非法集資犯罪規(guī)制的中國式難題

以地方政府處置辦的設立與受害人的損失退賠為視角

關(guān)鍵詞： 非法集資；部際聯(lián)席會議,；金融風險,；收繳；責令退賠

內(nèi)容提要：金融監(jiān)管部門對非法金融活動的性質(zhì)認定曾是公安機關(guān)啟動非法集資案件立案偵查司法程序的前置條件,。隨著金融改革的不斷深入,，我國金融法律體系不健全的弊端開始顯現(xiàn)，而國家政策對民間資本向金融業(yè)滲透的鼓勵,，對在普惠金融旗幟下進行的各種金融創(chuàng)新試錯的寬容,，使得缺乏有效金融監(jiān)管下的各類民間融資活動的風險逐漸凸顯，非法集資案件頻發(fā),。部際聯(lián)席會議制度的創(chuàng)建和各級地方政府針對非法集資成立了處置辦公室,，使各級政府逐漸取代金融監(jiān)管部門成為對非法集資案件認定、查處和后續(xù)處置的實際主導者,，金融監(jiān)管部門的職能逐漸被邊緣化,。非法集資案件的查處涉及立法、司法,、經(jīng)濟金融政策和社會穩(wěn)定諸問題,，而以維穩(wěn)為目標、追求最大限度挽回受害人損失的非法集資處置工作成效評價,，使公安機關(guān)不合適地承擔了應屬于法院職責范圍內(nèi)的責令退賠,、追繳財產(chǎn)等執(zhí)行工作。應反思非法集資犯罪規(guī)制的目標所在,，并據(jù)此修訂法律和進行司法糾偏,，同時，應審慎考量地方政府,、金融監(jiān)管部門在查處非法集資活動中的角色定位與權(quán)限賦予,。

學界對非法集資犯罪問題的研究，因?qū)Ｗ⒂趯唧w罪名的教義學探究,，以致于對司法實踐中關(guān)于非法集資案件偵辦處置的實際情形及面臨難題缺乏深入了解,。以維穩(wěn)為宗旨，以追繳財產(chǎn)最大限度挽回受害人損失為目標的績效評價機制,，導致在案件處理中,，對犯罪分子的刑事責任追究不是最重要的，而地方政府的意志,，實質(zhì)性地影響著對非法集資案件的定性與司法介入,。為便于后續(xù)研究，筆者以一起跨區(qū)域的涉嫌非法集資案件的處置過程為樣本展開探討。

一,、非法集資案件處置工作流程及政府各部門的職責分工

2016年初，興化市公安機關(guān)在開展防范和打擊非法集資專項行動中,，發(fā)現(xiàn)南京YQN金融信息咨詢有限公司（以下簡稱：南京YQN公司）興化分公司有非法吸收公眾存款的嫌疑,。經(jīng)查，南京YQN公司于2010年注冊成立,，位于南京市秦淮區(qū)某大廈內(nèi),，公司股東包括：江蘇A資產(chǎn)管理公司、南京市B投資企業(yè)（有限合伙）和FUND364.INC（外資）,，并在全國各地有幾十家分公司,。其興化分公司于2015年6月注冊成立，營業(yè)場所位于興化市內(nèi),，經(jīng)營范圍包括銀行業(yè)數(shù)據(jù)信息處理的金融外包服務,、軟件技術(shù)開發(fā)、信息技術(shù)服務,、市場調(diào)查,、投資信息咨詢等。該分公司自成立以來,，招募當?shù)氐拇髮W畢業(yè)生等年輕人為理財經(jīng)理,，在興化市某商廈內(nèi)駐點發(fā)放宣傳單，并在城區(qū)路邊店,、菜場等公共場所分發(fā)傳單,、名片，介紹公司理財產(chǎn)品,，宣傳公司為P2P公司,，中介投資人購買理財產(chǎn)品，產(chǎn)品的年化收益率為6%至14%,。并且,，以不定期舉行茶話會、酒會,，或通過發(fā)放小禮品等方式,，宣傳和吸引公眾去購買公司的理財產(chǎn)品，同時聲稱公司經(jīng)營多年從未發(fā)生無法兌付情況,，借款人均有房產(chǎn)抵押,，絕對安全。該公司與投資人簽訂的《出借咨詢與服務協(xié)議》中約定：甲方為投資人,，乙方為南京YQN公司,，丙方為江蘇YQN資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱：江蘇YQN公司）。乙方作為中間方介紹甲方投資，丙方負責尋找借款人,，并將甲方投資資金分成8份分別借給8個借款人,，借款人以相應的房產(chǎn)作抵押；借款人付息后,，由丙方將利息付給投資人,。實際的操作是丙方先將資金借給協(xié)議所稱的8個債務人，甲方將資金投入后,，丙方即將借款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方,。據(jù)查實，債務人均為丙方各地分公司的借款人,，而根據(jù)房屋他項權(quán)利證書的記載,，借款人提供的房產(chǎn)抵押均屬二次抵押。根據(jù)乙方的要求,，甲方統(tǒng)一使用銀行卡在POS機上刷卡支付投資款項,，POS機顯示的商戶名稱為丙方，經(jīng)查,，刷卡后的資金轉(zhuǎn)到辦理POS機時所綁定的丙方公司帳戶或其指定的銀行卡上,。至案發(fā)，興化分公司已發(fā)展投資人231人,，投資資金額1800余萬,。另查明，丙方江蘇YQN公司于2010年注冊成立,，辦公場所位于南京市秦淮區(qū)某國際金融中心內(nèi),。

興化市公安機關(guān)認為，南京YQN公司及其興化分公司假借P2P的名義,，采取公開宣傳,、高息引誘的方式，面向社會不特定的對象吸收資金,，并將投資人資金注入江蘇YQN公司,，由其以更高的利息放出，從中賺取息差,，涉嫌非法吸收公眾存款罪,。因南京YQN公司在泰州境內(nèi)有7家分公司，在江蘇省境內(nèi)有幾十家分公司,，在省外的分公司數(shù)目不詳,，擔心一旦立案展開偵查，極有可能引發(fā)其他地區(qū)的連鎖反應,，造成全省的大規(guī)模擠兌,，影響社會穩(wěn)定，但又顧慮如暫緩立案，金融風險的累積將導致投資人的損失擴大,。為此,，興化公安機關(guān)向泰州市打擊和處置非法集資工作領導小組辦公室（以下簡稱：處置辦）建議：由省級層面牽頭對南京YQN公司和江蘇YQN公司進行調(diào)查，并制訂全省統(tǒng)一處置方案,，開展人員查控及資產(chǎn)凍結(jié)等措施,。

2016年4月11日，泰州市處置辦將案件情況及處置意見上報江蘇省處置辦,。同日，南京市處置辦接到南京市商務局的情況反映,，由其審批設立的南京YQN公司被媒體報道該公司下屬紹興分公司被當?shù)毓矙C關(guān)立案調(diào)查涉嫌非法集資犯罪,；南京市網(wǎng)信辦向南京市處置辦轉(zhuǎn)遞了相關(guān)媒體報道南京YQN公司涉嫌百億龐氏騙局的信息；南京市公安局向南京市處置辦通報了4月11日浙江省嘉興桐鄉(xiāng)市金融辦會同公安機關(guān)對南京YQN公司桐鄉(xiāng)分公司以涉嫌非法吸收公眾存款犯罪立案偵查,，并對分公司的高層,、主要業(yè)務人員采取刑事強制措施，以及4月13日桐鄉(xiāng)市公安局凍結(jié)南京YQN公司銀行賬戶2.4億資金的情況,。4月15日,，江蘇省處置辦向省公安廳、省工商局,、省維穩(wěn)辦,、省委宣傳部（網(wǎng)信辦）、省信訪局,、人行南京分行,、江蘇省銀監(jiān)局、南京市政府發(fā)文要求調(diào)查核實南京YQN公司涉嫌非法吸收公眾存款的有關(guān)情況,。4月21日,，南京市處置辦發(fā)文要求：（1）涉事公司所在區(qū)及相關(guān)涉事區(qū)的區(qū)政府要及時開展核查及處置工作，提前做好應急預案,；（2）根據(jù)《關(guān)于進一步做好防范和處置非法集資工作的意見》（國務院2015年10月19日發(fā)布,；以下簡稱：處置非法集資意見）作出的“對需要經(jīng)過市場準入許可的行業(yè)領域，由準入監(jiān)管部門負責本行業(yè)領域非法集資的防范,、監(jiān)測和預警工作”的規(guī)定,，要求南京市商務局立即調(diào)查涉事公司運營模式、業(yè)務規(guī)模,、實際控制人,、資產(chǎn)等情況，如確涉嫌非法集資犯罪,，移送公安機關(guān)處置,；（3）南京市工商局負責摸清涉事公司及關(guān)聯(lián)公司在本市的分布情況，對增設分支機構(gòu)及設立子公司的行為予以管控；（4）南京市公安局根據(jù)核查進展情況,，加強對相關(guān)信息的收集和研判,，同時采取邊控措施限制主要人員出境；涉嫌犯罪的,，及時立案開展偵辦工作,；（5）南京市宣傳部門、網(wǎng)監(jiān)部門做好相關(guān)輿情的收集和管控工作,，防止負面信息進一步擴大,。

因南京地區(qū)尚未接到南京YQN公司的投資人報案，經(jīng)征求南京市處置辦意見,，南京市公安局認為目前該事件的性質(zhì)不明,，故不予立案。

非法集資案件屬于公安機關(guān)管轄范圍內(nèi)的自偵案件,，但是,，在上述案件的處置流程中，占據(jù)主導地位的是政府的處置辦,，由其向政府相關(guān)部門發(fā)出各項工作指令,，并實際掌控對案件性質(zhì)的最終定性，公安機關(guān)只是處置辦辦理非法集資案件諸環(huán)節(jié),、諸流程中的一部分,，難以做到獨立自主地對案件予以定性并開展立案偵查。地方政府的處置辦究竟是何性質(zhì)的機構(gòu),、其緣何產(chǎn)生并擔負何種職能,？以下，通過對歷年法律法規(guī),、司法解釋及政策文件的梳理,，展開探討。

二,、非法集資案件查處行政認定前置規(guī)定的變遷及對政府介入案件處理的評判

非法集資案件通常表現(xiàn)為跨區(qū)域和涉眾型特征,，處置不當容易引發(fā)群體性事件，甚至導致極端過激事件發(fā)生,，影響社會穩(wěn)定,。對非法集資案件的處置流程立法，最早見于1998年國務院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱：《取締辦法》）,。該辦法第9條,、第12條規(guī)定，非法集資活動由人民銀行調(diào)查,、核實,，初步認定后,，提請公安機關(guān)立案偵查；涉嫌從事非法金融業(yè)務活動的,，由人民銀行調(diào)查認定并作出取締決定,，同時向社會公告相關(guān)活動為非法。從事非法金融業(yè)務活動形成的債權(quán)債務,，該辦法第16條,、第17條規(guī)定由從事非法金融業(yè)務活動的機構(gòu)負責清理清退；或者在非法金融機構(gòu)取締后,，由其批準部門,、主管單位或者組建單位負責組織清理清退；或者由所在地的地方政府負責組織清理清退,。對因參與非法金融業(yè)務活動受到的損失,，規(guī)定由參與者自行承擔。

《取締辦法》的出臺背景,，是在1995年《商業(yè)銀行法》、《人民銀行法》,、《保險法》等金融法律法規(guī)密集頒布,，我國開始著手深化金融體制改革之時。該辦法發(fā)布前,，各地由地方政府或者政府部門組建或者批準設立了大批的基金會,、互助會、儲金會,、資金業(yè)務部,、結(jié)算中心、投資公司等機構(gòu),，以上機構(gòu)不僅有政府背景,，而且均存在超經(jīng)營范圍非法從事金融業(yè)務活動的情形。[1]1997年至1998年之間,，東南亞爆發(fā)金融危機,，受其影響，為防范我國可能面臨的金融風險,，亟需大力整頓金融秩序,，因此，對上述未經(jīng)人民銀行的批準而從事金融業(yè)務活動的機構(gòu),，《取締辦法》規(guī)定堅決予以取締,。因取締形成的債權(quán)債務，則由批準其成立的政府部門或者主管,、組建單位,，或者直接由所在地的地方政府負責組織清理清退,。由于金融機構(gòu)的設立實行嚴格的行政審批制度，相關(guān)機構(gòu)是否屬于非法金融機構(gòu),，或者其經(jīng)營行為是否屬于非法從事金融業(yè)務活動,，應當由擔負金融監(jiān)管職責的人民銀行、證監(jiān)會或者保監(jiān)會事先作出性質(zhì)認定后,，方能移送公安機關(guān)立案,，由后者開展相應的偵查活動。[2]須注意的是,，公安機關(guān)僅負責非法集資案件的刑事立案偵查,，并不介入案件查處后的善后處置工作。

我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》施行后,，我國金融業(yè)的監(jiān)管體系衍變?yōu)椤耙恍腥龝敝贫?，對非法集資活動的性質(zhì)認定及取締工作的職責分工隨之發(fā)生微調(diào)。2005年4月22日,，中央機構(gòu)編制委員會辦公室《關(guān)于明確認定,、查處、取締非法集資部門職責分工的通知》規(guī)定,，銀監(jiān)會負責非法集資的認定,、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)，人民銀行,、公安部,、工商總局、證監(jiān)會,、保監(jiān)會等有關(guān)部門及非法集資行為發(fā)生地的地方政府配合銀監(jiān)會開展有關(guān)工作,；涉及銀行業(yè)金融機構(gòu)的，由銀監(jiān)會負責認定,、查處,、取締；涉及證券期貨,、保險機構(gòu)的,，由銀監(jiān)會會同證監(jiān)會、保監(jiān)會以及有關(guān)部門認定,、查處,、取締；涉及工商企業(yè)的,，由銀監(jiān)會會同工商總局以及有關(guān)部門負責認定,、查處、取締,。銀監(jiān)會在名義上成為認定,、查處和取締非法集資活動的主要負責部門和牽頭機構(gòu),，相關(guān)職能部門及地方政府則負責配合銀監(jiān)會的工作。之后,，隨著國家經(jīng)濟政策的重大調(diào)整和金融體制改革的深入,，銀監(jiān)會的主導地位發(fā)生了微妙變化。

2005年國務院《關(guān)于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》提出,，鼓勵非公有制經(jīng)濟以股權(quán)融資,、項目融資等方式籌集資金；鼓勵金融機構(gòu)開辦融資租賃,、公司理財和賬戶托管等業(yè)務,；支持非公有制經(jīng)濟設立商業(yè)性或互助性信用擔保機構(gòu)。2010年國務院《關(guān)于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》進一步提出,，鼓勵和引導民間資本進入金融服務領域,；鼓勵民間資本發(fā)起或參與設立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司,、農(nóng)村資金互助社等金融機構(gòu),；支持民間資本發(fā)起設立信用擔保公司；鼓勵民間資本發(fā)起設立金融中介服務機構(gòu),。2006年,，普惠金融概念引入我國并逐漸被社會公眾所熟知，金融創(chuàng)新與普惠金融被視為是解決我國金融市場資金供給不足的良藥,，2013年中央政府鄭重提出：“發(fā)展普惠金融。鼓勵金融創(chuàng)新,，豐富金融市場層次和產(chǎn)品,。”[3],。在政策的持續(xù)鼓勵和指引下,，由地方政府主管部門審批設立的小額貸款公司、融資性擔保公司,、典當行等商業(yè)企業(yè),，由民營資本自主設立的擔保公司、投資咨詢公司,、資產(chǎn)管理公司等中介機構(gòu),，以及隨著以網(wǎng)絡借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，愈來愈多的市場主體開始以各種方式涉足或變相涉足金融業(yè)務,。另外,，隨著我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營逐漸向混業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)變，不斷涌現(xiàn)的金融創(chuàng)新產(chǎn)品和服務,，使得傳統(tǒng)金融領域中的金融產(chǎn)品之間的界限日漸模糊,，而建立于金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營基礎上的分業(yè)監(jiān)管模式,，使金融監(jiān)管部門的職能行使出現(xiàn)了重疊、缺位乃至弱化現(xiàn)象,。面對經(jīng)濟,、金融體制改革進程中出現(xiàn)的種種法律界限與政策界限均模糊不清的市場融資行為，對非法集資活動的認定,、查處和取締,，亟待重新構(gòu)建一套新的工作機制。

2007年初,，經(jīng)國務院同意,，由銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議制度（以下簡稱：部際聯(lián)席會議）得以建立。部際聯(lián)席會議由銀監(jiān)會,、發(fā)改委,、公安部、監(jiān)察部,、財政部,、建設部、農(nóng)業(yè)部,、商務部,、人民銀行、工商總局,、林業(yè)局,、法制辦、新聞辦,、證監(jiān)會,、保監(jiān)會、中央宣傳部,、高法院,、高檢院等有關(guān)部門組成，銀監(jiān)會負責人擔任召集人,，各成員單位有關(guān)負責人為聯(lián)席會議成員,。部際聯(lián)席會議的主要職責是制定處置非法集資的工作制度和工作程序；組織有關(guān)部門對涉嫌非法集資案件進行性質(zhì)認定,，由有關(guān)部門依法作出認定結(jié)論,；指導、配合省級政府建立處置非法集資組織協(xié)調(diào)機制等,。對涉嫌非法集資案件性質(zhì)的認定和處理,，其要求：（1）事實清楚、證據(jù)確鑿,、政策界限清晰的,，由案發(fā)地省級政府組織當?shù)劂y監(jiān),、公安、行業(yè)主管或監(jiān)管等部門進行性質(zhì)認定,，并由當?shù)厥〖壵M織進行查處和后續(xù)處置,；（2）重大案件，跨?。▍^(qū),、市）且達到一定規(guī)模的案件，因現(xiàn)行法律法規(guī)界定不清而難以定性的,，由省級政府提出初步認定意見后按要求上報,，由聯(lián)席會議組織有關(guān)部門依法作出認定結(jié)論，并及時將認定意見反饋省級政府,；（3）經(jīng)公安部門立案偵查,，事實清楚、證據(jù)確鑿且觸犯刑法的案件,，可直接進入刑事訴訟程序,。[4]非法集資性質(zhì)一經(jīng)認定，省級政府負責本地區(qū)處置非法集資案件的組織查處和債權(quán)債務清理清退等善后與維穩(wěn)工作,?？缡“讣牟樘帯⑻幹?，由公司注冊地的省級政府牽頭負責,，或者由涉案金額最多的省級政府牽頭負責，相關(guān)省級政府配合,，牽頭省級政府負責組織協(xié)調(diào)其他涉案地區(qū),，并制定統(tǒng)一的債權(quán)債務清理清退原則和方案。[5]

以上規(guī)定表明,，在2007年后，對非法集資案件的認定,、查處和處置的分工已發(fā)生了根本的改變,，地方政府獲得了關(guān)鍵權(quán)限，而公安機關(guān),、政府行業(yè)主管部門也開始享有對非法集資案件性質(zhì)認定的參與決定權(quán),。因此，聯(lián)席會議制度的建立從某種意義上說,，其實質(zhì)上剝奪了金融監(jiān)管部門對非法集資活動性質(zhì)界定的專屬權(quán)力,。筆者認為，“一行三會”的性質(zhì)在我國均屬于由中央政府實行垂直管理下的具有很強職權(quán)行使獨立性的金融監(jiān)督管理機構(gòu),，其法律地位特殊并且超然,，由政府或者政府的相關(guān)職能部門與其共享具有金融監(jiān)管性質(zhì)的非法集資性質(zhì)認定權(quán)力,，此舉是否適當，有待商榷,。然而,，由于非法集資案件的后續(xù)處置和維穩(wěn)工作與地方政府息息相關(guān)，在此背景下,，認定,、查處和處置非法集資案件的主導地位向地方政府轉(zhuǎn)移，也是我國無法回避的國情,。

2007年7月國務院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“地方人民政府要切實擔負起依法懲處非法集資的責任,，確保社會穩(wěn)定?！?010年3月國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于嚴厲打擊非法集資有關(guān)問題的通知》,，重申省級政府要加強組織領導，切實擔負起打擊和處置非法集資工作的責任,，并要求建立省級政府打擊和處置非法集資工作領導小組,，指定專門機構(gòu)和人員負責日常工作。之后,，不僅在省級政府層面建立了打擊和處置非法集資工作領導小組,，地市級政府也紛紛成立起打擊和處置非法集資工作領導小組，其日常工作則由打擊和處置非法集資工作領導小組辦公室負責,。從聯(lián)席會議制度的創(chuàng)立到地方政府處置辦的成立,，人民銀行、銀監(jiān)會,、證監(jiān)會等金融監(jiān)管部門以對非法集資活動進行性質(zhì)認定作為主要監(jiān)管形式的職權(quán)行使被淡化,，其逐漸衍變成為地方政府指揮下的處置非法集資活動的協(xié)作部門。

2011年最高人民法院《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》（法［2011］262號）明確,，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定,，不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序，未作出性質(zhì)認定的,，不影響案件的審判,。2014年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：非法集資適用法律意見）重申：行政部門的性質(zhì)認定不是非法集資案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序,，未性質(zhì)認定的,，不影響案件的偵查、起訴和審判,。公,、檢、法應當依法認定案件事實的性質(zhì)，對于疑難案件,，可參考有關(guān)部門的認定意見,，并根據(jù)法律規(guī)定作出性質(zhì)認定。以上規(guī)定徹底廢止了1998年《取締辦法》發(fā)布以來實行的金融監(jiān)管機構(gòu)對非法集資的性質(zhì)認定是公安機關(guān)對非法集資案件開展立案偵查活動前置程序的工作模式,。

對上述法律規(guī)定的變遷,，如果從司法權(quán)獨立行使的角度探討，既然我國《刑事訴訟法》規(guī)定公安機關(guān)負責刑事案件的偵查,，檢察機關(guān)負責檢察,、批捕及提起公訴，人民法院負責審判,，除法律特別規(guī)定外,，任何機關(guān)、團體無權(quán)行使這些權(quán)力,，那么,，金融監(jiān)管機構(gòu)對非法集資活動的性質(zhì)認定是否屬于行政權(quán)力對司法權(quán)行使的某種不當干涉？筆者認為,，從我國金融改革與立法的進程考察,，《取締辦法》的規(guī)定與我國《人民警察法》關(guān)于警察職權(quán)的行使，以及與我國《刑事訴訟法》關(guān)于檢察院,、法院獨立行使檢察權(quán),、審判權(quán)的規(guī)定并不矛盾。非法集資活動是一種對整體金融體系的攻擊行為,，其具有專業(yè)性,、隱秘性和復雜性等特征，相關(guān)犯罪事實及犯罪過程常常涉及復雜的經(jīng)濟,、財稅,、金融、貿(mào)易等領域,，以及對上述領域法律法規(guī)的正確適用,，由此決定了在偵辦此類案件時，司法機關(guān)必須與具有深厚金融領域?qū)I(yè)知識和豐富從業(yè)經(jīng)驗的金融監(jiān)管部門的專家緊密合作,。另外,，金融業(yè)屬于高度管制行業(yè)，金融監(jiān)管部門對金融機構(gòu)的設立,、營業(yè)范圍、負責人適格性,、資產(chǎn)負債的選擇,、業(yè)務限制及至退出機制都有詳細的立法，[6]因此，由金融監(jiān)管部門對相關(guān)經(jīng)濟活動是否涉嫌非法集資予以認定并作出專業(yè)性的判斷,，實際上是金融犯罪查處的一種國際慣例,。例如2002年11月，我國臺灣地區(qū)“高檢署”成立“金融犯罪查緝督導小組”,，成員構(gòu)成包括了“調(diào)查局”,、“中央”銀行、“中央”存款保險公司,、“財政部金融局”,、“證券暨期貨管理委員會”的專家及“高檢署”的檢察官，使臺灣地區(qū)首次實現(xiàn)了財金單位與司法單位的密切合作,，以共同面對經(jīng)濟金融犯罪,。[7]當然，與祖國大陸查處非法集資犯罪不同的是,，對金融犯罪的查處和定性,，臺灣的警檢部門一直處于主導地位，相關(guān)的專業(yè)機構(gòu)僅起配合調(diào)查取證和協(xié)助性質(zhì)認定的作用,。經(jīng)濟學家陳志武在論述金融刑法與金融監(jiān)管的相互作用時,，以美國證券交易委員會對證券欺詐的查處為例，認為,，一方所采取的行動可以與另一方所采取的措施相互補充,；協(xié)同工作意味著專業(yè)知識的互相補充，雙方可以就專業(yè)問題互相協(xié)助,；聯(lián)合行動會使執(zhí)法威懾力更為強大,，鼓舞公眾信心。[8]有著豐富金融刑法實踐經(jīng)驗的刑法學者毛玲玲則認為,，金融監(jiān)管引導金融刑法,，不僅能夠幫助規(guī)范整個金融法律體系，也能為及時處罰金融違法犯罪行為創(chuàng)造有利條件,，增強金融犯罪和刑事處罰之間聯(lián)系的確定性和緊密性,，使金融監(jiān)管部門和公檢法機關(guān)的部門銜接更加順暢，加強金融執(zhí)法體系中多元主體的合作與協(xié)調(diào),，提高金融犯罪執(zhí)法能力,。[9]因此，對于2007年后國務院政策文件和相關(guān)司法解釋采取否定或者至少是淡化金融監(jiān)管部門對非法集資犯罪查處中的積極作用的做法,，值得商榷,。

2015年國務院《處置非法集資意見》再次重申：地方各級政府要建立健全防范和處置非法集資工作領導小組工作機制，由政府分管領導擔任組長,，明確專門機構(gòu)和專職人員,，落實職責分工。同時，提出防范和處置非法集資應由地方各級政府牽頭,，統(tǒng)籌指揮,；中央層面，部際聯(lián)席會議頂層推動,、協(xié)調(diào)督導,，銀監(jiān)會作為牽頭單位與各部門協(xié)同配合；省級政府為防范和處置非法集資的第一責任人,，地方各級政府根據(jù)屬地管理,，負責區(qū)域內(nèi)的風險排查、監(jiān)測預警,、案件查處,、善后處置和維穩(wěn)工作，并提出將防范和處置非法集資工作納入地方政府領導班子和領導干部的綜合考核評價體系,。實際上,，早在聯(lián)席會議制度建立之前，國務院辦公廳即開始著手制訂各種政策文件來指導或影響非法集資案件的定性和查處工作,。例如,，2001年國務院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于嚴厲打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的通知》規(guī)定，對超出核準的經(jīng)營范圍,，非法從事或變相非法從事證券期貨交易活動,，非法經(jīng)營境外期貨、外匯期貨業(yè)務的,，以涉嫌非法經(jīng)營罪立案查處,；對未經(jīng)證券監(jiān)管部門批準和工商部門登記注冊，擅自設立證券期貨機構(gòu)的,，以涉嫌擅自設立金融機構(gòu)罪立案查處,；對以“投資咨詢”、“代客理財”等為名,，以高額回報,、贈送禮品、虛假融資,、減免手續(xù)費等為誘餌,，吸納客戶資金，采用內(nèi)部模擬證券期貨交易等手法,，非法侵占他人財產(chǎn)的,，以涉嫌集資詐騙罪立案查處。2006年國務院辦公廳《關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關(guān)問題的通知》對何種情形屬于擅自公開非法發(fā)行股票,，何種情形屬于變相公開發(fā)行股票,，何種情形屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務,，均規(guī)定了具體的界定標準。2007年國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》,，對如何界定“非法集資”規(guī)定了三大特征要件。以上國務院在不同時期對非法集資案件認定及處置作出的種種規(guī)定,，對公檢法機關(guān)在處理案件時必然會產(chǎn)生潛移默化的影響,。

三、非法集資案件處置中政府和相關(guān)機構(gòu)的職責定位探討

（一）地方政府,、金融監(jiān)管部門和公安機關(guān)的職責與角色定位

當?shù)胤秸蔀榱朔婪逗吞幹梅欠Y案件的第一責任人后,，便可以解讀政府處置辦對南京YQN公司涉嫌非法吸收公眾存款一案在查處時所采取的系列應對措施。因?qū)倏鐓^(qū)域案件,，泰州市處置辦將案件基本情況及處置意見向江蘇省處置辦上報,；因涉案公司住址在南京市秦淮區(qū)，故南京市處置辦要求秦淮區(qū)政府提前做好處置應急預案,，并要求南京市商務局,、工商局、宣傳部門,、網(wǎng)監(jiān)部門對涉事公司的情況開展職責范圍內(nèi)的調(diào)查,，南京市公安部門則采取邊控措施限制相關(guān)人員出境，并收集,、研判相關(guān)信息,，配合做好相關(guān)工作。但是,，南京市處置辦在組織政府各部門按職責分工調(diào)查與相互協(xié)作時,，對南京市公安機關(guān)能否根據(jù)浙江紹興、嘉興兩地公安部門對該案的定性,，或者本省興化市公安部門的意見,，直接對涉案公司予以刑事立案開展偵查工作，不作表態(tài),。并且,，也沒有依據(jù)《處置非法集資部際聯(lián)席會議工作機制》的規(guī)定，對重大,、跨省且達到一定規(guī)模的案件,，如認為因現(xiàn)行法律法規(guī)界定不清難以定性的，則應通過江蘇省政府提出初步認定意見后,，上報聯(lián)席會議由其組織有關(guān)部門依法認定,。南京市處置辦依據(jù)公安機關(guān)上報的南京市目前尚未接到投資人報案的情況反映，便認可了公安機關(guān)對該事件作出的性質(zhì)不明,、不予立案的處理決定,。因此,，需進一步探討的是，在當下查處非法集資案件中,，公安機關(guān)應如何找準自身的定位,，依法行使職權(quán)。

我國《人民警察法》規(guī)定,，警察應依法履行“預防,、制止和偵查違法犯罪活動”職責，因此,，公安機關(guān)對其管轄范圍內(nèi)的刑事案件有權(quán)自行決定立案偵查,，任何機關(guān)、團體無權(quán)干預,。但是,，在1995年《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次將非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等罪名納入我國刑法框架體系時，對眾多新類型金融犯罪的構(gòu)成要件,、特征和相關(guān)法律術(shù)語的含義,，理論界與實務部門均處于探索階段，因此,，該時期的金融監(jiān)管部門對非法集資活動進行的性質(zhì)認定工作,，不僅具有權(quán)威性和專業(yè)性，同時,，也幫助公安機關(guān)指明了案件偵查方向,，其歷史作用不容否認。隨著1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》,、2001年《全國法院審理金融犯罪案件最高人民法院工作座談會紀要》,、2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等金融犯罪刑事政策和司法解釋的相繼出臺，非法集資犯罪的罪名,、術(shù)語含義,、要件特征等已被司法機關(guān)所熟知，因此,，金融監(jiān)管部門的性質(zhì)認定結(jié)論已不適宜作為公安機關(guān)立案偵查的前置程序要件,。但是，金融監(jiān)管部門在金融犯罪偵查中對犯罪嫌疑人復雜金融工具運用的把握,、對案件所涉財務數(shù)據(jù)信息作出的專業(yè)性判斷,，并據(jù)以得出的傾向性意見，仍然必須得到公安機關(guān)足夠的尊重,。因此,，立法在否定金融監(jiān)管部門對非法集資案件查處主導地位的同時，應積極修訂相關(guān)法律,，明確其在金融犯罪查處中的重要輔助地位與專業(yè)協(xié)作職責,。

另外,，對異地銀監(jiān)部門和公安機關(guān)認定本地企業(yè)涉嫌非法集資犯罪并予以立案的，當?shù)毓矙C關(guān)是應直接認同其對案件的定性,，還是應采取另行組織相關(guān)部門調(diào)查核實后再作決定,？以上處理，是關(guān)乎工作效率問題,，還是一個嚴肅的司法權(quán)獨立行使問題,？筆者認為，南京YQN公司不論是在浙江或者是江蘇,，均以一致的手法向投資人銷售理財產(chǎn)品，如果該經(jīng)營行為在浙江被認定為屬于非法集資,，而在江蘇則成為了合法經(jīng)營,，殊難想象。在非法集資案件的認定,、查處由地方政府主導的情形下,，根據(jù)《處置非法集資意見》規(guī)定的職責分工，對需要經(jīng)過市場準入許可的行業(yè)領域,，由準入監(jiān)管部門負責防范,、監(jiān)測和預警；對無需市場準入許可,，但有明確主管部門指導,、規(guī)范和促進的行業(yè)領域，由后者牽頭負責,；對沒有明確主管,、監(jiān)管部門的行業(yè)領域，由地方各級政府組織協(xié)調(diào)相關(guān)部門利用現(xiàn)有的市場監(jiān)管手段綜合監(jiān)管,。然而,，當下涉嫌從事非法集資活動的機構(gòu)，如網(wǎng)絡借貸平臺,、資產(chǎn)公司,、擔保公司、投資咨詢公司等企業(yè)均不屬于金融機構(gòu),，即其均無需嚴格的市場準入許可,，且通常也沒有明確的行業(yè)主管部門或者監(jiān)管部門。因此上述案件中,，南京市處置辦并未向南京市銀監(jiān)局等金融監(jiān)管部門要求協(xié)助調(diào)查,，另由于南京YQN公司存在外資股東，因此南京市商務局作為該公司的行業(yè)管理部門被要求參與核查,。但是,，不論是商務局還是工商局,，兩部門向南京市處置辦所提供的涉案公司信息資料，均與公安部門通過網(wǎng)絡查詢的由政府部門網(wǎng)站公示的信息資料基本一致,，即以上防范,、監(jiān)測和預警措施未能發(fā)揮預想中的作用。非法集資作為我國經(jīng)濟金融領域中長期存在并有著復雜經(jīng)濟金融成因的痼疾,，如果拋開具有豐富金融專業(yè)知識和長期金融監(jiān)管經(jīng)驗的金融監(jiān)督管理部門的協(xié)助,，那么無論是由公安機關(guān)獨立開展案件偵查，還是由各行業(yè)主管部門,、監(jiān)管部門參與調(diào)查,，其效果均難如人意。按照案件的認定,、查處和處置由地方政府實行屬地管理并作為第一責任人的處置辦法,，由于此類案件與地方利益糾葛頗深，案件查處不可避免會存在地方保護或者行政權(quán)力不當干預現(xiàn)象,。受其影響,，公安機關(guān)很難做到獨立行使立案偵查權(quán)，檢察院和法院的司法權(quán)行使也會受到影響,。因此,，如何協(xié)調(diào)金融監(jiān)管部門、地方政府與公安機關(guān)在查處非法集資犯罪中形成的金融監(jiān)管,、政府干預和司法權(quán)獨立行使三者關(guān)系,，理順彼此職責與角色定位，無疑是一個極富中國特色的法律難題,。

（二）跨區(qū)域非法集資案件涉案資產(chǎn)處置的“三統(tǒng)兩分”原則法律問題

在浙江桐鄉(xiāng)市公安局凍結(jié)南京YQN公司2.4億元銀行賬戶資金后,，經(jīng)該公司有意散播，被南京眾多的投資者獲悉,，因擔心投資受損,，投資人紛紛串聯(lián)并可能引發(fā)群體事件。在異地公安機關(guān)依法對涉案資產(chǎn)采取查封,、凍結(jié),、扣押措施時，一般認為,，此舉將會導致其他涉案地區(qū)的非法集資處置工作開展陷于被動,。2014年最高人民法院《非法集資適用法律意見》第8條規(guī)定：“對于分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件，應當按照統(tǒng)一制定的方案處置涉案財物,?！蹦敲矗幹蒙姘肛斘锏慕y(tǒng)一方案應由誰制定以及如何制定就成為關(guān)鍵問題,。2015年國務院《處置非法集資意見》為此規(guī)定了跨省非法集資案件的“三統(tǒng)兩分”處置原則：統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào),、統(tǒng)一辦案要求,、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、分別偵查訴訟,、分別落實維穩(wěn),。即由防范、處置非法集資的牽頭省份依法合規(guī),、公平,、公正、合理地制定涉案資產(chǎn)的統(tǒng)一處置方案,，同時與其他涉案地區(qū)加強溝通協(xié)調(diào),，相互配合協(xié)作，以防止單獨處置涉案財產(chǎn)引發(fā)新的社會矛盾,。因此,，桐鄉(xiāng)市公安機關(guān)采取的凍結(jié)涉案公司巨額銀行存款的行為，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋和國務院文件規(guī)定,，并不足以倒逼南京市公安機關(guān)對南京YQN公司立即予以立案并開展偵查工作，也不能起到對桐鄉(xiāng)市非法集資受害人的財產(chǎn)損失給予優(yōu)先保護的作用,，因為根據(jù)“三統(tǒng)兩分”原則規(guī)定,，浙江公安部門并不能自行處置其所凍結(jié)的銀行賬戶內(nèi)資金。與此相似,，河南省政府辦公廳《關(guān)于進一步做好防范打擊和處置非法集資工作的意見》（豫政辦〔2015〕22號）規(guī)定,，地方政府應指定牽頭部門組建資產(chǎn)處置工作小組負責非法集資案件資產(chǎn)的清理清退工作，對跨區(qū)域案件的資產(chǎn)處置,，要加強與涉案地在偵辦管轄,、資產(chǎn)查封、資產(chǎn)追繳,、資金清退等方面的溝通協(xié)調(diào),，嚴禁單方面擅自處置資產(chǎn)。然而,，非法集資類犯罪涉及多種罪名,，這將導致如果一些地方的公安機關(guān)、法院按照非法經(jīng)營罪,、合同詐騙罪,、組織、領導傳銷活動罪等罪名予以定性查處并裁判時,，或者將案件定性為屬于普通的投資合同民事糾紛予以處理時,，不同的性質(zhì)認定和裁判，將使得對涉案資產(chǎn)的最終處置結(jié)果脫離“三統(tǒng)兩分”原則規(guī)定的控制,。并且,，即使一致認定為屬于非法集資犯罪,，對于涉案資產(chǎn)的保管移送、審前返還,、先行處置,、違法所得追繳、執(zhí)行等,，跨區(qū)域不同的執(zhí)法部門間的工作應如何有效銜接與相互配合,，不論從法律體系結(jié)構(gòu)完善的角度還是從地方政府行政權(quán)與法院司法審判權(quán)行使的角度分析，目前仍無法找到妥善的解決辦法,。[10]因此,，筆者認為，鑒于非法集資犯罪罪名的多樣性和認定的復雜性,，民間借貸和非法集資犯罪界限的模糊性,，以及該犯罪的跨區(qū)域性特點，對非法集資犯罪的規(guī)制,，不僅是一個嚴肅復雜的法律問題,，也是一個需要從更高層面予以通盤考慮、統(tǒng)籌解決的社會問題,。

四,、非法集資案件涉案財產(chǎn)的追繳與責令退賠法律問題

（一）非法集資犯罪刑事判決書對涉案財產(chǎn)和受害人損失賠償?shù)奶幚砟Ｊ?/strong>