其對規(guī)范性文件的制定所作陳述是否能夠作為法院進(jìn)行認(rèn)定和評價的證據(jù),，某種程度上欠缺法律依據(jù),，這也是新行政訴訟法實施過程中即將面臨的一大問題。

3.裁判形式,。原告是將規(guī)范性文件的審查作為附帶訴訟請求一并向法院提出,，法院經(jīng)審查后，對當(dāng)事人的該項訴請以何種方式作出回應(yīng)，《適用解釋》第二十一條對規(guī)范性文件審查后的裁判形式作出了規(guī)定,。若規(guī)范性文件不合法,，則審查結(jié)果并不在判決主文中出現(xiàn)，而是在裁判理由中予以闡明,。同理,，若規(guī)范性文件合法，能夠作為證明行政行為合法的依據(jù),，也應(yīng)在裁判理由中予以一定的說明,，同時在判決方式上駁回原告的訴訟請求即可。

（四）審查效力

《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定,，法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的,，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，意味著法院僅對規(guī)范性文件的相關(guān)條款在本案中是否作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)作出評判,，而不是直接宣告撤銷該規(guī)范性文件或所涉條款,，也并不發(fā)生規(guī)范性文件自此無效的法律后果。但是,，由于該規(guī)范性文件已在生效裁判文書中被認(rèn)定為不合法,，不能作為行政行為合法的依據(jù)，故在其他類似案件中,，已生效的裁判文書內(nèi)容應(yīng)具有拘束力,，能夠直接作為認(rèn)定行政行為違法的依據(jù)。

至于法院經(jīng)審查認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件如何處理,，《適用解釋》第二十一條規(guī)定了具體的處理方式,，即向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可抄送同級人民政府或上一級行政機(jī)關(guān),。但處理建議的具體內(nèi)容應(yīng)包括哪些方面,，是僅闡明理由、提出修改或廢止相關(guān)條款的建議即可,，還是可對如何修改提出具體的建議,，處理建議對制定機(jī)關(guān)的約束力如何，制定機(jī)關(guān)若拒不回復(fù),，或拒不按照處理建議對規(guī)范性文件進(jìn)行清理,、整改，有無法律后果,，均需要在司法實踐中逐步探索和研究,。

隨著《行政訴訟法》的施行，當(dāng)事人在提起行政訴訟時一并請求對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件將會不斷增多,，對規(guī)范性文件合法性審查的限度正確把握,，是行政訴訟中對法官裁判能力的考驗,。

（作者單位：青海省西寧市中級人民法院）