【摘要】 民法典制定的權源和程序、規(guī)范內(nèi)容均應受憲法控制,。目前中國憲法實施不盡理想,，民法典應盡可能發(fā)揮其固有的憲法功能,。這具體體現(xiàn)為通過民事權利控制國家權力,、捍衛(wèi)人格尊嚴和促進人格自由發(fā)展,、確認家庭權和家庭成員權,、為各類組織體的成立提供一般規(guī)則、建構全面的財產(chǎn)權類型,、一定程度上促進私人之間的平等,。在終極意義上，民事權利和基本權利具有同源性,，民法和憲法應共同服務于尊重和保障人權的崇高目的,。

 

【關鍵詞】 民法典，基本權利,，結社權,，人格權，財產(chǎn)權

 

一,、問題的提出

 

約十年前,，《物權法》草案是否違憲之爭，第一次使憲法和民法之爭擺脫了“關公戰(zhàn)秦瓊”般的自說自話,，開始進入實質(zhì)爭論階段,。隨著中國民法典編纂工程的正式啟動，“憲民之爭”大有烽煙再起之勢,。龍衛(wèi)球教授重提民法典的“憲法依據(jù)”問題,，提出要“警惕‘憲法依據(jù)’陷阱”，因為民法典的要義是確認和保護民事權利,，民事權利因而“具有不證自明的區(qū)隔性,，甚至完全不受憲法和其他公法的任何干擾?！盵1]鄭賢君教授則從憲法基本權利的客觀價值功能入手,，認為民法典不過是憲法的“實施法”，承擔的是將基本權利具體化的義務,。[2]二位教授對憲法是不是部門法的形式淵源,，看法迥異。但是,，既然“憲法是國家的根本法,，具有最高的法律效力”（《憲法·序言》），憲法規(guī)范尤其是基本權利規(guī)范就應直接約束立法,、行政和司法,，民法典的制定權源和程序、規(guī)范內(nèi)容也都不能與憲法抵觸,。相信學界對此不會有疑義,。

 

中國式憲民之爭的主要根源在于民法學界對民法典功能的推崇，這又源于民法典作為市民社會的基本法，在歷史上長期起到了實質(zhì)憲法的功能,。最為學人樂道的史實是,，法國民法典被視為“最為持久和唯一真正的法國憲法”。[3]然而,，20世紀80年代以來,，法國憲法法院通過合憲性審查，不斷使民法典受到憲法規(guī)范的約束,、輻射和滲透,，法國民法典最終被“憲法化”了！[4]其他歐洲國家的民法典同樣呈現(xiàn)出“憲法化”趨勢,，尤其是在婚姻家庭和侵權領域,。如在歐洲，侵權行為法越來越被視為對憲法權利的保護：“參考基本人權在歐洲法院已經(jīng)變得如此普遍,，以致區(qū)別“純粹的”民法與憲法上的民法即具有憲法規(guī)范之地位的民法幾乎成為不可能,。”[5]民法典“憲法化”明顯是為回應社會現(xiàn)實需求,，拓展憲法基本權利功能的結果,。

 

本文的主題是中國民法學界關注的傳統(tǒng)問題——民法典的憲法功能。歷史上民法典確實發(fā)揮了憲法功能,，但未來中國民法典應否,、能否具有憲法功能？我國現(xiàn)行憲法在一定程度上屬于“改革憲法”,，這是否會影響民法的憲法功能,？民法學界對民法典的憲法功能津津樂道，但對中國民法典的憲法功能,，議論并不多,。徐國棟教授很早就意識到民法典可以“控制國家權力”；[6]王涌教授最近也認為,，既然中國憲法未全然發(fā)揮威力,，民法典立法者如果有一點“野心”,，可以通過民法典發(fā)揮憲法功能,，使其發(fā)揮更大威力。[7]林來梵教授評論認為,，民法典的憲法功能雖然有助于實現(xiàn)國家的統(tǒng)合功能,，并可奠立憲法秩序的基礎，但是只具有限定性的內(nèi)容,，是一種“準憲法性”的社會建構功能,。[8]在法律淵源上，民法典當然不可能設定憲法性規(guī)范，其“憲法功能”實質(zhì)上是通過民法典的具體規(guī)范,，在民事領域通過立法踐行憲法功能尤其是基本權利功能,。

 

二、為什么中國民法典應具有憲法功能

 

中國今天編纂民法典,，距歐陸范式民法典風潮已近二百年,，政治、社會,、經(jīng)濟和文化語境的差異已不可以道里計,。但強調(diào)中國民法典的憲法功能同樣迫切和重要。

 

（一）民法典與政治價值的選擇

 

基于特定的歷史情境,，歐陸范式民法典的編纂大多被賦予了政治使命,，如促進民族國家的形成、建構統(tǒng)一的國內(nèi)市場,、實現(xiàn)政教分離等,。此外，歐陸民法典還具有一個共同的政治功能——抵御國家權力的侵蝕和僭越,，這也是它們何以都具有憲法功能甚至起到實質(zhì)憲法作用的核心原因,。彼時，民法典是整個法律體系中“最為核心的價值判斷和政治性抉擇的法律文件”,，這是歐洲學界的共識,。[9]這里的價值判斷和政治抉擇，核心是政治國家與市民社會的分離和對峙,。民法典雖然只調(diào)整私人之間的權利關系,，但通過私法自治原理、人身權和物權的“排他性”,，賦予了個體自由決定其命運和生活,、追求幸福的權利，他們不僅可以排斥來自第三人對權利的侵害,，而且可以要求國家尊重其權利并排斥國家權力對私人領域的不當侵入,。在政治上，民法典確保了市民社會（包括市場經(jīng)濟,、非市場領域和家庭）具有不受國家干預的獨立性,，完全契合自由主義“保衛(wèi)社會”的政治想象和基本信條。另一方面,，在近代憲法觀念中,，憲法最重要的功能并非保護基本權利，而是限制國家,。[10]因此,，民法典間接涉及市民權利與國家權力的關系,，[11]如同憲法雖以規(guī)范國家權力為核心，但亦涉及對“第三人”的效力,，均可謂法律的反射性效果,。中國民法學界的主流理論堅持認為，市民社會與政治國家的分野構成區(qū)分公法與私法的基礎,，公,、私法的劃分又“為市民社會構筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障”。[12]確實,，在形式憲法誕生之前,，近代立憲主義的兩大核心——限權（國家權力）與護權（基本權利）往往都是通過民法典間接實現(xiàn)的。

 

無疑,，民法典限權與護權功能可以超越時空,，這是民法典最核心的、固有的憲法功能,?；蛴腥苏J為，通過民法典對國家權力的限制是迂闊之見,，民法典根本無法遏制國家權力的擴張和濫用沖動,，唯有憲法堪此重任。但若憲法被束之高閣,，其限權功能同樣將淪為空談,。英國威廉·皮特（William Pitt）慷慨激昂的演講名言——“風能進，雨能進,，國王不能進,！”（the King of England cannot enter），在中國長期被視為憲法精神的標語,。倘若沒有國王對憲政的堅守和對財產(chǎn)權的尊重,，農(nóng)民的茅舍被夷為平地，不過彈指之間而已,。所以,，任何民法典都具有和憲法一樣的限權功能，不過這一功能的發(fā)揮最終都取決于國家對民事權利的尊重程度,。

 

需要指出,，民法典的“體制中立”與民法典的政治性和憲法功能并不矛盾。前者強調(diào)民法規(guī)范與政治價值選擇無涉,，無論采用何種政經(jīng)體制,，民法典的核心內(nèi)容都不會變化,，正如恩格斯對羅馬法的評價——后世的商品經(jīng)濟法律不可能對羅馬法進行實質(zhì)性修改,。這是因為民法典是關于交易和家庭的“自然規(guī)則”,，其中的交易規(guī)則基本可以適用于任何政經(jīng)體制，畢竟無論何種體制下都存在交易,，不過是交易的頻率和數(shù)量有別而已,。當然，在市場經(jīng)濟和立憲主義體制下,，民法典才最有作為,。

 

民法典晚近遭遇的最大危機是來自海量特別法的侵蝕，如《消費者權益保護法》和《勞動基準法》等,，民法典逐漸被邊緣化,，甚至被淪為“剩余法”。但是,，民法典作為市民社會的基本法的地位根本沒有動搖,，民法典通過確認和保護民事權利，依然可以保有其內(nèi)生的憲法功能,。

 

（二）憲法社會功能的擴張與民法空間的壓縮

 

中國版憲民之爭的焦點問題其實可歸納為：憲法可否適用于社會領域,？憲法學界主張憲法并非公法，而是根本法,，是公法和私法的共同法律淵源,。民法學界堅持憲法是公法，以國家為規(guī)范對象,，調(diào)整國家和公民之間的關系,；民法則以市民社會為對象，調(diào)整私主體之間的關系,。因此,，二者分別為國家基本法和社會基本法，不會出現(xiàn)交集,，憲法與民法的關系不是“母子”關系,，民法也不是憲法的實施細則。[13]這種觀點與近代立憲主義暗合,，即主張憲法的基點是限權,，而不是發(fā)展基本權利，國家也是自由主義想象的夜警國家和消極國家,；基本權利因此只是消極的,、不受干預的主觀公權利（subjectives Recht），目的是對抗和防御國家而不是其他社會成員的非法侵入,。既如此,，憲法原則上并不及于私法關系，若國家介入社會過多,，反而會僭越憲法,，構成對個體法益和自由的侵害,。如美國憲法中的權利條款的目的，長期被視為保障公民權利不受“國家行為”的侵犯,，私人之間的侵權行為由侵權法解決,；[14]德國在1958年的“呂特案”之前也如此。既然憲法在基本權利被私人侵害時都保持中立地位,，它更不可能涉及社會和經(jīng)濟政策,。

 

第二次世界大戰(zhàn)是公法與私法發(fā)展的共同分水嶺。在公法方面,，國家越來越廣泛,、頻繁地介入社會生活，傳統(tǒng)的警察權和行政權極為膨脹,，幾乎所有社會領域均被程度不同的法律化（哈貝馬斯將這種現(xiàn)象概括為“法律對生活世界的殖民”）,，這就自然推動憲法擴張到經(jīng)濟、環(huán)境,、文化等領域,。國家功能也發(fā)生了根本性變化：基于“福祉的政治”（politics of wellbeing）為公民提供社會權，成為“給付國家”,；為現(xiàn)代經(jīng)濟生活提供了巨量的財源,，成為市場最大的買方，甚或為促進公私合營而成為“擔保國家”……

 

學界似乎對憲法功能的擴張多著眼于基本權效力層面,，甚少涉及國家過度介入社會后的憲法功能,。我國憲法是轉型時期的、社會主義初級階段的憲法,，但它并未對社會領域保持政策中立,，而是廣泛介入了社會領域，并形成了若干較具剛性的社會政策和經(jīng)濟政策,。在實踐中,，國家權力介入經(jīng)濟生活的深度和廣度，罕有國家堪比,，特別是層出不窮,、形形色色的準入管制，使民營經(jīng)濟體的憲法平等權難以落實,。事實上,，中國民商法也一直在管制的隙縫中尋求生存空間，雖令人扼腕,，但也恰好催生了中國民法典最值期待的特殊憲法功能：建構統(tǒng)一的,、公平的市場，賦予不同經(jīng)濟性質(zhì)的市場主體以平等法律地位,。

 

（三）憲法基本權利功能的擴張與民法的權利法性質(zhì)

 

二戰(zhàn)后,，基本權利的觀念和功能發(fā)生了根本性變化,，從以往單純的主觀公權利，發(fā)展為同時是客觀的價值秩序和共同的價值決定（objective Wertordung或Wertentsheidung）,，基本權利因此獲得了主觀公權利和客觀法（價值）的雙重屬性。這產(chǎn)生了兩方面的積極效力：一是在政治上強化了國家權力的正當性,，彰顯了憲法是國家與公民立約文件的觀念,；二是在法律上確認了所有法律的正當性來自于基本權利的觀念，作為社會價值共識的基本權利作用于全部法域,，尤其是私法領域,。憲法理論也一改憲法不影響私人關系的陳說，轉而支持憲法適用于私人關系的理論,，如德國的“第三者效力”和美國的“國家行為”等,。

 

基本權利作為客觀價值秩序不僅要求國家承擔消極義務，還要求國家承擔保護義務,，即通過設立完善的制度,、組織、程序實現(xiàn)對基本權利的制度保障（Institutsgarantie）,。第一層次的保護義務源于人性尊嚴的憲法建構原則,，要求國家積極保障自由權不受其他私人侵犯，而不限于國家的消極尊重義務,。第二層次的保護義務則針對第二代人權即社會權,，細化為國家的積極給付義務，“制度保障”的客體從單一的自由權拓展至自由權與社會權并立的局面,。

 

無論哪個層次的保護義務,，都要求國家創(chuàng)造和維持有利于基本權利實現(xiàn)的各項條件。這主要是通過立法實現(xiàn)的,。保護義務的射程不僅及于國家,，也及于私人領域的第三人。如《愛爾蘭憲法》第40條第3項規(guī)定：“國家應通過法律盡可能尊重,、保障和維護公民的人格權,。尤其是在其受到不當侵害和不公對待時，國家應通過法律最大限度地保護每一個公民的生命,、人身,、名譽和財產(chǎn)所有權”。

 

憲法基本權利功能的擴張不僅使憲法在社會領域的適用具有了正當性,，而且也使憲法和民法的關系更為緊密,。民法作為權利法，其核心功能是確認和保障民事權利,，民事權利又源于基本權利,。從保護義務角度出發(fā),，民法典編纂可以理解為立法者受憲法委托，通過民法典實現(xiàn)民事基本權利的保障,，其核心內(nèi)涵有三：強化對基本權利的保障,；形成基本權利的核心內(nèi)涵；立法內(nèi)容應具有“保護取向”,，并明確基本權利應“如何保障”,，[15]如決定憲法財產(chǎn)權的類型與內(nèi)容、決定兩性之間哪些結合受法律保護等,。在這一過程中,，立法者雖享有自由裁量權，但不得克減和侵害基本權利的內(nèi)容,。

 

民事權利是基本權利在民事領域的形成,、展開和具體化，這一定性并未貶損民法典的地位,，反而強化了民法典的憲法功能：一是民法權利與基本權利同源,，會使民事權利的“排他性”具有了對抗國家的正當性；二是民事權利規(guī)范并非直接照搬基本權利規(guī)范,，而是基本權利在私人領域運用的技術化,。尤其是憲法未列舉的權利，盡管并不因未被憲法列舉而喪失了憲法救濟的資格,，[16]但通過民法典將其權利化往往是最好的救濟途徑,。由此，憲法和民法彼此積極影響：基本權利的客觀效力決定了民事權利的正當性和發(fā)展方向,，民事權利的具體類型與內(nèi)容反過來又可能影響基本權利作為主觀權利的內(nèi)涵,。

 

（四）中國憲法的實施狀況與“民事憲法”的意義

 

中國憲法實施機制特別是基本權利的保障機制尚不完善，加之改革實踐使部分憲法規(guī)范難免與現(xiàn)實社會秩序抵牾,，在這種情境下,，結合憲法文本和憲法解釋，通過權利規(guī)范發(fā)揮民法典的憲法功能,，不僅可以使憲法規(guī)范獲得生命力,，也可以使民法典的功能最大化。對立法者有意留白或不明確的憲法內(nèi)容,，民法典通過確認這些領域的基本原則和規(guī)范,，可形成“民事憲法”，作為“部門憲法”的重要內(nèi)容,?！懊袷聭椃ā彪m然可能造成“憲法膨脹”或“肥大”，減弱成文憲法的認知與教育功能，但若將其定位為實質(zhì)憲法而非形式憲法,，可避免這種負面效應,。在社會領域高度分化和復雜的今天，“若不強調(diào)憲法的成長則已,，在社會變遷如此快速的今天,，除了把法制中自然形成的基本規(guī)范尊為部門的憲法，以補國家憲法之不逮外,，奢談成長豈非自欺欺人,？”[17]

 

三、中國民法典如何具有憲法功能

 

在立法實踐中,，中國民法的憲法功能主要體現(xiàn)為民法的“機械憲法化”,，即民法直接照搬憲法條款,，最明顯的就是《物權法》有關國家所有權的規(guī)定,。這種立法違反了憲法解釋學原理，因為憲法規(guī)定的原則,、基本制度或重要內(nèi)容只能由憲法規(guī)定,，下位法不能“抄襲”，否則會混淆憲法與法律之間的界限,。[18]未來民法典憲法功能的切入點,，應為民法與憲法的交叉點即民事權利。

 

（一）為市民社會的組織提供基本制度資源

 

民法典作為市民社會的基本法,，應當為如何組織社會,、為私人之間的各種聯(lián)合體提供基本制度資源，以落實憲法上的結社權和“幸福追求權”,。這是目前中國社會亟需解決的重大問題,，也是民法典憲法功能的重要維度。在這方面,，中國民法典的重點規(guī)范內(nèi)容主要是：其一,，采法人類型法定主義，同時提供多種組織體形式以供選擇,；其二,，以法人實在說為基礎，兼采擬制說,，[19]重點規(guī)范法人的組織體特征,，即“人+財產(chǎn)”和單獨的“財產(chǎn)”如何與自然人的人格相分離，成立一個獨立的法律主體,，包括法人成立的基本條件,、內(nèi)部組織結構和權力如何配置、對外如何活動等；其三,，法人的基本類型采“社團”和“財團”標準,，以涵蓋各類營利法人和非營利法人。但民法典不應對法人成立的目的是否為“營利”進行判斷,，以便為個體的聯(lián)合尤其是非營利法人的發(fā)展預留更廣闊的空間,。

 

傳統(tǒng)憲法盡管以公民為中心，但德國憲法（《基本法》第19條第3項）,、美國憲法的實踐[20],，逐漸承認法人享有某些基本權利，這對國家與個人之間的社會中介組織匱乏的我國,，應當別具深意,。民法典組織社會的憲法功能若能彰顯，將一方面滿足個體人格自由,、全面和多元發(fā)展的需求,，另一方面使公民至少在某些社團中獲得民主意識和民主技能，從而成為積極公民,。這對個人和國家的重要意義都不言而喻,。

 

（二）捍衛(wèi)人格尊嚴和人格自由發(fā)展

 

捍衛(wèi)人格尊嚴是現(xiàn)代政治文明的最高允諾和底線，也是現(xiàn)代憲法的出發(fā)點和基本原理,?；緳嗬鳛榭陀^價值的效力、憲法對第三人的效力,、國家的保護義務,、基本權利的組織和制度保障等觀念，最初都源于人格尊嚴,。如德國《基本法》第2條第1項規(guī)定,，個人有自由發(fā)展其人格之權利，但以不侵害他人權利,、違反憲政秩序和道德規(guī)范為限,。在學理和實踐上，人性尊嚴不能作任何限制,，也不具有權衡的可能性（Abwgungsmglichkeit）,。[21]

 

個人尊嚴作為人格權的出發(fā)點，很難被具體化為內(nèi)涵明確的權利,，而是蘊含了自決,、平等和獨立的理念綜合體，其目的是使個體能充分發(fā)展其人格,，追求幸福,，形成人的“多樣性”。但人格尊嚴可衍生出一般人格權和具體人格權。如德國《基本法》中人格權的權源是“人格自由發(fā)展權”,，包括一般人格權與一般行為自由（allgemeine Handlungsfreiheit）,。日本憲法的人格權也分為人性尊嚴——“幸福追求權”或“人格權”——具體人權三層。[22]我國《憲法》第38條只規(guī)定了“人格尊嚴”,，其具體含義盡管有所爭議,，[23]但將其作為憲法一般人格權的權源，并不存在法律障礙,。

 

民法典歷來以康德主義對待自然人,，民法中的人并非自然人，而是倫理人,，民法典的核心任務之一也是促進人格的自由和多元化發(fā)展,。民法不僅應規(guī)定具體人格權，還應規(guī)定一般人格權,。從歐陸經(jīng)驗看,，民法上的一般人格權都是憲法“間接”適用于民法的產(chǎn)物，體現(xiàn)了憲法對民事立法者的拘束力,。中國民法典規(guī)定人格權的原因在于：其一,，它與憲法人格權的功能不同,，前者旨在防免第三人的侵害,，后者則旨在抵御國家對人格權的侵犯；其二,，民法若不規(guī)定人格權,，法院只能以憲法為保護人格權的法律基礎，勢必又面臨法院不能適用憲法規(guī)范做出民事判決的障礙,。[24]中國民法典可在《民法通則》第101條,、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款第3項的基礎上，明確規(guī)定以“人格尊嚴和人格自由”為核心的一般人格權,，同時規(guī)定傳統(tǒng)的具體人格權,。此外，在參酌社會一般觀念和權益保護需求的基礎上,，還可審慎引入信用權等新興人格權,。

 

（三）承認和保護家庭權、家庭成員權

 

家庭雖然是社會最基本的單元和細胞,，卻往往被憲法遺忘,，或成為脫逸憲法平等審查的重點領域。1787年美國憲法及歷次憲法修正案均未涉及“家庭”,，原因在于家庭法的立法權由各州保留,。[25]但二戰(zhàn)后，這種情形發(fā)生了逆轉，美國家庭法最大的發(fā)展是“憲法化”,，即憲法大量介入家庭法,，成為調(diào)整家庭成員之間關系的基本規(guī)范，家庭法的價值理念被重塑,，家庭成員間的關系被重構,，家庭法上的權利被上升為憲法權利。[26]同一時期,，歐陸和日本的民法典也經(jīng)歷了憲法平等原則的洗禮,，在家庭和繼承領域確立了男女平等、夫妻平等,、婚生子女與非婚生子女平等的原則,。基于此,，有學者認為單一的婚姻自由難以概括家庭享有的權利,，家庭權應成為一項基本權利。[27]

 

我國《憲法》第49條第1款規(guī)定“婚姻,、家庭,、母親和兒童受國家的保護”，似乎將家庭權作為一種憲法權利,，不過具體內(nèi)容尚不明確?，F(xiàn)行婚姻法、繼承法也全面落實了憲法平等原則,。未來民法典要擴張家庭法的憲法功能,，可考慮將“戶”的主體地位從個體工商戶、承包經(jīng)營戶擴大到所有家庭,，承認家庭的主體地位,。這既契合中國人的民情，亦無違家庭法的現(xiàn)代化潮流,。家庭法的憲法功能最疑難的問題首推如何平衡,、整合基于人的多元性和生物科技產(chǎn)生的難題，尤其是同性婚姻和代孕合同制度,。這些憲法和民法交叉的問題涉及多數(shù)人在何種程度上應尊重少數(shù)人的選擇以及多數(shù)決的人權保障界限,，民法典目前規(guī)范這類問題的條件尚未成熟。

 

（四）細化憲法財產(chǎn)權的類型,，建構市場經(jīng)濟財產(chǎn)權體系

 

財產(chǎn)權歷來被視為憲政秩序的硬核,，這是因為財產(chǎn)與憲法的兩個基本價值密切關聯(lián)：一是自由，財產(chǎn)權不僅意味著人對物的支配和處分自由,，還被作為公民參與政治公共事務甚至人格自由的基礎,、對抗國家權力的利器,。二是平等，“商品是天生的平等派”,，財產(chǎn)尤其是貨幣消解了等級,、血緣與特權形成的差序格局，促成了人格平等,。中國民法典的憲法功能在財產(chǎn)權方面有相當大的施展空間,，其重點如下。

 

1.財產(chǎn)權類型的安排

 

《憲法》第13條第1款規(guī)定“私有財產(chǎn)不受侵犯”,，第2款規(guī)定國家保護“公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”,，2004年《憲法修正案》用“財產(chǎn)權”取代了“所有權”，表明凡合法財產(chǎn)均受憲法保護,，憲法上的財產(chǎn)權也可簡單界定為具有經(jīng)濟利益的權利,。民法典落實國家對財產(chǎn)保護義務的前提就是財產(chǎn)權的類型化。首先,，民法典完全可以依據(jù)自身的構造邏輯和特定術語將財產(chǎn)權類型化,，而不以“財產(chǎn)權”籠統(tǒng)稱之。其次,，民法典對財產(chǎn)權的確認應采取寬松原則,，主要考慮兩個要素：其一，權利客體應為具有經(jīng)濟利益的全部財產(chǎn),?！柏敭a(chǎn)”既包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，也包括物以外的無形財產(chǎn)（如發(fā)明,、商業(yè)秘密,、信息,、網(wǎng)絡虛擬空間等）和法技術構造的財產(chǎn)權（股權）,；既可以體現(xiàn)為權利人對財產(chǎn)的全面支配（如所有權），也可以體現(xiàn)為對財產(chǎn)的部分支配（如用益物權和擔保物權）,。其二,，權利必須可以公示，具有支配性和排他性,。此外,，公法上的財產(chǎn)權因其權源為公法，民法典不宜規(guī)定,?！睹穹倓t（草案）》將物權的范圍擴大到網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，并將知識產(chǎn)權,、股權納入民法財產(chǎn)權體系,，全面履行了國家對財產(chǎn)權的立法保護義務,，擴張了民法的憲法功能，殊值肯定,。

 

需要說明的是,，盡管憲法不可能明文列舉民法中的財產(chǎn)權，立法機關依據(jù)憲法“財產(chǎn)權”概念構建民法財產(chǎn)權類型并不違憲,，而屬于憲法的續(xù)造,。其依據(jù)也是憲法的財產(chǎn)權規(guī)范，而非《憲法》第33條第3款關于“國家尊重和保障人權”的一般性規(guī)定,。

 

2.土地上的財產(chǎn)權

 

中國民法典最能發(fā)揮憲法功能的財產(chǎn)制度莫過于土地權利制度,。在土地公有制的法律框架下，民法典如何既能調(diào)適憲法規(guī)范和改革趨勢之間的矛盾,，又能從原則法的角度發(fā)揮民法土地權利制度的憲法功能,，委實是民法典編纂的最大挑戰(zhàn)。民法典對城市土地與農(nóng)村土地權利的安排,，可以統(tǒng)一考慮的思路是“淡化所有權,，強化用益物權”，使土地所有權的真正權能均由用益物權人享有,。

 

民法典亟需解決的是農(nóng)村土地權利流轉的老大難問題,。《物權法》雖然明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)為用益物權,，但它依然是無法資本化,、無法自由流轉的殘缺權利，并不完全具有用益物權的特征,。為協(xié)調(diào)農(nóng)村土地的社會保障功能與農(nóng)村地權自由流轉的矛盾,，黨中央作出了“三權分置”的頂層設計，即土地承包經(jīng)營權一分為二,，包括承包權和經(jīng)營權,。民法典如何對三種權利進行定性和界分，并妥善處理三種權利的效力關系,，尚需進一步總結實踐中的農(nóng)村土地權利流轉經(jīng)驗,，并斟酌現(xiàn)行的物權體系和效力結構。民法典規(guī)定“三權分置”并未突破《憲法》第8條,，因為它只規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎,、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，并未涉及土地流轉問題,。

 

（五）確認已達成共識的實質(zhì)平等條款,，促進社會公正

 

憲法基本權利從近代到現(xiàn)代的轉型主要體現(xiàn)為社會權的興起，國家因此承擔了保護社會權的義務,，甚至包括給付義務,，而不再像對自由權那樣,，僅僅承擔消極的尊重義務，最多亦限于提供組織與制度的保障義務,。社會權的興起使國家從“基本權的敵人”轉變?yōu)椤盎緳嗟呐笥选?，這不僅動搖和改變了古典憲法的諸多觀念，在實務操作中也引發(fā)了保障標準和限度的確定性爭議,。但是,，作為國家回應現(xiàn)實社會危機的憲法工具，社會權對保護立法者假定的弱勢群體和鞏固國家權力的正當性具有積極意義,?！稇椃ā返?2條第2款等也規(guī)定了較為全面的社會權。

 

與憲法社會權規(guī)范相比,，立法者在社會領域追求私人之間實質(zhì)平等（德國學者卡拉里斯稱為“具體化”趨勢）的熱忱更為突出,。[28]有憲法學者主張在私人領域內(nèi)，只要雙方權利不平等時,，就有必要直接使用基本權保障,，[29]但在基本權利方面，私人主體之間的關系完全不同于私人與國家之間的關系,，前者不可能在根本上侵害自由,，而后者則可能。因此,，民法典應區(qū)分憲法平等權和自由權,，做不同處理：在民事領域必須保障自由權，同時根據(jù)具體交易類型,，設置平衡雙方當事人之間懸殊力量的條款,。與憲法一樣，民法典保障社會權的憲法功能還需要總結和觀察,，才能將有關消費者,、勞動者的特殊立法納入民法典。[30]

 

結語

 

從根源上說,，憲法和民法都具有“高級法”的超驗基礎,，其正當性都在于對人的保護，即將每個人都作為“人”,。在歷史上，歐陸范式民法典誕生時期曾分享了憲法功能,，這是因為兩者都可以抵御公權力的不當侵蝕,、確認和保障人權。中國憲法作為社會主義初級階段的憲法,，為中國社會和經(jīng)濟的走向留出了較大空間,，未來民法典的憲法功能值得深入發(fā)掘,。但是，與范式民法典時期不同,，中國已經(jīng)有了完善的憲法,，它作為全國人民的價值共識和政治決定，當然應約束民法典,。因此,，民法典不可能是自足的、不受憲法價值限制的,，“民法帝國主義”不宜提倡,。但將民法作為憲法的施行法也未盡妥當：一是憲法作為國家立基的政治文件和根本大法，不可能也不應當全面介入社會生活和私人領域,；二是若民法成為憲法的施行法,，則刑法、行政法等法律均應成為憲法的施行法,，憲法就成了唯一的法律淵源,，這將對現(xiàn)行法律體系造成巨大沖擊。

 

蔡定劍教授曾指出,，我國當前的一切矛盾和問題,，根本來源在于權利的缺失和權力的濫用，[31]這又源于憲法的實施不力,。民法典若能充分發(fā)揮限權和護權功能,，起到“半部憲法”的作用，與憲法協(xié)力構建良好的民事生活和公共秩序,，實現(xiàn)憲法民法雙贏,，應該是值得追求的。

 

【注釋】 作者簡介：謝鴻飛,，中國社會科學院法學研究所研究員,、博士生導師、法學博士,。

 

[1]參見龍衛(wèi)球：《民法典編纂要警惕“憲法依據(jù)”陷阱》,，http://www.aisixiang.com/data/98003.html.最后訪問日期：2016年9月5日。

 

[2]參見鄭賢君：《作為憲法實施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》,，《法學評論》2016年第1期,。

 

[3]參見[美]格倫頓、戈登,、奧薩魁：《比較法律傳統(tǒng)》,，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版,，第73頁,。

 

[4]參見李玲：《論法國民法典的憲法化》,，《北方法學》2013年第6期。

 

[5]參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上）,，張新寶譯,，法律出版社2001年版，第721頁,。

 

[6]參見徐國棟：《民法典與權力控制》,，《法學研究》1995年第1期。

 

[7]參見王涌：《民法典編纂的雄心,、野心與平常心》,，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b8bd1450102vhnl.html.最后訪問日期：2016年9月5日。

 

[8]參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》,，《法學研究》2016年第4期,。

 

[9]參見薛軍：《“民法一憲法”關系的演變與民法的轉型》，《中國法學》2010年第1期,。

 

[10]參見[美]斯托林：《反聯(lián)邦黨人贊成什么——憲法反對者的政治思想》,，汪慶華譯，北京大學出版社2006年版,，第124頁,。

 

[11]同前注[6]。

 

[12]參見趙萬一：《從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構》,，《中國法學》2006年第1期,。

 

[13]同前注[12]。

 

[14]參見[美]亨金,、羅森塔爾：《憲政與權利》,，鄭戈等譯，三聯(lián)書店1996年版,，第21頁,。

 

[15]參見李惠宗：《憲法工作權保障系譜之再探》，《憲政時代》第29卷第1期,。

 

[16]參見屠振宇：《未列舉基本權利的憲法保護》,，《中外法學》2007年第1期；王廣輝：《論憲法未列舉權利》,，《法商研究》2007年第5期,。

 

[17]參見蘇永欽：《部門憲法—憲法釋義學的新路徑》，載蘇氏主編：《部門憲法》,，元照出版有限公司2006年版,，第3頁。

 

[18]參見韓大元：《由〈物權法（草案）〉的爭論想到的若干憲法問題》,，《法學》2006年第3期,。

 

[19]參見謝鴻飛：《論民法典法人性質(zhì)的定位：法律歷史社會學與法教義學分析》，《中外法學》2015年第6期,。

 

[20]Robert L. Kerr,， Subordinating the economic to the political: The Evolution of the Corporate Speech Doctrine， Comm. L.＆ Pol'Y 63（2005）.

 

[21]Vgl. W. Hfling,， in: Sachs,， Micheal （Hrsg.），Grundgesetz Kommentar,， 4. Aufl,， 2007，Rn.10f.

 

[22]參見林來梵：《憲法上的人格權》,，《法學家》2008年第5期,。

 

[23]參見胡錦光、韓大元：《中國憲法》,，法律出版社2007年版,，第280頁；林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》,，《浙江社會科學》2008年第3期,。

 

[24]參見王利明：《人格權法中的人格尊嚴價值及其實現(xiàn)》，《清華法學》2013年第5期,。

 

[25]美國家庭法在實踐中也并非完全屬于州法,，也深受聯(lián)邦憲法影響。參見Libby S. Adler,， Federalism and Family,， J. Gender＆ L.197（1999）.

 

[26]參見姚國建：《憲法是如何介入家庭的——判例法視角下的美國憲法對家庭法的影響及其爭拗》，《比較法研究》2011年第6期,。

 

[27]參見李震山：《憲法意義下的“家庭權”》,，《中正法學集刊》2004年第16期。

 

[28]參見[德]卡拉里斯：《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》,，張雙根譯,，《中外法學》2001年第1期。

 

[29]參見[德]齊佩利烏斯：《德國國家學》,，趙宏譯,，法律出版社2011年版，第400頁,。

 

[30]參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》,，《中國社會科學》2013年第2期。

 

[31]參見蔡定劍：《民主是當前解決社會矛盾的關鍵》，《法學研究》2007年第4期,。