刑法法益的認(rèn)識(shí)定位與功能分析

兼論法益分析對(duì)以刑制罪的影響

 

關(guān)鍵詞: 法益,；教義學(xué),；國家主義；自由主義

 

內(nèi)容提要: 法益是刑法理論中的基本概念,，在不同的社會(huì)階段,，法益保護(hù)觀會(huì)在國家主義與自由主義之間搖擺。隨著刑法教義學(xué)理論研究的深化,，理論界對(duì)法益在犯罪構(gòu)成中的作用認(rèn)識(shí)日趨合理,，不過，法益在立法批判與規(guī)范詮釋中的作用還沒有被論述透徹,。借助法益的政策分析功能,，可以對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪,、犯罪停止形態(tài)進(jìn)行科學(xué),、合理的界定，并對(duì)以刑制罪司法邏輯的運(yùn)行具有積極意義,。

 

自法益概念被介紹到國內(nèi),，就不斷對(duì)刑法理論和司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響,，導(dǎo)致在犯罪本質(zhì),、違法性判斷及個(gè)罪認(rèn)定等問題上發(fā)生了深刻變化，并在一些刑法理論問題上產(chǎn)生錯(cuò)位和對(duì)立,，比如,，法益侵害說與規(guī)范違反說,、行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值、不能犯是否處罰等,。近年來,，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)概念的盛行，無論在刑事立法層面還是刑事司法層面，法益的價(jià)值都在悄然發(fā)生變化,，有學(xué)者認(rèn)為,，法益對(duì)刑事立法和刑事司法的作用在削弱，有的學(xué)者則持反對(duì)意見,。筆者正是沿著法益在刑事法中的演進(jìn)及價(jià)值變化展開的,，對(duì)法益的內(nèi)容、價(jià)值,，及其在刑事立法、刑事司法中的作用進(jìn)行深入探討與評(píng)析,。

 

一,、法益認(rèn)識(shí)誤區(qū)的糾偏

 

當(dāng)下刑法理論中有關(guān)法益的幾種觀點(diǎn)值得思考：隨著預(yù)備犯處罰范圍的擴(kuò)大、中立幫助行為的處罰,、抽象危險(xiǎn)犯的增加及一般預(yù)防的提倡等,，法益的價(jià)值和地位都在下降；在抽象危險(xiǎn)犯的司法裁量中,，不需要考慮法益侵害,，即危險(xiǎn)行為發(fā)生就構(gòu)成犯罪既遂；行為犯與抽象危險(xiǎn)犯相同,，不需要在實(shí)踐中對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分,。筆者認(rèn)為有必要對(duì)以上觀點(diǎn)予以辨析。

 

（一）法益依然是刑法知識(shí)體系的基礎(chǔ)

 

在資本主義社會(huì)早期,，自由保障是刑法的重要機(jī)能,，以對(duì)抗來自權(quán)力主體的司法濫用與權(quán)利侵害。德國學(xué)者一般認(rèn)為,，自由主義是法益思想的重要基礎(chǔ),。盡管這種情況在德國納粹時(shí)期有所變化，但并未能改變法益價(jià)值蘊(yùn)含的基本走向,，并在戰(zhàn)后的德國法律發(fā)展當(dāng)中得以持續(xù)強(qiáng)化,。基于法益的自由保障機(jī)能,，無論是在立法層面還是在司法層面都開始出現(xiàn)系列的制度設(shè)計(jì)與規(guī)則保障,，如違憲審查、罪刑法定,、類推禁止,、法不溯及既往等。自由主義與權(quán)利保障聯(lián)系在一起,，在規(guī)范上推動(dòng)刑法保障機(jī)能的發(fā)揮,，同時(shí)，與國家主義關(guān)系密切的秩序保護(hù)機(jī)能則被抑制。不過,，自由主義與國家主義之間的關(guān)系并非一成不變,，而是隨著社會(huì)形勢(shì)的變化而變化。在科技水平較低的時(shí)期,，交通領(lǐng)域,、食品藥品行業(yè)及礦業(yè)領(lǐng)域都沒有發(fā)生大范圍風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)社會(huì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)不會(huì)產(chǎn)生大的影響,，由此,，刑法需要更多地關(guān)注自由保障機(jī)能。

 

現(xiàn)代社會(huì),，科技發(fā)展的雙刃劍效應(yīng)開始彰顯,，交通事故高發(fā)、食品藥品事故頻繁,、環(huán)境污染嚴(yán)重等開始成為社會(huì)常態(tài),。在這個(gè)階段，刑法上有關(guān)自由保障的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)基本完善,，社會(huì)主體不必再為權(quán)利受到肆意侵犯而擔(dān)憂,，相反，各種危及社會(huì)秩序的行為不斷出現(xiàn),，安全開始成為整個(gè)社會(huì)層面需要認(rèn)真面對(duì)的問題,。對(duì)此，除了依靠發(fā)展科技,、加強(qiáng)管理及行為引導(dǎo)等措施進(jìn)行干預(yù)外,，刑法層面上的變化日益成為控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的風(fēng)向標(biāo)。因此,，刑法中的秩序保護(hù)機(jī)能開始被提到更為重要的層面,，預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化,、中立行為犯罪化,、抽象危險(xiǎn)犯增多開始成為刑事立法中的一種現(xiàn)象。對(duì)于刑事立法中發(fā)生的這種現(xiàn)象,，有學(xué)者指出,，法益在刑事立法上的作用開始弱化，基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的安全問題日益成為理論上和立法上的首要問題,?！敖裉斓男谭ň捅毁x予這樣一種責(zé)任，使保障社會(huì)安全的基本條件得到遵循”,。[1]不過,，通過考察我國近年來刑事立法[2]情況可知，所謂的安全刑法并未成為規(guī)模化的立法現(xiàn)象,。也即,，刑法處罰前置與法益保護(hù)提前只是一種現(xiàn)象，但并未主導(dǎo)刑事立法,?！?9世紀(jì)的《德國刑法典》《法國刑法典》都規(guī)定了抽象危險(xiǎn)犯，1907年制定的《日本刑法典》也規(guī)定了不少抽象危險(xiǎn)犯,。此外,，即使當(dāng)今各國刑法不斷擴(kuò)大處罰范圍，但其所增加的犯罪也不乏實(shí)害犯,，如我國8個(gè)刑法修正案所增加的犯罪大多是實(shí)害犯”,。[3]由此，預(yù)備行為實(shí)行化,、幫助行為正犯化、抽象危險(xiǎn)犯增加在工業(yè)社會(huì)就已經(jīng)存在,，并不是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的產(chǎn)物,。由此可知，法益保護(hù)與規(guī)范保障在刑法上的關(guān)系不是恒定不變的,，是隨著社會(huì)發(fā)展而變化的,。換言之，秩序維護(hù)被強(qiáng)化是社會(huì)發(fā)展的結(jié)果,，不是權(quán)力主體刻意追求的目標(biāo),，在權(quán)利保障日趨健全的情況下，對(duì)秩序維護(hù)趨向發(fā)展的反應(yīng)不必過于強(qiáng)烈,，其不會(huì)過于沖淡法益在社會(huì)治理中的價(jià)值和作用,。“后現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)時(shí)期人類面臨的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn),，并不能為法益論的質(zhì)變提供現(xiàn)實(shí)依據(jù),，相反，只能凸顯包括刑法在內(nèi)的社會(huì)系統(tǒng)加強(qiáng)自身完善的必要性”,。[4]

 

（二）抽象危險(xiǎn)犯需衡量法益侵害

 

從國內(nèi)外的刑事立法看,，抽象危險(xiǎn)犯逐漸增多，如投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪,，危險(xiǎn)駕駛罪,，資助恐怖活動(dòng)罪，生產(chǎn),、銷售假藥罪等,。有觀點(diǎn)認(rèn)為，成立抽象危險(xiǎn)犯，也必須滿足侵害法益說的要求,，只是抽象危險(xiǎn)犯場(chǎng)合下的危險(xiǎn)是一種“擬制的危險(xiǎn)”或者說“一般危險(xiǎn)”,，只需以行為人有無實(shí)施刑法所規(guī)定的行為加以形式判斷即足已。[5]對(duì)上述觀點(diǎn),，需認(rèn)真思考和批駁,。

 

如果說抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是“擬制的”，則行為人只要實(shí)施了法定的危險(xiǎn)行為,，就可以構(gòu)成特定的危險(xiǎn)犯罪,。實(shí)質(zhì)上，在抽象危險(xiǎn)犯中,，法益侵害危險(xiǎn)雖然沒有作為構(gòu)成要件,，但對(duì)抽象危險(xiǎn)是否存在及其危險(xiǎn)程度依然需要進(jìn)行判斷。質(zhì)言之,，有些危害行為雖然形式上符合抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件,，實(shí)質(zhì)上卻不具有刑法意義上的危害，不可能對(duì)法益造成特定的危險(xiǎn),，需從實(shí)質(zhì)意義上否定危害行為的符合性,。當(dāng)然，在分析危害行為是否造成法益威脅或侵害時(shí),，應(yīng)基于法律規(guī)范但不限于法律規(guī)范,，還需要借助環(huán)境、氣候,、時(shí)間,、空間等要素做出綜合性判斷。比如,，行為人醉酒后駕車行駛在廢棄的公路上,、沒有開通的公路上，或者是人跡罕至的小路上,，即使形式上符合危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件,，實(shí)質(zhì)上卻沒有產(chǎn)生法益侵害的可能；行為人向廢棄的井水中投放有毒物品,，由于沒有人畜飲用該廢棄的井水,，對(duì)行為人不能適用投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪進(jìn)行定罪量刑。比如,，行為人投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)[6]不會(huì)對(duì)公共安全造成危害,，即使造成了一定范圍群眾的恐慌，但由于該行為沒有侵害法益的危險(xiǎn),，也沒有侵害法益的可能,，因此,，不能依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑。

 

日本《刑法》第128條規(guī)定,，使艦船顛覆,、沉沒或者破壞的，處無期徒刑或者3年以上有期徒刑,。由于破壞艦船的行為只要達(dá)到使其不能全部或者部分發(fā)揮作為交通工具性能程度的損害就夠了,，因此，日本的判例和學(xué)理通說均認(rèn)為,，該罪是典型的抽象危險(xiǎn)犯,。其中，“破壞”是指對(duì)艦船造成實(shí)質(zhì)性的損害,，使其作為航行工具的性能全部或者部分喪失,。[7]行為人將漁船擱淺在嚴(yán)寒的海灘上，使其觸礁,，然后使大量海水流入駕駛室,，并將啟動(dòng)引擎用的壓縮空氣全部排空，使該漁船不能航行,，但漁船本身并沒有受到物理上的破壞,。這種讓漁船擱淺觸礁的行為，是不是構(gòu)成“破壞”引起了爭議,。最高法院考慮到該擱淺觸礁行為發(fā)生在冰天雪地、極為危險(xiǎn)的北冰洋海域,，漁船內(nèi)人員的人身安全面臨極大危險(xiǎn)的事實(shí),，認(rèn)為即便船體自身沒有被損壞，但本案中的行為也是對(duì)艦船的“破壞”,。[8]在該案中,，日本最高法院對(duì)“破壞”的認(rèn)定并非是源于對(duì)這個(gè)詞語的字面認(rèn)定，而是著眼于“破壞”之外不屬于破壞行為本身屬性的行為時(shí)的地點(diǎn)以及天氣等因素,。根據(jù)日本最高法院對(duì)該案的判決可知,，換言之，危害行為對(duì)公共安全法益存在潛在的危害可能,，這種法益危害雖然沒有發(fā)生,，或者不能憑借直觀進(jìn)行具體判斷，但法益侵害危險(xiǎn)是實(shí)實(shí)在在存在的,，不是不可能產(chǎn)生,，否則，就不能按照抽象危險(xiǎn)犯對(duì)行為進(jìn)行定罪量刑,。

 

（三）抽象危險(xiǎn)犯與行為犯的區(qū)別

 

在刑法理論上,，常有學(xué)者將抽象危險(xiǎn)犯視為行為犯,。“行為犯作為刑法分則中以行為對(duì)法益造成的危險(xiǎn)為實(shí)質(zhì)處罰根據(jù)的構(gòu)成要件類型,，具體包括陰謀犯,、獨(dú)立預(yù)備犯、舉動(dòng)犯,、危險(xiǎn)(狀態(tài))犯”,。[9]正因?yàn)樾袨榉概c抽象危險(xiǎn)犯具有包含關(guān)系，所以需從教義學(xué)層面進(jìn)行分析和判斷,。

 

從刑法規(guī)范上考察,，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯沒有情節(jié)、結(jié)果或危險(xiǎn)等要件的要求,，只要行為符合犯罪構(gòu)成就可以定罪量刑,。在這個(gè)層面上，抽象危險(xiǎn)犯與行為犯確實(shí)存在形式上的一致性,。因此,，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“因?yàn)樵诜缸飿?gòu)成上具有相同或者相似的結(jié)構(gòu)，所有抽象危險(xiǎn)犯也就是行為犯,，反之亦然,。”[10]“抽象危險(xiǎn)犯處罰的行為實(shí)有兩類：其一是行為犯,，其二是根本無罪,。因此，傳統(tǒng)刑法理論主張之抽象危險(xiǎn)犯存在的必要和可能確有商榷之處,?！盵11]上述兩種觀點(diǎn)都將行為犯與抽象危險(xiǎn)犯等同，并否定抽象危險(xiǎn)犯的存在價(jià)值,。從實(shí)質(zhì)意義上考察,，兩者存在諸多不同，不可混為一談,。首先,，抽象危險(xiǎn)犯是危險(xiǎn)犯，危害行為對(duì)法益造成的是抽象危險(xiǎn),，需從危害結(jié)果上進(jìn)行判斷,；而行為犯對(duì)法益造成的侵害是行為本身造成的，也即,，行為犯是行為自身對(duì)法益造成侵害,，并具有一定的危害性。其次,，行為犯侵害的往往是個(gè)人法益或者社會(huì)法益,，如誣告陷害罪,、偽造身份證件罪等；抽象危險(xiǎn)犯侵害的往往是公共法益,，如放火罪,、危險(xiǎn)駕駛罪等。正如有學(xué)者指出的,，在創(chuàng)制“危險(xiǎn)犯”概念的大陸法系刑法理論中,，抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯都被認(rèn)為是公共危險(xiǎn)罪的犯罪類型,。[12]也就是說,，抽象危險(xiǎn)犯所侵犯的刑法法益總是被限定于“公共安全”。最后,，行為犯往往直接導(dǎo)致法益侵害,，法益侵害的判斷往往比較具體和客觀；抽象危險(xiǎn)犯通常不直接對(duì)法益造成損害,，一般是間接侵害規(guī)范的保護(hù)法益,，對(duì)此需要做主觀、抽象的判斷,。據(jù)此,，抽象危險(xiǎn)犯與行為犯在法益侵害種類、法益侵害的方式,、立法創(chuàng)制方式[13]等方面都存在區(qū)別,，不可將兩者混同對(duì)待。

 

二,、法益的立法批判功能

 

近年來,，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型的加快，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)觀盛行,，我國的刑事立法與司法解釋都在加快步伐以適應(yīng)不斷變化的社會(huì)環(huán)境，對(duì)此,，需要發(fā)揮法益的立法批判功能,，對(duì)立法條文進(jìn)行價(jià)值評(píng)析。鑒于司法解釋的準(zhǔn)立法特性,，也應(yīng)通過法益的批判功能對(duì)司法解釋條款進(jìn)行分析和詮釋,。

 

（一）刑事立法條文評(píng)析

 

近年來，刑法修正逐漸改變了以往只關(guān)注分則罪名的現(xiàn)象,，對(duì)犯罪論與刑罰論也開始涉及,。更讓人關(guān)注的是，刑法修正對(duì)社會(huì)層面的立法呼吁及刑事政策都給予了積極回應(yīng),，無論是在罪名厘定,、犯罪構(gòu)成變化,、保安處分引入、刑罰制度變更,，還是在刑罰幅度調(diào)整上都有明顯體現(xiàn),。

 

1.刑事立法條文不合理。從刑事立法看,，有些條文變化有過度回應(yīng)社會(huì)民意和政策訴求的嫌疑,，比如，危險(xiǎn)駕駛罪中的超載與超速入刑,、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的厘定,、擾亂國家機(jī)關(guān)秩序罪的醫(yī)鬧與上訪入罪、虐待被監(jiān)護(hù)人員,、看管人員罪的立法規(guī)定等,。根據(jù)《刑法修正案(九)》第8條第3款規(guī)定，從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸,，嚴(yán)重超過額定乘員載客,，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的，以危險(xiǎn)駕駛罪認(rèn)定,。但是,，超載和超速入刑是否合適及是否有刑罰必要性，還需從行政處罰,、行政監(jiān)管等措施是否窮盡進(jìn)行考慮,；準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪是預(yù)備行為實(shí)行化的表現(xiàn)，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)與法益侵害還有一段距離,，其刑事立法必要性如何及是否會(huì)導(dǎo)致刑罰過剩都需認(rèn)真考量,。“立法層面不斷強(qiáng)化刑事立法在社會(huì)管理中的作用,，同時(shí),，也在不斷的沖擊刑法謙抑性與刑法最后性的底線。傳統(tǒng)的‘刑法謙抑’由此變成了‘刑法前移’”,。[14]醫(yī)鬧與上訪入罪是為了回應(yīng)社會(huì)安全的訴求,，是從刑事立法層面上進(jìn)行的回應(yīng)，不過,，是否會(huì)把正常的權(quán)利訴求錯(cuò)誤定性值得司法主體認(rèn)真權(quán)衡,。正如有學(xué)者指出的：“即使在勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除以后，也不意味著就可以當(dāng)然地將某些個(gè)人纏訪,、鬧訪的行為納入刑法規(guī)制,，相反，優(yōu)先考慮通過治安管理處罰法等行政手段解決,，區(qū)分行政不法與刑事不法,，是在法益保護(hù)的問題上遵循比例原則的必然要求,。”[15]另外,，醫(yī)鬧與上訪等行為侵害的法益屬于社會(huì)秩序,，秩序侵害的法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往過于模糊，這對(duì)司法實(shí)踐中保障公民權(quán)利,、維護(hù)罪刑法定無疑具有一定難度,。

 

2.刑事立法技術(shù)不完善。刑法修正案中的一些條款在立法技術(shù)上過于粗糙,，給司法適用帶來不便,，比如，強(qiáng)制猥褻他人與侮辱婦女罪,、廢除嫖宿幼女罪,、終身監(jiān)禁的引入等?！傲⒎ㄕ邚U除嫖宿幼女罪,，就是試圖放棄幼女賣淫的法律評(píng)價(jià)，將所有與幼女性交的行為均評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸,。由于缺乏充分的,、通盤體系性的考慮，這一修法邏輯未能貫徹到底,，反而形成了一系列與其他法條的摩擦”,。[16]嫖宿幼女罪在刑法文本中的價(jià)值依然存在，其法益侵害與強(qiáng)奸罪頗有不同,，前者除了被害人的人身權(quán)利還包括社會(huì)秩序,，所以在最低刑罰上要高于強(qiáng)奸罪的刑罰幅度。當(dāng)下,，將嫖宿幼女罪并入強(qiáng)奸罪條文,，反而不能體現(xiàn)刑法對(duì)幼女性法益的重點(diǎn)保護(hù)。還有的條文屬于刑法與前置法銜接不當(dāng),，致使刑法的二次違法性特征被弱化,，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能被逐漸推進(jìn)，比如,，代替考試罪、持有偽造的發(fā)票罪,、幫助恐怖活動(dòng)罪,、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、資助非法聚集罪等,。代替考試罪的出現(xiàn)是為了加大對(duì)國家考試秩序的保護(hù),，不過,，從行政法的角度考察，代替考試罪在行政處罰上還是空白,，現(xiàn)在卻直接將代替考試上升為犯罪行為,，是否會(huì)導(dǎo)致刑罰必要性缺乏令人深思?！暗谝淮芜`法性是刑法規(guī)制法定犯的首個(gè)底限,，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防線”。[17]還有一些新制定的刑法條文違背了體系性原則,，有重復(fù)立法之嫌,，重復(fù)立法導(dǎo)致罪名之間在法益侵害上具有同一性或相似性，這不但浪費(fèi)立法資源,，對(duì)司法主體適用規(guī)范也諸多不便,。比如，非法出售試題,、答案罪與泄露國家秘密罪,、訴訟詐騙罪與詐騙罪等都存在類似問題。

 

鑒于刑事立法中存在的問題,，如過度回應(yīng)政策需求,、模糊刑法與行政法界限、違背刑法體系性原則,、刑法入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊等,，不但會(huì)帶來司法適用上的疑惑，還會(huì)對(duì)法益保護(hù)造成危害,。對(duì)此,，需在實(shí)踐層面上從實(shí)質(zhì)解釋、二次違法性,、一般預(yù)防理論及司法克制主義等維度規(guī)范和調(diào)整法條解釋和規(guī)范適用,，以推動(dòng)刑法條文詮釋的科學(xué)性，最大程度保障公民的合法權(quán)利,，并力圖消解因刑事立法不當(dāng)帶來的消極效應(yīng),。

 

（二）司法解釋條款評(píng)析

 

司法解釋具有準(zhǔn)立法的屬性，從司法解釋與刑法規(guī)范的關(guān)系看,，前者是對(duì)后者的詮釋,，司法解釋應(yīng)該在規(guī)范文義范疇內(nèi)進(jìn)行。從法益角度考察,，一些司法解釋會(huì)改變法益性質(zhì)或者突破法益范圍,，解讀結(jié)果就不符合規(guī)范目的，并有違背罪刑法定原則之嫌。

 

首先,，對(duì)行為方式進(jìn)行改變,。司法解釋主體在解讀刑法規(guī)范時(shí)，通過改變犯罪的行為方式達(dá)到擴(kuò)大法益保護(hù)范圍的效果,。比如,，《刑法》第206條偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票是指,，行為人偽造有價(jià)證券非法獲利的行為,，或者造成重大損失的行為。該條款中偽造的內(nèi)涵是,，行為人為了獲取非法利益,，通過制造虛假的增值稅專用發(fā)票以達(dá)非法獲利的目的。也即,，偽造的本質(zhì)是行為人制造出虛假的東西,，通過以假亂真獲得非法利益。1996年最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開,、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》第2條第5款規(guī)定,，變?cè)煸鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票的，按照偽造增值稅專用發(fā)票行為處理,。最高人民法院的司法解釋未能謹(jǐn)遵規(guī)范精神,，將變?cè)煸鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票的行為解釋為偽造增值稅專用發(fā)票的行為，以達(dá)到懲治變?cè)煸鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票行為的目的,。在這里,，刑法規(guī)范的法益保護(hù)范圍已經(jīng)被解釋主體擴(kuò)大，從對(duì)增值稅專用發(fā)票的偽造到對(duì)增值稅專用發(fā)票的變?cè)?，解釋主體通過改變規(guī)范用語悄然完成對(duì)增值稅專用發(fā)票犯罪圈的擴(kuò)大,。實(shí)質(zhì)意義上，變?cè)炫c偽造有本質(zhì)不同,，變?cè)焓侵竿ㄟ^涂改,、挖補(bǔ)、拼接等手段來改變相關(guān)文件,、物品的真實(shí)內(nèi)容,，歪曲事實(shí)真相，冒充原本原件的行為,。據(jù)此,，變?cè)斓谋举|(zhì)是對(duì)客觀存在的物品進(jìn)行修改的行為，通過以小變大獲取非法利益,，司法解釋突破了偽造的含義,，法律規(guī)范保護(hù)的法益范圍被違法擴(kuò)大,。

 

其次，在行為對(duì)象上進(jìn)行突破,。司法解釋主體通過在行為對(duì)象上進(jìn)行突破，可以改變刑法文本的法益保護(hù)范圍,，以達(dá)到懲治危害行為的目的,。比如，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,，索取他人財(cái)物,，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為,。據(jù)此,，本罪的行為對(duì)象表現(xiàn)為國家工作人員索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物的行為。根據(jù)法律規(guī)定,，財(cái)物是財(cái)產(chǎn),、物資的簡稱，是反映社會(huì)主體進(jìn)行或維持經(jīng)營管理活動(dòng)的具有實(shí)物形態(tài)的經(jīng)濟(jì)資源,，一般包括原材料,、燃料、低值易耗品,、在產(chǎn)品,、庫存商品等流動(dòng)資產(chǎn)，以及房屋,、建筑物,、機(jī)器、設(shè)備,、設(shè)施,、運(yùn)輸工具等固定資產(chǎn)。由此,，受賄罪中財(cái)物的形體應(yīng)該是明晰的,，包括了財(cái)產(chǎn)和物質(zhì)的范疇。但是,，2016年4月18日,，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》卻對(duì)受賄罪財(cái)物的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大,。該解釋第12條規(guī)定：賄賂犯罪中的“財(cái)物”,，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益,。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修,、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等,。后者的犯罪數(shù)額以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算,。實(shí)質(zhì)上，根據(jù)財(cái)產(chǎn)性利益的屬性和功能分析,，財(cái)產(chǎn)性利益是指財(cái)物以外的有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利益,，應(yīng)當(dāng)是能滿足人的物質(zhì)或者精神需要的，可以貨幣衡量的,、能夠移轉(zhuǎn)的,、可以管理的、通過某種介質(zhì)表現(xiàn)出來的價(jià)值存在,。這種利益既可能是永久的利益,，也可能是一時(shí)的利益；既可能是積極利益,，也可能是消極利益,。顯然，財(cái)產(chǎn)性利益并不處于財(cái)物這一詞語的邏輯含義范疇之內(nèi),，兩者屬于類義詞[18]的關(guān)系,。質(zhì)言之，財(cái)產(chǎn)性利益與財(cái)物是并列的詞語關(guān)系,，而非包含的詞語關(guān)系,，因此，將前者解釋到財(cái)物的范疇有突破受賄罪法益保護(hù)范疇的嫌疑,。

 

再次,，擴(kuò)大行為主體的范圍。根據(jù)刑法文本,，一些個(gè)罪的行為主體指向特殊的群體,。有時(shí)為了達(dá)到處罰某些危害行為的目的，司法解釋就會(huì)擴(kuò)大行為主體的范圍,。比如,，2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：交通肇事后，單位主管人員,、機(jī)動(dòng)車輛所有人,、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的,，以交通肇事罪的共犯論處,。其實(shí)，交通肇事罪原本是過失犯罪,，從刑法理論與刑法規(guī)定上看,，過失犯罪沒有共同犯罪,。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪的主觀方面只能是故意,，所以共同的過失行為不構(gòu)成過失共同犯罪,。《刑法》第25條明確規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,。據(jù)此,，不論是在理論上還是立法上，過失共同犯罪在我國都沒有存在的空間,。不過，為了處罰實(shí)踐中的危害行為,，司法解釋突破了傳統(tǒng)理論與刑法文本,，擅自擴(kuò)大交通肇事罪的行為主體，致使交通肇事行為可以構(gòu)成共同犯罪,。一定意義上,，上述司法解釋超出了刑法的規(guī)范文義，已經(jīng)進(jìn)入類推解釋的范疇,。當(dāng)然,，這不是對(duì)刑法法益的有效保護(hù)，反而會(huì)侵害公民的合法權(quán)利,，違背了刑法的基本原則和精神,。正如有學(xué)者指出的：“任何解釋，不管其出于體系上的考慮或者刑事政策上的目的的考慮,，都不能超過刑法用語的可能文義范圍,。”[19]

 

三,、法益的規(guī)范詮釋功能

 

法益的規(guī)范詮釋功能是指,，司法主體在規(guī)范解讀過程中，法益對(duì)詮釋規(guī)范意義,、探尋不同規(guī)范間的區(qū)別等具有重要的價(jià)值,。下文從刑法文義的指涉邊界、刑法規(guī)范之間的關(guān)系,、犯罪停止形態(tài)三個(gè)維度進(jìn)行展開,，對(duì)法益的詮釋功能進(jìn)行多角度的分析。

 

（一）刑法文義的指涉邊界

 

刑法規(guī)范的指涉邊界也是法益保護(hù)的范圍,。問題是,，刑法保護(hù)的法益范圍應(yīng)如何界定和判斷。在分則條文中,，根據(jù)犯罪類型不同,，可以分為結(jié)果犯,、行為犯、情節(jié)犯,、數(shù)額犯,、危險(xiǎn)犯等類型。

 

就結(jié)果犯,、情節(jié)犯與數(shù)額犯而言,，因?yàn)橛薪Y(jié)果、情節(jié)與數(shù)額等構(gòu)成要件,，司法主體在判斷規(guī)制邊界時(shí)相對(duì)容易,。對(duì)于危險(xiǎn)犯和行為犯，條文并沒有給出明確的犯罪邊界,，如何判斷個(gè)案是否構(gòu)成犯罪,，還需對(duì)刑法規(guī)范的法益指向做精致的分析。

 

首先,，行為犯的法益判斷,。行為犯是指行為人實(shí)施行為或者實(shí)施行為完畢即可構(gòu)成犯罪。在刑法分則中,，類似的行為犯很多,，比如，強(qiáng)奸罪,、誣告陷害罪,、傳授犯罪方法罪、偽造居民身份證罪等,。在對(duì)行為犯的法益進(jìn)行判斷時(shí),，往往需要根據(jù)法益侵害程度考慮是否對(duì)危害行為給予刑事處罰。在此過程中,，司法主體應(yīng)該認(rèn)真衡量刑罰介入的必要性,，從危害行為的二次違法性角度進(jìn)行考量，分析危害行為侵害的法益程度是否達(dá)到刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn),，最終得出合理的司法判斷,。“刑法具有其他部門法所不具有的嚴(yán)厲的強(qiáng)制性,，因此,，在其他部門法尚未充分發(fā)揮作用的情況下就運(yùn)用刑法的手段進(jìn)行調(diào)整是不合適的?！盵20]比如,，張美華偽造居民身份證案[21]就是一個(gè)典型案例。從查明的案件事實(shí)看,，張美華是在客觀上無法補(bǔ)辦身份證,、又不知道可以申辦臨時(shí)身份證的情況下,，以本人的照片、真實(shí)的姓名,、身份證編碼等偽造了本人的居民身份證,，后來因持偽造的居民身份證辦理銀行卡業(yè)務(wù)時(shí)而案發(fā)。實(shí)質(zhì)上,，從偽造身份證罪的立法目的看,，該罪名處罰的是為別人制造假身份證的行為主體，偽造行為侵害了公安部門制作身份證的法定權(quán)力,。即該罪名保護(hù)的法益是國家機(jī)關(guān)的公信力,。請(qǐng)他人制作假身份證的行為不會(huì)直接發(fā)生侵害國家公信力的結(jié)果，不會(huì)直接對(duì)法益造成損害,，所以不在該罪名的規(guī)制范疇之內(nèi),。“應(yīng)當(dāng)肯定的是,，刑法并不處罰購買居民身份證的行為，而提供照片,、預(yù)付金等只是購買偽造的居民身份證的行為范圍,，既然如此，就不宜認(rèn)定為犯罪,?！盵22]另外，《中華人民共和國身份證法》第18條規(guī)定：偽造,、變?cè)炀用裆矸葑C的,，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該條款規(guī)定,，追究刑事責(zé)任的也是偽造,、變?cè)炀用裆矸葑C的主體，對(duì)通過非法渠道讓他人偽造,、變?cè)焐矸葑C的主體,，即使需要追究刑事責(zé)任，也是根據(jù)共同犯罪追究行為人的共犯責(zé)任,。因此,，對(duì)本案中張美華的偽造身份證行為只能追究偽造身份證罪的共犯責(zé)任，而不能單獨(dú)追究其偽造身份證罪的刑事責(zé)任,。

 

其次,，抽象危險(xiǎn)犯的法益判斷。危險(xiǎn)犯以危害行為造成一定的危險(xiǎn)結(jié)果為構(gòu)成要件，分為具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯,。抽象危險(xiǎn)犯未將危險(xiǎn)結(jié)果納入個(gè)罪構(gòu)成要件，不過,，對(duì)此要有科學(xué)合理的認(rèn)知,，并非行為實(shí)施完畢即可構(gòu)成抽象危險(xiǎn)犯,，依然需要司法主體對(duì)危害行為可能造成的法益侵害進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷,。如果危害行為沒有造成任何法益侵害或侵害可能,，就不符合抽象危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成，不能依照犯罪處理,。質(zhì)言之，由于抽象危險(xiǎn)犯不以法律所保護(hù)的實(shí)際利益受到實(shí)際損害或者存在具體危險(xiǎn)為要件，行為的危險(xiǎn)性由立法者擬制,。一旦該種法律擬制與事實(shí)情況不符,，且行為人有證據(jù)證明實(shí)際上不存在任何風(fēng)險(xiǎn)，完全可能產(chǎn)生形式上符合抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件但實(shí)質(zhì)上沒有制造成立抽象危險(xiǎn)犯所要求的法律禁止的風(fēng)險(xiǎn)。[23]比如,，被告人肖永靈為了發(fā)泄不滿,，將一包白色粉末狀物品郵寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某,。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，該不明白色粉狀物為無毒的食品干燥劑,。后來,，法院對(duì)肖永靈做出有罪判決,，認(rèn)定其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,，判處3年有期徒刑,。從判決結(jié)果看，法院是按照抽象危險(xiǎn)犯對(duì)行為人做出的判決,。既然對(duì)該種行為以危險(xiǎn)犯論處,，危害行為應(yīng)該可能造成危害公共安全結(jié)果的發(fā)生，并且這種可能性是切實(shí)存在的,。但是，從該案被告人實(shí)施的行為分析，白色粉末狀物質(zhì)只是干燥劑而非炭疽菌,，根本就不可能導(dǎo)致危害公共安全結(jié)果的發(fā)生。也即,，投放虛假的危險(xiǎn)物質(zhì)沒有危害到法益,，也沒有導(dǎo)致法益侵害的任何危險(xiǎn),，沒有必要上升到刑事處罰的程度,?？梢姡ㄔ簩⑿び漓`“投寄虛假炭疽桿菌的行為認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，具有明顯的類推適用的性質(zhì),。由此,，在合理解釋上，司法機(jī)關(guān)一方面要發(fā)揮法益解釋功能,，將不指向特定刑法法益的行為從犯罪范圍中排除出去,，另一方面要發(fā)揮我國《刑法》第13條“但書”的作用,，將情節(jié)顯著輕微危害不大的行為從抽象危險(xiǎn)犯的范圍中排除出去,。[24]

 

（二）刑法罪名選擇辨析

 

在刑法分則中,，有些罪名之間沒有競(jìng)合關(guān)系，卻在客觀要件上非常相似,，導(dǎo)致案件裁量不便,。有學(xué)者提出，在絕大多數(shù)情況下,，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉,，也非有效之策，與其重視犯罪之間的界限,，莫如注重犯罪之間的競(jìng)合,。[25]不過，論者觀點(diǎn)過于簡單,，沒有正確對(duì)待罪名差異,，不利于司法主體準(zhǔn)確合法的適用刑法規(guī)范。

 

首先,，競(jìng)合關(guān)系的罪名選擇,。在刑法分則中，有些罪名之間是想象競(jìng)合關(guān)系,，根據(jù)想象競(jìng)合犯的處理規(guī)則,，一般按照從一重罪處理。不過,，在司法實(shí)踐中,，對(duì)一些司法個(gè)案按照想象競(jìng)合犯進(jìn)行處理并不合適，應(yīng)根據(jù)犯罪行為侵害的法益性質(zhì)進(jìn)行分析,，并據(jù)此判斷,，危害行為的刑法屬性應(yīng)如何界定。比如,，行為人張某從甲地購買大批假冒名牌商標(biāo)的衣服,，運(yùn)輸?shù)揭业剡M(jìn)行銷售,，并從中賺取差價(jià)，共獲取非法收入5萬余元,。后張某被人舉報(bào)銷售偽劣商品,。經(jīng)過偵查取證，偵查部門將案件移送檢察院起訴,。法院認(rèn)為,，張某同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒他人商標(biāo)商品罪,，根據(jù)想象競(jìng)合犯從一重罪的處理原則,，最后以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪對(duì)張某進(jìn)行定罪量刑,。張某的行為侵害的法益有兩種：生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵害的主要是公民的商品消費(fèi)法益，防止社會(huì)公眾在商品消費(fèi)中受到人身,、財(cái)產(chǎn)等法益侵害,；銷售假冒他人商標(biāo)商品罪侵害的法益主要是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)法益，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán),。就本案中張某行為而言,，其銷售假冒名牌衣服的行為，衣服雖然是假冒他人商標(biāo),，但衣服的基本功能還存在,，因此，對(duì)很多消費(fèi)者而言,，并未顯著侵害到其商品消費(fèi)權(quán)益,，未對(duì)消費(fèi)者造成顯著的人身和財(cái)產(chǎn)損害，并且消費(fèi)者往往認(rèn)為自己為購買商品付出的價(jià)格非常合理,。還有一部分人明明知道購買的是假名牌商品,，但還是愿意低價(jià)購買此類商品。所以,，行為人銷售假冒他人商標(biāo)商品的行為與生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法益侵害屬性并不完全符合。相反,，行為人張某銷售假冒他人商標(biāo)商品的行為對(duì)他人的商標(biāo)權(quán)則實(shí)實(shí)在在造成損害,，侵害了銷售假冒他人商標(biāo)商品罪的法益。由此,，對(duì)行為人張某處以銷售假冒他人商標(biāo)商品罪更為合適,。[26]在對(duì)該案的分析當(dāng)中，論者提出罪質(zhì)分析法,，為危害行為的刑法定性提供理論支撐,。罪質(zhì)可以細(xì)分為罪質(zhì)與罪量兩個(gè)要素,，二者分別說明危害行為侵害法益的性質(zhì)或種類，以及危害程度之大小,。經(jīng)過對(duì)比可知,，論者提到的罪質(zhì)分析法一定程度上是基于法益侵害類別與侵害程度提出來的概念,，因此,，其案件的論證思路與分析邏輯依然是循著法益保護(hù)的路徑展開的。另外,，從近年來理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)類似案件的處理看,，也開始出現(xiàn)反思，不再嚴(yán)格按照想象競(jìng)合犯處理類似的犯罪行為,，而是積極需求更為多元化的行為定性思路,，這也表明，法益在想象競(jìng)合犯中的詮釋功能具有積極意義,。

 

其次,，非競(jìng)合關(guān)系的罪名選擇。有些個(gè)罪之間沒有競(jìng)合關(guān)系,，在客觀方面卻非常相近,，這對(duì)司法主體處理個(gè)案造成一定不便。更重要的是,，這些個(gè)罪在刑罰幅度上存在顯著差異,，如果行為定性不準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致刑罰適用嚴(yán)重背離罪刑適應(yīng)原則,。比如,，搶劫罪與尋釁滋事罪，過失致人死亡罪與故意殺人罪,、綁架罪與非法拘禁罪等,。比如，被告人寇某在火車上看見一男青年抽煙,，即上前索要香煙,。男青年見寇某說話無禮便不予理睬?？苣畴S即用左手抽其一記耳光,，并從男青年的襯衣口袋里奪取一包香煙以及17元人民幣。男青年立即呼喊有人搶錢,，乘警迅速過來,，令寇某交還了搶到手的香煙及錢款。一審法院以搶劫罪對(duì)寇某判處有期徒刑10年,；二審法院以尋釁滋事罪判處寇某有期徒刑1年,。[27]從案件情況看,，寇某實(shí)施了暴力取財(cái)行為，該行為既侵犯他人的人身權(quán)利,，也侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成類型。不過,，通過分析寇某的行為可知,，無論是行為方式還是在主觀罪過，也符合尋釁滋事強(qiáng)拿硬要的行為特征,?？苣车降讘?yīng)該以哪個(gè)罪名進(jìn)行處罰，不同法院給出了不同的答案,。其實(shí),，寇某的行為雖然形式上符合搶劫罪與尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成，但兩個(gè)罪名之間并沒有法條競(jìng)合關(guān)系,，刑罰幅度差異也很大,，如果不能對(duì)危害行為的法定屬性有清晰認(rèn)識(shí)，則會(huì)嚴(yán)重侵害被告人的合法權(quán)利,。搶劫罪的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，尋釁滋事罪的法益是社會(huì)秩序，兩者雖然在犯罪構(gòu)成上有相似之處,，在法益類型上則顯然不同,。寇某在火車上向被害人強(qiáng)要香煙的行為,，伴有輕微暴力,，雖然客觀上損害到被害人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，但其行為動(dòng)機(jī)更符合無事生非及藐視社會(huì)秩序的特征,。另外,，從搶劫罪的刑罰幅度看，該罪的法益損害應(yīng)具有一定程度的嚴(yán)重性,，根據(jù)本案情況,，寇某的行為對(duì)法益損害顯然沒有達(dá)到搶劫罪的危害程度，只是在社會(huì)秩序的危害上更為明顯,，因此,，更加符合尋釁滋事罪的法益侵害屬性。

 

（三）犯罪既遂形態(tài)分析

 

在司法實(shí)踐中,，對(duì)個(gè)罪形態(tài)的認(rèn)定往往存在困難,，如果從法益維度進(jìn)行分析，則會(huì)對(duì)個(gè)罪停止形態(tài)認(rèn)定產(chǎn)生積極效應(yīng)。這種情況在數(shù)額犯,、行為犯,、危險(xiǎn)犯等犯罪類型上都有明顯體現(xiàn)。既遂與未遂對(duì)法益侵害的程度存在顯著差異,，在刑事處罰上也明顯不同,，需要對(duì)其合理界定。

 

首先,，數(shù)額犯的既遂標(biāo)準(zhǔn),。在我國刑法當(dāng)中，數(shù)額犯涉及的范圍較廣,，既出現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)犯罪的章節(jié)中,，也出現(xiàn)在賄賂犯罪當(dāng)中,，在危害社會(huì)秩序中也有數(shù)額犯的條文,。筆者以盜竊罪為例進(jìn)行闡釋和分析法益侵害與犯罪既遂的關(guān)系。傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于盜竊罪既遂的觀點(diǎn)有三種：一種是控制論,，一種是失控論,，一種是控制＋失控論。之所以出現(xiàn)上述分歧,，與學(xué)者沒有從法益的角度分析既遂的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)有關(guān),。基于法益概念的解釋論機(jī)能,，要想為盜竊行為的入罪判斷提供統(tǒng)一,、規(guī)范的限定標(biāo)準(zhǔn)，就必須尋找并根據(jù)盜竊行為詮釋立法的規(guī)范目的,，即其旨在保護(hù)的法益內(nèi)容,，對(duì)新型盜竊行為的構(gòu)成要件做出準(zhǔn)確解釋。[28]根據(jù)法益侵害說,，犯罪侵害的是被害人的法益,，當(dāng)且僅當(dāng)法益遭受侵害時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)犯罪行為,。盜竊犯罪的本質(zhì)歷來都被認(rèn)為是侵犯他人對(duì)財(cái)物的本權(quán)或占有,，盜竊罪的保護(hù)法益無可爭議地歸結(jié)為所有權(quán)、占有權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)益,?！霸诒I竊罪中，行為人的主觀目的是不法占有他人財(cái)物,，但行為性質(zhì)決定了危害結(jié)果是被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制,。因此，如果堅(jiān)持法益侵害說,，那么原則上應(yīng)采取失控說”,。[29]據(jù)此,，在犯罪停止形態(tài)上也應(yīng)從法益侵害的角度進(jìn)行分析，只要被害人法益受到損害就構(gòu)成犯罪既遂,，除此之外,，不應(yīng)該過多考慮其他因素。就盜竊罪而言,，只要被害人的財(cái)物占有權(quán)被行為人侵害,，不管財(cái)物最后是否為行為人所支配，都可以構(gòu)成盜竊罪既遂,。這種情況在刑法分則中普遍存在,，諸如搶奪罪、詐騙罪,、侵占罪,、職務(wù)侵占罪、貪污罪等,。

 

其次,，危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)。危險(xiǎn)犯分為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯,，前者以放火罪為例進(jìn)行說明,，后者以破壞交通設(shè)施為例進(jìn)行分析。第一,，在傳統(tǒng)刑法理論上,，對(duì)放火罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為,，引燃物開始燃燒構(gòu)成犯罪既遂,；有學(xué)者則認(rèn)為，目標(biāo)物獨(dú)立燃燒才能構(gòu)成犯罪既遂,。對(duì)此,，如果從法益侵害說著手，就可以分辨出哪種觀點(diǎn)更為合理,。就放火罪而言,，引燃物開始燃燒并沒有實(shí)質(zhì)侵害或危及到目標(biāo)物的法益，不能產(chǎn)生刑法意義上的危險(xiǎn),，這個(gè)階段依然屬于犯罪預(yù)備,。不過，在目標(biāo)物開始發(fā)生獨(dú)立燃燒時(shí),，刑法法益隨時(shí)有遭到侵害的危險(xiǎn),，這時(shí)就產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)意義上的法益損害，可以構(gòu)成放火罪的既遂。第二,，在具體危險(xiǎn)犯中,，犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)也需要根據(jù)法益侵害樣態(tài)進(jìn)行分析。比如,，破壞交通設(shè)施罪是指故意破壞軌道,、橋梁、隧道,、公路,、機(jī)場(chǎng)、航道,、燈塔,、標(biāo)志或者進(jìn)行其他破壞活動(dòng)，足以使火車,、汽車,、電車、船只,、航空器發(fā)生傾覆,、毀壞危險(xiǎn),，足以危害公共安全的行為,，這是一種以交通設(shè)備為特定破壞對(duì)象的危害公共安全犯罪。由此,，在實(shí)踐中,，需要司法主體判斷對(duì)破壞交通設(shè)施的危害行為是否足以危及到公共安全的法益，才能判斷破壞交通設(shè)施罪是否滿足既遂的要件,。

 

再次,，復(fù)行為犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)行為犯是由復(fù)合行為構(gòu)成的犯罪,，是指在一個(gè)獨(dú)立的基本犯罪構(gòu)成中包含數(shù)個(gè)不獨(dú)立成罪的實(shí)行行為的犯罪,，即分則條文中規(guī)定構(gòu)成要件行為屬于數(shù)行為的犯罪。復(fù)行為犯的特點(diǎn)是：兩個(gè)以上的實(shí)行行為結(jié)合為一個(gè)整體來反映犯罪的實(shí)質(zhì),，它們之間具有互相依存的關(guān)系,，缺少其中任何一個(gè)實(shí)行行為，都會(huì)使犯罪的性質(zhì)發(fā)生改變,。在我國刑法理論上,，關(guān)于復(fù)數(shù)行為犯犯罪形態(tài)的觀點(diǎn)有不同觀點(diǎn)，存在判斷“主要客體侵害說”與“任意客體侵害說”的見解,。其中,，“主要客體侵害說”是學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，為廣大學(xué)者所贊同。該種觀點(diǎn)認(rèn)為,，復(fù)行為犯的既遂應(yīng)當(dāng)以侵害主要客體而形成的犯罪結(jié)果作為成立犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn),。也即，主要考察危害行為是否侵害到為刑法規(guī)范保護(hù)的主要法益,。筆者認(rèn)同此說,。比如，搶劫罪是復(fù)行為犯,，涵蓋了暴力行為與劫財(cái)行為,。有理論認(rèn)為，就搶劫罪的既遂而言,，行為人導(dǎo)致被害人人身傷害的,，即可構(gòu)成搶劫罪既遂，如果沒有造成人身傷害的,，劫取財(cái)物為搶劫罪既遂的標(biāo)準(zhǔn),。筆者認(rèn)為，搶劫罪規(guī)定于侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利章節(jié)當(dāng)中,，該罪保護(hù)的法益是社會(huì)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,。由此，在分析搶劫罪的犯罪停止形態(tài)時(shí),，應(yīng)該立足于該罪的保護(hù)法益而非其他要素,。“搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分應(yīng)以行為人是否實(shí)際占有公私財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn),。雖然搶劫行為侵犯了人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，但是刑法將它規(guī)定為侵犯財(cái)產(chǎn)罪，表明其主要客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，侵犯人身只是非法占有公私財(cái)物的手段,。因此，不能以人身權(quán)利是否被侵犯為標(biāo)準(zhǔn),。搶劫財(cái)物到手方能成立犯罪既遂”,。[30]據(jù)此，在行為人實(shí)施搶劫行為時(shí),，唯有在劫取他人財(cái)物成功時(shí)才能構(gòu)成犯罪既遂,。如果行為人只是對(duì)他人造成人身損害，并未劫取到財(cái)物,，應(yīng)屬于犯罪未遂,。“搶劫罪被刑法典規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章,，按照客體對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋機(jī)能,，可以推知立法者是將財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為該罪的主要客體,，而將人身權(quán)利作為該罪的次要客體。對(duì)于這種侵犯復(fù)雜客體的犯罪,，應(yīng)當(dāng)以主要客體是否受到實(shí)際的侵害作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)”,。[31]

 

四、刑法法益與以刑制罪的司法邏輯

 

司法主體在遇到個(gè)案時(shí),，對(duì)于規(guī)范適用有難度的案件,，可以先考慮應(yīng)適用的刑罰，再選擇與此相應(yīng)的罪名,，這個(gè)過程稱為以刑制罪,。由此，司法主體進(jìn)行刑罰輕重判斷的場(chǎng)合就是對(duì)行為法益侵害輕重進(jìn)行判斷的場(chǎng)合,，兩者密不可分,。

 

以刑制罪理論的出現(xiàn)，源于實(shí)踐上處理疑難案件時(shí)面臨的困難和不便,。罪與罪之間并非涇渭分明,，當(dāng)一個(gè)犯罪行為看似符合多個(gè)罪名，模棱兩可,，難以確定時(shí),；或者當(dāng)對(duì)一個(gè)犯罪行為的懲處出現(xiàn)罪刑失衡的情形，我們才能夠運(yùn)用“以刑制罪”,。[32]分析刑法分則中的諸多罪名可知,，在罪狀描述尤其是客觀構(gòu)成要件上非常相似，比如,，尋釁滋事罪與搶劫罪,、搶劫罪與敲詐勒索罪、交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,、敲詐勒索罪與綁架罪等。同時(shí),，上述罪名在刑罰幅度和刑罰類別上差別懸殊,，司法主體一旦使用罪名有誤，就會(huì)在刑罰裁量上相差甚大,。由此,，不但會(huì)嚴(yán)重影響罪刑均衡原則的實(shí)現(xiàn)，還會(huì)侵害公民的合法權(quán)利,。以刑制罪的邏輯進(jìn)路與刑罰必要性,、刑罰妥當(dāng)性考量密切關(guān)聯(lián)，司法主體適用以刑制罪對(duì)犯罪行為定罪量刑時(shí),，必須對(duì)罪名是否侵害了法益或者侵害法益程度有明確認(rèn)知,，并據(jù)此對(duì)危害行為的定性進(jìn)行合理詮釋,。在對(duì)危害行為做刑罰必要性和妥當(dāng)性考量時(shí)，已經(jīng)脫逸了犯罪構(gòu)成規(guī)范性考察,，進(jìn)入刑事政策領(lǐng)域,。也即，在行為是否侵害法益或者法益侵害程度進(jìn)行考量時(shí),，已經(jīng)與公眾訴求,、政策判斷等法外要素銜接起來，法益的政策分析功能由此得以彰顯,。通過法益的政策分析功能闡釋規(guī)范內(nèi)涵時(shí),，為了避免法外因素不當(dāng)影響犯罪構(gòu)成的判斷，就需要將政策要素做規(guī)范性考量,，從規(guī)范性角度分析和融入價(jià)值,、政策等實(shí)用性因素。從理論上看,，危害行為是否侵害法益可從刑罰必要性的角度考察,，犯罪行為侵害法益的程度可從罪名自身的刑罰幅度與罪名之間的刑罰進(jìn)行分析。

 

（一）刑罰必要性考察

 

在刑法分則中,，一般的個(gè)罪都有明確的入罪標(biāo)準(zhǔn),，危害行為只要符合犯罪構(gòu)成，就滿足了個(gè)罪的形式構(gòu)成要件,。不過,，犯罪本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，即使危害行為形式上符合個(gè)罪構(gòu)成,，如果沒有侵害到規(guī)范保護(hù)的法益,，就不能構(gòu)成犯罪。至此,，從危害行為是否構(gòu)成犯罪的角度看,，有時(shí)還需從刑罰必要性角度進(jìn)行判斷。

 

天價(jià)葡萄案是[33]即典型的案例,。該案在審查起訴期間,，由于存在較大爭議，公訴機(jī)關(guān)將此案退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查,。偵查機(jī)關(guān)聽取專家等各方意見,，決定對(duì)葡萄價(jià)格進(jìn)行重新鑒定。2005年2月21日,，3名民工已先后收到北京市海淀區(qū)人民檢察院的不起訴決定書,。自此，被傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“天價(jià)葡萄案”塵埃落定,。就該案而言,，形式上完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件,，公安機(jī)關(guān)也是按照盜竊罪對(duì)行為人進(jìn)行刑事拘留并移交起訴的。但在司法審查階段,，檢查機(jī)關(guān)沒有局限于從形式上考量危害行為,，而是從實(shí)質(zhì)意義上進(jìn)行考察，即對(duì)行為人處以刑事責(zé)任是否有必要,。刑罰目的是特殊預(yù)防與一般預(yù)防,，前者是為了避免行為人以后再犯同樣的罪行，后者是為了威懾其他人觸犯同樣的罪行,。就該案而言,，天價(jià)葡萄對(duì)行為人和其他社會(huì)主體都是新鮮事物，經(jīng)過一次處罰后,，行為人應(yīng)沒有再次偷吃天價(jià)葡萄的沖動(dòng),，其他社會(huì)主體也沒有興趣冒著刑罰危險(xiǎn)去嘗試天價(jià)葡萄。如果對(duì)行為人適用盜竊罪進(jìn)行定罪量刑,，則很難實(shí)現(xiàn)刑罰目的,，會(huì)出現(xiàn)刑罰無用的情況。換言之,，對(duì)行為人適用刑罰起不到預(yù)期效果,，不能實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人特殊預(yù)防的效果，也不能實(shí)現(xiàn)對(duì)其他社會(huì)主體一般預(yù)防的效果,，這是該案到檢察院后沒有繼續(xù)推進(jìn)的關(guān)鍵因素,。再則，從認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的角度看,，對(duì)有較大,、巨大或特別巨大價(jià)值的東西誤認(rèn)為是無價(jià)值的東西而隨手拿走，如將別人所有的名家手跡或名畫誤認(rèn)為是無價(jià)值的普通書畫作品拿走,，如果當(dāng)其發(fā)現(xiàn)具有價(jià)值后,，若沒有繼續(xù)非法占有，一般不應(yīng)作犯罪處理,。[34]

 

（二）刑罰妥當(dāng)性考察

 

在刑法分則中,，有些罪名在客觀要件上比較相近，在刑罰幅度上相差甚遠(yuǎn),。于是，在危害行為構(gòu)成犯罪時(shí),，還需要判斷對(duì)危害行為應(yīng)處的刑罰幅度,，也即，需要在刑罰裁量妥當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上選擇合適的罪名,。當(dāng)然,，在對(duì)危害行為進(jìn)行刑罰妥當(dāng)性考量之前,，還需對(duì)體現(xiàn)法益侵害程度的刑罰幅度和刑罰種類進(jìn)行分析和對(duì)比。

 

第一,，刑罰幅度角度分析,。在刑法分則中，個(gè)罪對(duì)法益侵害的程度往往與立法主體厘定的刑罰幅度密切相關(guān),，這也是罪刑適應(yīng)在刑事立法上的反映,，也即，法定刑幅度往往決定著法益侵害程度,，這不但反映出立法目的,，對(duì)規(guī)范適用也具有重要意義。易言之,，在刑法分則中,，刑罰類別和刑罰幅度是法益侵害嚴(yán)重與否的表征，比如,，盜竊罪的刑罰幅度有3年以下,、3年以上至10年以下，盜竊金融機(jī)構(gòu)判處無期徒刑,。主流觀點(diǎn)認(rèn)為,，重罪輕罪的分界線是3年有期徒刑，這是法益侵害程度的判斷指標(biāo),，由此,，通過分析個(gè)罪的刑罰幅度，對(duì)犯罪行為的法益侵害程度有大致了解,，這對(duì)司法主體處理實(shí)踐個(gè)案具有積極意義,。比如，許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)案,。[35]一審法院根據(jù)盜竊罪規(guī)定,，認(rèn)定許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，應(yīng)判處無期徒刑,。根據(jù)刑法盜竊罪的條款,，司法主體的判決符合盜竊罪的形式要件，但該判決結(jié)果卻引起理論界的廣泛質(zhì)疑,，根本原因是在本案中罪刑均衡原則沒有得到遵守,，即該案的判決結(jié)果沒有體現(xiàn)出刑罰妥當(dāng)性。陳興良教授曾明確指出,，許霆是利用自動(dòng)取款機(jī)的故障而竊取財(cái)物,，這和采取破壞自動(dòng)取款機(jī)甚至非法潛入金融機(jī)構(gòu)的盜搶行為相比，客觀危害程度較輕,。[36]鑒于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與刑法規(guī)定的數(shù)額滯后,，盜竊罪中關(guān)于數(shù)額特別巨大的司法解釋已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的需要,，不能表征立法之初所能承載的法益危害程度。顯然,，司法主體在判決當(dāng)中并沒有認(rèn)真考慮這一因素,，致使判決結(jié)果獲致社會(huì)的廣泛批判。二審主體正是考慮到法益侵害程度,，并在考察本案應(yīng)處的刑罰幅度后,，根據(jù)《刑法》第63條適用特殊減刑制度，對(duì)許霆判處5年有期徒刑,，這恰好體現(xiàn)了刑罰妥當(dāng)性與法益危害性之間的均衡,。

 

第二，刑法條文比較分析,。在刑法分則中,，判斷罪名侵害的法益大小，往往需要對(duì)不同條文進(jìn)行比較,，從而辨析不同條文侵害法益的大小,。比如，綁架罪與敲詐勒索罪,、搶劫罪與尋釁滋事罪,、故意殺人罪與遺棄罪、破壞公共交通工具罪與盜竊罪,、放火罪與破壞公私財(cái)物罪,、貪污罪與盜竊罪等。通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn),，上述條文之間在刑罰幅度上差別較大,，其在侵害法益程度上也存在差別。

 

比如,，張某與李某是鄰居,，張某知道李某家里很有錢，便產(chǎn)生了從李某家里弄些錢的念頭,。某日下午,，張某將平時(shí)稱其為叔叔的李某之子(10歲)邀到一家游樂場(chǎng)游玩，期間打電話給李某,，稱其兒子被綁架,，令李某趕快送5萬元現(xiàn)金到指定地點(diǎn)，不許報(bào)警,，否則殺害其子,。李某擔(dān)心兒子的生命沒有報(bào)警，隨后準(zhǔn)備了5萬元送往指定地點(diǎn),，后被張某取走,。[37]在作案過程中，張某始終沒有綁架李某的兒子,，李某之子也不知道真實(shí)情況,，認(rèn)為是張叔叔帶他出來玩。對(duì)張某的行為如何定性有兩種意見：一種意見認(rèn)為,，張某的行為已構(gòu)成綁架罪,。一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成敲詐勒索罪,。就本案而言,，僅從形式要件分析，尚不能準(zhǔn)確得出行為人構(gòu)成綁架罪還是敲詐勒索罪的結(jié)論,。綁架罪是復(fù)合型罪名,，侵害的法益包括人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他法益,。鑒于綁架罪是被規(guī)定在第四章侵犯公民人身權(quán)利一章當(dāng)中,，所以構(gòu)成綁架罪需要嚴(yán)重侵害公民的人身權(quán)利，這也與綁架罪的最低刑5年以上有期徒刑的刑罰幅度相符合,?！傲⒆阌诂F(xiàn)有的立法模式來解釋綁架罪的構(gòu)成要件，尤其要重視法定刑的制約”,。[38]解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理,，而不在于使犯罪的要件符合我們的理解，也不在于使它以什么樣的罪名受到處理,。如果從法律原則上講,，就是使罪行受到的處罰符合罪刑相適應(yīng)的原則。就本案而言,，行為人雖然與被害人在一起,，但并沒有對(duì)被害人施以任何威脅或暴力，反而帶其到游樂場(chǎng)游玩,，被害人也沒有感受到任何的痛苦和不適,。基于“以刑制罪”的思路,，將輕微的行為排除在法定刑的犯罪構(gòu)成之外,，使嚴(yán)重的行為納入法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。本案被告人張某的行為并未達(dá)到刑法對(duì)綁架罪嚴(yán)厲評(píng)價(jià)的程度,，應(yīng)當(dāng)排除在綁架罪的犯罪構(gòu)成之外,。被害人的人身權(quán)利沒有遭受到侵害，達(dá)不到刑法意義上的法益侵害程度，所以不能依照綁架罪定罪量刑,。不過,，鑒于行為人對(duì)被害人的父親實(shí)施了勒索行為，并伴有一定程度的威脅行為,，應(yīng)該按照敲詐勒索罪追究行為人的刑事責(zé)任,。

　　綜上，由于實(shí)踐中有些罪名之間在客觀要件上具有相似性,，致使司法主體對(duì)個(gè)案處理存在難度,，如果處理不當(dāng)，會(huì)對(duì)公民權(quán)利造成嚴(yán)重侵害,，于是,，司法主體在面對(duì)疑難案件時(shí)，就需要從由罪生刑的司法邏輯轉(zhuǎn)向以刑制罪的司法模式,，通過分析行為造成法益損害的大小,，判斷對(duì)其應(yīng)該適用的刑罰幅度，再據(jù)此選擇合適的刑法罪名,。通過分析條文之間的法益侵害大小的區(qū)別,，可以對(duì)司法主體認(rèn)識(shí)法條內(nèi)容發(fā)揮重要作用，并會(huì)在對(duì)接個(gè)罪條文與實(shí)踐個(gè)案中具有重要意義,。

 

【注釋】

 

[1]薛曉源,、劉國良：《法治時(shí)代的危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與和諧——德國著名法學(xué)家,、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏爾斯·金德霍伊澤爾教授訪談錄》,，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。

[2]《刑法修正案(九)》52個(gè)條款中有危險(xiǎn)駕駛罪,、恐怖活動(dòng)罪,、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律規(guī)定義務(wù)罪、組織考試作弊罪等條文符合預(yù)備行為實(shí)行化,、幫助行為正犯化,、抽象危險(xiǎn)犯等符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑事立法特征，其他立法條文與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)沒有直接的關(guān)系,；《刑法修正案(八)》50個(gè)條款中有危險(xiǎn)駕駛罪,，生產(chǎn)、銷售假藥罪,，生產(chǎn),、銷售有毒、有害食品罪,，污染環(huán)境罪等條款符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑事立法的特征,；《刑法修正案(七)》15個(gè)條文中有非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪條款符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑事立法的特征,；《刑法修正案(五)》中竊取、收買,、非法提供信用卡信息罪等,。《刑法修正案》修訂的其他條文都是社會(huì)發(fā)展到一定階段的自然反應(yīng),，與具有特定內(nèi)涵和特征的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)沒有必然聯(lián)系,。

[3]張明楷：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)若干刑法理論反思》，載《法商研究》2011年第5期,。

[4]楊萌：《德國刑法學(xué)中法益概念的內(nèi)涵及其評(píng)價(jià)》，載《暨南學(xué)報(bào)》2012年第6期,。

[5]馬克昌主編：《犯罪通論》,，武漢大學(xué)出版社1999年版，第201頁,。

[6]2001年10月18日,，肖永靈將兩個(gè)裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位,，上海市第二中級(jí)人民法院據(jù)此判定被告人有罪,，罪名是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，法律依據(jù)是《刑法》第114條,。

[7]參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》,，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版,，第375頁,。

[8]參見[日]岡本勝：《犯罪論和刑法思想》，信山社2000年版,，第89頁,。

[9]劉樹德：《行為犯研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,，第63頁,。

[10]王永茜：《抽象危險(xiǎn)犯立法技術(shù)探討》，載《政治與法律》2013年第8期,。

[11]史衛(wèi)忠：《行為犯研究》,，中國方正出版社2002年版，第96頁,。

[12]林東茂：《刑法縱覽》,，一品文化出版社2009年版，第252頁,。

[13]從兩者的立法創(chuàng)制方式看,，行為犯是為了克服因“非物質(zhì)性危害結(jié)果”的抽象屬性所帶來的認(rèn)定困難，設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯，目的就在于周延地,、提前地保護(hù)刑法法益,。參見陸詩忠：《論抽象危險(xiǎn)犯理論研究中的若干認(rèn)識(shí)誤區(qū)》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016年第5期,，第80頁,。

[14]馬寅翔：《從建構(gòu)理性到實(shí)用理性——德國刑法中實(shí)質(zhì)責(zé)任論的實(shí)用性傾向》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第30卷),，中國政法大學(xué)出版社2012年版,，第317頁。

[15]車浩：《刑事立法的教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉》的分析》,，載《法學(xué)》2015年第5期,。

[16]前引[15]。

[17]邱興?。骸缎谭ǖ牡紫蕖?，載愛思想網(wǎng)：http://www. aisixiang. com/data/90373-3. html，最后訪問時(shí)間：2015年7月12日,。

[18]類義詞是在意義或邏輯上屬于同一種類的詞,。例如：“牛”和“人”都屬于“動(dòng)物類”,，就具有同類關(guān)系,；“動(dòng)物”和“植物”都屬于“生物”類，也有同類關(guān)系,。

[19]蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與適用》,，載《中國法學(xué)》2008年第5期。

[20]吳沈括,、詹奇瑋：《作為法益的社會(huì)誠信及其刑法保護(hù)：以偽造,、變?cè)炀用裆矸葑C罪為切人》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第3卷),，法律出版社2015年版,，第283頁。

[21]被告人張美華不慎遺失居民身份證,，因其戶口未落實(shí),，無法向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)補(bǔ)辦居民身份證，遂于2002年5月底,，以其本人照片和真實(shí)的姓名,、身份證號(hào)碼和暫住地地址，出資讓他人偽造了居民身份證一張,。2004年3月18日,，張美華在中國銀行上海市普陀支行使用上述偽造的居民身份證辦理正常的銀行卡取款業(yè)務(wù)時(shí),，被銀行工作人員發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。上海市靜安區(qū)人民檢察院以被告人張美華犯?jìng)卧炀用裆矸葑C罪,，向上海市靜安區(qū)人民法院提起公訴,。

[22]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版,，第762頁,。

[23]謝杰：《危險(xiǎn)駕駛罪與刑法第13條“但書”條款的適用》，載《法學(xué)》2011年第7期,。

[24]前引[13]陸詩忠文,，第85頁。

[25]張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》,，載《中國法學(xué)》2008年第4期,。

[26]黃祥青：《罪質(zhì)分析法與轉(zhuǎn)化定罪規(guī)則的適用》，載《人民司法》2010年第17期,。

[27]宋伯南：《寇某使用暴力搶劫財(cái)物的行為是搶劫罪還是尋釁滋事罪？》,，載大律師網(wǎng)：http://www. maxlaw. cn/l/20150807/825617126503. shtml,，最后訪問時(shí)間：2015年8月7日。

[28]熊亞文：《盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇》,，載《政治與法律》2015年第10期,。

[29]張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期,。

[30]高銘暄等：《刑法學(xué)》,，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版,，第502頁,。

[31]王明輝：《復(fù)行為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版,，第196頁,。

[32]胡榮：《“以刑制罪”在司法審判中的運(yùn)用》，載《人民法院報(bào)》2014年9月23日,。

[33]2003年8月,，4名外地來京民工進(jìn)入北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園內(nèi)，偷摘葡萄約47斤,。殊不知此葡萄系北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園投資40萬,、歷經(jīng)10年培育研制的科研新品種。四位民工的饞嘴之舉令其中的20余株試驗(yàn)鏈中斷,，損失無法計(jì)量,。后北京市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)被偷的葡萄進(jìn)行估價(jià),，被偷葡萄的直接經(jīng)濟(jì)損失為1.122萬元。北京市海淀區(qū)警方于9月12日以涉嫌盜竊罪對(duì)李高尚,、李連朋等3名民工執(zhí)行逮捕(其中一名屬于“犯罪情節(jié)顯著輕微”,，認(rèn)定其行為尚不構(gòu)成犯罪，警方遂作出決定對(duì)其處以15日的行政拘留),?！蹲凡蛔肪啃淌仑?zé)任？“天價(jià)葡萄案”了斷有點(diǎn)難》,，載《北京青年報(bào)》2003年8月11日,。

[34]陳興良：《數(shù)額認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為之定性研究》，載最高人民法院主編：《刑事審判參考》(第40集),，法律出版社2005年版,，第45頁。

[35]2006年4月21日晚10時(shí)許,，被告人許霆到廣州一商業(yè)銀行的ATM取款機(jī)上取款,，在取款過程中發(fā)現(xiàn)了取款機(jī)系統(tǒng)出現(xiàn)錯(cuò)誤——取款100元，結(jié)果ATM出鈔1000元,，而銀行卡賬戶里卻只被扣除存款1元,。于是，許霆連續(xù)用自己的借記卡先后取款17.5萬元,。日前,，廣州市中院認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪，且數(shù)額特別巨大,，遂判處無期徒刑,，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn),。黃瓊：《許霆經(jīng)典庭辯引發(fā)“聲討”支持者倒戈》,，載《新快報(bào)》2008年2月24日。

[36]陳興良：《許霆案案例分析》,，載《人民法院報(bào)》2008年4月1日,。

[37]海淑娟：《本案張某之行為構(gòu)成綁架罪還是敲詐勒索罪》，載中國法治網(wǎng)：http://www. cermn. com/art137674. aspx,，最后訪問時(shí)間：2011年8月24日,。

[38]阮齊林：《論綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約》，載《法學(xué)研究》2002年第2期,。