摘要：人格權與人格有本質(zhì)聯(lián)系，與其他民事權利有本質(zhì)區(qū)別,。人格權不能依權利人的意思,、行為而取得或處分，不適用民法總則編關于法律行為,、代理,、時效、期日,、期間等的規(guī)定,。如果人格權單獨設編，就違反了民法典總則與分則的邏輯關系,。認為只要民法典單獨設置人格權編,，就可以將人權保護提到前所未有的高度，這種觀點是不正確的,。世界上有一百多個國家制定了民法典,，其中僅有烏克蘭民法典對人格權單獨設編。該法典過度強調(diào)結社自由權和集會自由權,，一定程度上導致國內(nèi)多次發(fā)生政治變革,，因而不具有借鑒意義。德國,、美國等國都是用侵權法保護人格權,。中國民法典編纂應當尊重中國經(jīng)驗，在民法總則編的自然人一章專設一節(jié)規(guī)定人格權的類型,。

 

關鍵詞：民法總則,，商品化權，一般人格權,，烏克蘭民法典,，人權保護

 

中國民法典對人格權如何規(guī)定，是單獨設編,，還是在民法總則編的自然人一章加以規(guī)定,，學界對此一直存在爭論。主張人格權單獨設編的學者主要是王利明教授,，反對人格權單獨設編的學者以筆者為代表,。中國法學會民法學研究會在2015年年會上，以研究會的名義提出了《民法典?人格權法編專家建議稿（征求意見稿）》。這表明，人格權是否單獨設編,，已不僅是筆者與王利明教授之間的分歧,，還是筆者與中國法學會民法學研究會之間的分歧。必須說明的是,，雙方的分歧不在于對人格權本身的認識不同,，也不在于對人格權是否重要的認識不同,。筆者反對人格權單獨成編,，但并不否認人格權的重要性,，也不否認應強化對人格權的保護。雙方爭議的焦點是,，人格權是否單獨設編,，選擇何種立法模式。在此,，筆者鄭重表態(tài),，不贊成中國民法典設立人格權編，而主張在民法總則編的自然人一章規(guī)定人格權,。

 

一,、民法典不應設置人格權編的主要理由

 

1、人格權與人格有本質(zhì)聯(lián)系

 

作為人格權客體的自然人的生命,、身體、健康,、自由,、姓名、肖像,、名譽,、隱私等，是人格的載體,。人格權與人格相始終,，不可須臾分離：人格不消滅，人格權就不消滅,；人格消滅,，人格權就消滅。這是將人格權規(guī)定在民法總則編的自然人一章的法理根據(jù),。

 

法人是不可能有人格權的,。法人有名稱權或商號權。法人的名稱權與自然人的姓名權類似,，法人的名譽權類似于自然人的名譽權,。因此，可以采取準用的立法技術,，在民法總則編的自然人一章規(guī)定人格權,，然后在法人一章增加準用條款。

 

2、人格權與其他民事權利有本質(zhì)區(qū)別

 

人格權的客體是自然人的生命,、身體,、健康、自由,、姓名,、肖像、名譽,、隱私等人格利益,。人格權是存在于主體自身的權利，而不是存在于人與人之間的關系上的權利,。人格權就像權利能力,、行為能力、出生,、死亡一樣,，屬于主體自身的事項，因此,，民法中不存在人格權關系,。人格權只在受侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系,，是債權關系的一種,。這是不能將人格權作為民法典的分則，即不能在民法典中設置與物權編,、債權編,、親屬編、繼承編相并立的人格權編的法理根據(jù),。

 

人格權與其他民事權利的最大區(qū)別在于,，其他民事權利都是民事主體對其身外之物或人享有的權利，而人格權是民事主體（自然人）對其自身享有的權利,，其客體（對象,、標的）不在主體身外，而在主體自身,。人格權實際上是自然人作為一個活生生的人進而作為法律主體所不可或缺的要素,。沒有生命不叫人，沒有身體不稱其為人,，沒有姓名不能簽訂合同,、不能報考學校。因此,，人格權是自然人對其自身享有的權利,。

 

3,、人格權不能適用民法總則編關于法律行為、代理,、時效,、期日、期間等的規(guī)定

 

人格權不能依權利人的意思,、行為而取得或處分,，其他民事權利均可以根據(jù)權利人的意思、依法律行為而取得或處分,。人格權因自然人的出生而當然取得,，因權利人的死亡而當然消滅，其取得與人的意思,、行為無關,，原則上不能處分、轉讓,、贈與,、抵銷或拋棄。因此,，民法總則編的法律行為,、代理、時效,、期日,、期間等制度，對于其他民事權利均有適用余地,，唯獨不能適用于人格權,。如果人格權單獨設編,，與物權編,、債權編、親屬編,、繼承編并列,，就不但割裂了人格權與人格的本質(zhì)聯(lián)系，混淆了人格權與其他民事權利的區(qū)別,，而且破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關系,。中國《民法通則》第2條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系,。這里的人身關系是指身份關系,，即家庭中父母子女之間、兄弟姐妹之間,、祖父母與孫子女之間的身份關系,。《民法通則》把人格權稱為人身權，該權利與作為民法調(diào)整對象之一的人身關系,，應當嚴加區(qū)別,。人格權是人對自身的權利，存在于作為主體的自然人本身,，而不是人與人之間的關系上,。如果人格權單獨設編，就違反了民法典總則與分則的邏輯關系,。這也是筆者不贊成人格權單獨設編的法理上的理由,。

 

4、人格權單獨設編沒有成功的立法例

 

各國民法典關于人格權的規(guī)定大致有五種立法模式：（1）在債權編的侵權行為法部分設置人格權保護的規(guī)定,，如1896年德國民法典,、1898年日本民法典。（2）在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權,，如1992年荷蘭民法典,、1994年法國民法典、1994年魁北克民法典,。（3）在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權,，同時在債權編的侵權行為法部分規(guī)定侵害人格權的侵權責任，如瑞士民法典,、葡萄牙民法典,、匈牙利民法典、立陶宛民法典,、1959年德國民法典修正草案,。（4）在總則編的權利客體一章規(guī)定各種人身非財產(chǎn)利益（人格權），同時在債權編的侵權行為法部分規(guī)定侵害人格權的侵權責任,，如俄羅斯聯(lián)邦民法典,、白俄羅斯民法典。（5）單獨設置人格權編,，僅有2003年烏克蘭民法典,。

 

特別需要提及第一種立法模式，即只在債權編的侵權行為法中規(guī)定侵害人格權的侵權責任,，這種模式以德國民法典和日本民法典為代表,。能不能據(jù)此認為，德國民法典的起草者根本不重視人格權,、沒有認識到人格權的重要性呢,？絕對不能。事實上,，薩維尼及以他為首的歷史法學派,，包括主持起草德國民法典的溫德夏特等人,，都認為人格權是自然人與生俱來的權利，不像其他權利那樣取決于法律授予,。人格權無須法律規(guī)定,，只需法律予以保護（救濟）。這就是德國民法典和日本民法典只在債權編侵權行為法部分規(guī)定人格權保護的理由,。

 

還需特別注意第五種立法模式,，即烏克蘭民法典專門設置了第二編“人格權編”。烏克蘭1996年公布了民法典草案,，該草案2003年獲得通過,，2004年民法典正式生效。因此,，對人格權單獨設編,，絕不是中國學者的首創(chuàng)，而是烏克蘭的首創(chuàng),。筆者不贊成對人格權單獨設編,，除前面談到的法理上的理由外，還有一條立法政策上的理由,，即筆者不贊成中國民法典模仿烏克蘭民法典,！有人可能會問，中國可以模仿德國,，可以模仿美國,，為什么不能模仿烏克蘭？這一問題將在下文予以回答,。

 

二,、不能將人格權提升到人權保護的高度

 

1、對“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的提法的評論

 

民法典與人權保護的關系,，這一問題在過去沒有受到足夠的注意,。在百度中輸入民法典和人權保護這兩個關鍵詞，馬上就出來一個提法——民法典要把人權保護提到前所未有的高度,。這一提法實際上是王利明教授主張對人格權單獨設編的一個理由,，即通過人格權單獨設編,，把人權保護提到前所未有的高度,。筆者認為，這一理由根本不能支持人格權獨立成編,。

 

首先,，“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的提法將引起思想混亂、引發(fā)歧義,。雖然不能說民法典與人權保護沒有關系,，但民法教科書上什么時候說過,，人權保護是民法的目的、民法的功能,？2015年9月14—16日,，全國人大常委會法工委民法室召集專家集中討論了民法總則草案。該草案第1條規(guī)定：“為了保障民事主體的合法權益,，調(diào)整民事關系,，維護經(jīng)濟社會秩序，促進經(jīng)濟社會發(fā)展,，根據(jù)憲法和我國實際情況,，制定本法?！痹摋l是關于立法目的的規(guī)定,，其中只字未提“人權保護”。該草案共有160個條文,，其中沒有一個條文中有“人權”一詞,，更不用說規(guī)定“人權保護”了,。那么,，“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的提法，是不是會在社會上引發(fā)關于民法典立法目的的思想混亂呢,？并且,，這一提法容易使人心生疑問：要將中國的人權保護提到前所未有的高度，這個高度以什么為標準,？什么是前所未有的高度,？

 

其次，“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的提法,，隱含著中國當下的人權保護狀況“很糟糕”的意思,。這符不符合中國人權保護的現(xiàn)狀呢？當然,，不能說中國的人權保護已經(jīng)非常理想,、非常好了,，但絕對不能認為保護水平很低,、保護狀況很糟糕,！如果不持偏見,，就應當肯定中國自改革開放以來在人權保護方面已經(jīng)取得了長足進步,。2003年廣州孫志剛案發(fā)生后,，有三位法學博士上書全國人大常委會，要求廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》,。國務院立即召開緊急會議，作出了廢止該辦法的決定,，并且頒布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，這是中國人權保護的一個重大進步,。對于人民群眾反映極為強烈的強制拆遷問題,，在2007年《物權法》明文規(guī)定國家征收制度之后，國務院廢止了《城市房屋拆遷管理辦法》,，同時頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》,，這是中國人權保護的又一個重大進步。中國2012年修正的《刑事訴訟法》明文規(guī)定排除非法證據(jù),，這雖然不能徹底解決刑訊逼供,、暴力取證等嚴重侵犯人權的問題，但毫無疑義是中國人權保護的重大進步,。這些事實足以說明,，中國自改革開放以來的人權保護狀況和保護水平已經(jīng)有了很大改善、很大進步,！顯然，“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的提法沒有正確評估中國人權保護現(xiàn)狀,，容易為別有用心的人或勢力所利用,。毋庸諱言，中國在人權保護上還存在各種各樣的問題和不足,，還有很長的路要走,。但是，在人權問題往往被作為國際斗爭的特別手段和武器的當下,，提出“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”是非常輕率,、不合時宜的。

 

2,、民法典的立法目的不是保護人權

 

什么是人權,？相關文章非常多，觀點因人而異,。筆者在這里以聯(lián)合國的正式文件作為定義人權的依據(jù),。1966年聯(lián)合國大會通過的兩個國際人權公約（《公民權利和政治權利國際公約》《經(jīng)濟,、社會和文化權利國際公約》）實現(xiàn)了人權的定型化,，1977年聯(lián)合國大會第105次全體會議通過的《關于人權新概念的決議案》明文規(guī)定了12類人權：生存權,，平等權，社會保障權,，環(huán)境權,，自決權，發(fā)展權,，知情權,，接受公正審判權，安全權,，基本自由,，受教育權，和平權,。這12類人權與民法典規(guī)定的民事權利并不相同,。當然，不能說一點聯(lián)系沒有,，如生存權就與自然人的生命權有關,。但是，聯(lián)合國人權公約中的生存權,，肯定不同于民法典上的生命權,。這12類基本人權與民法典上的民事權利有本質(zhì)區(qū)別，不應混為一談,。民法典的立法目的是保護民事權利,，調(diào)整對象是平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系。應當肯定,，這12類人權不在民法典立法目的的范圍之內(nèi),，不在民法典的調(diào)整范圍之內(nèi)。

 

中國民法典編纂中即使模仿烏克蘭民法典單獨設立人格權編,，也不能把中國的人權保護提到前所未有的高度,。前面談到的廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，同時頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》,，廢止《城市房屋拆遷管理辦法》,，同時頒布《國有土地上房屋征收與補償條例》，都不是民事立法問題,。

 

3,、保護人權特別要靠限制和杜絕公權力的濫用

 

有沒有民事主體相互侵害人權的現(xiàn)象？當然有,。如英國有一個案件：一家航空公司禁止女雇員佩戴宗教標志性飾物,，一個女雇員以非法歧視為由起訴這家航空公司，一審法院判決原告敗訴,，原告以侵犯基本人權為由向歐洲人權法院起訴英國,，獲得了勝訴判決,。英國還有一個案件：承租人死亡后，其同性伴侶要求續(xù)租房屋,，被出租人拒絕,，法院判決支持出租人，原告以侵犯基本人權為由上訴到英國上議院,，英國上議院改判出租人敗訴,。中國臺灣地區(qū)的法院也裁判過“女雇員一經(jīng)結婚即視為自動離職”的案件，天津市塘沽區(qū)人民法院裁判過“工傷概不負責”的案件,。這些都是民事主體侵害對方人權的實例,。但是，可以肯定地說,，民事主體侵犯對方人權的現(xiàn)象,，在數(shù)量上是很少的，在程度上是輕微的,，這是民事主體法律地位平等所決定的,。當然，不能因此就對民事主體侵害對方人權的事例不予重視,，民法仍然要采取相應的對策,。如中國《合同法》第53條規(guī)定免除人身傷害責任的免責條款無效，就是將天津市塘沽區(qū)人民法院審理“工傷概不負責”案所形成的裁判規(guī)則上升為民法條文,。

 

人類歷史上大規(guī)模嚴重侵犯人權的事例發(fā)生在民法之外的公法領域,。如納粹德國推行種族滅絕政策，剝奪了數(shù)百萬猶太人的生命,；侵華日軍在南京屠殺了30萬毫無抵抗能力的婦女,、兒童、老人和已經(jīng)放下武器的軍人,，二戰(zhàn)期間日本在中國,、朝鮮、菲律賓等國家強征慰安婦,；美國有種族歧視,、虐囚事件等；中國20世紀60年代的“文化大革命”中也曾發(fā)生嚴重侵犯人權的慘劇,?？梢詳嘌裕沤裰型獯笠?guī)模嚴重侵犯人權的事件都發(fā)生在公法領域,，都是公權力濫用的結果,。提高人權保護的水準，要靠整個法治的進步，特別是靠限制和杜絕公權力的濫用,。認為只要民法典單獨設置人格權編,，就可以將人權保護提到前所未有的高度，這種觀點是不正確的,。

 

三,、人格權不能單獨設編：吸取烏克蘭的前車之鑒

 

1,、烏克蘭民法典中人格權編的形成過程

 

世界上有一百多個國家制定了民法典,，其中僅有一部民法典，即烏克蘭民法典對人格權單獨設編,。烏克蘭民法典分為六編,，分別是：總則，自然人的人格權,，物權,，知識產(chǎn)權，債權,，繼承,。烏克蘭在民法典之外還有家庭法典，民法典共1308條,，家庭法典共292條,。烏克蘭民法典第二編的編名是“自然人的人格權”，分為3章：第20章是人格權通則,，規(guī)定了人格權的概念,、類型、行使,、保障,、限制及保護；第21章是“有關自然人生存的人格權”,，規(guī)定了生命權,、健康保護權、醫(yī)療救助權,、自由權,、捐贈權、家庭權,、安全環(huán)境權等權利,；第22章是“有關自然人社會生活之人格權”，規(guī)定了姓名權,、尊嚴及名譽受尊重之權利,、商譽不受侵犯之權利、個人隱私權及秘密權、信息權,、個人文件權,、通訊隱私權、創(chuàng)作自由權,、居所權,、自由選擇職業(yè)之權利、遷徙自由權,、結社自由權,、集會自由權等權利。其中結社自由權和集會自由權非常值得注意,，下文將重點分析,。

 

烏克蘭民法典為什么把人格權單獨設編，有沒有立法理由呢,？當然有,。根據(jù)烏克蘭赫梅利尼茨基管理與法律大學P、A,、斯特凡邱克教授所著《烏克蘭人格權領域民事立法的現(xiàn)狀與未來》,，有三項立法理由：第一，“出于人與人之間存在永久的人道主義關系之必要性”,；第二,，“為了彰顯人在社會價值體系中至高無上的地位”；第三,，通過人格權單獨設編,，“將烏克蘭人格權的保護水平提升到歐洲的人權標準”。第一項理由和第二項理由相當于中國學者所強調(diào)的當下人格權的重要性,，第三項理由類似于中國學者提出的把“人權保護提到前所未有的高度”,，不過，烏克蘭立法者明確表示,，所要達到的高度的具體標準是“歐洲的人權標準”,。

 

2、對烏克蘭民法典將人格權單獨設編的評價

 

烏克蘭民法典頒布后,，其本國學者對人格權單獨設編有正反兩方面評價,。根據(jù)Р、 А,、斯特凡邱克教授所著《烏克蘭人格權領域民事立法的現(xiàn)狀與未來》,，積極評價認為，烏克蘭民法典對人格權單獨設編,，“在當前歐洲民事立法中具有絕對的創(chuàng)新性,，足以成為后來者模仿的榜樣,，特別是那些僅僅依據(jù)歐洲基本原則進行民法立法的東歐國家”。這樣的評價不可謂不高,，持此評價者對本國民法典首創(chuàng)人格權編充滿自豪感,，相信這一做法將成為后來者特別是東歐國家模仿的榜樣。消極評價認為,，人格權單獨設編,，“主要是受法學之外因素影響的結果，如果認真分析人格權立法的邏輯,，無可否認,，這些邏輯是毫無根據(jù)的”。這種否定也不可謂不徹底,。需要特別注意的是,，“受法學之外因素影響的結果”中“法學之外的因素”是什么,？顯然,，就是“迎合歐洲”，即前述立法理由的第三項——“將烏克蘭人格權的保護水平提升到歐洲的人權標準”,。

 

特別介紹一下德國學者的評價,。先作一點說明，烏克蘭民法典于2003年通過,、2004年生效,，至今已有10多年，很難查到各國學者對它的評論,。也就是說,，烏克蘭民法典并不像荷蘭民法典、魁北克民法典,、巴西民法典等新近頒布的民法典那樣受到學界的普遍重視和關注,。德國學者、律師烏爾里希?舒爾茨是柏林自由大學東歐研究所兼職教師,，所著《關于烏克蘭民法典的報告》刊發(fā)在《德俄經(jīng)濟法研究會報告》2003年第14期,。他對烏克蘭民法典將人格權單獨設編用一句話予以評價，“可以視為對之前的社會主義的過激的反動”,。烏克蘭民法典采用的是德國式編制體例,，但為了迎合歐洲的人權標準而不顧法理邏輯，對人格權單獨設編,。讀者在理解這句評價時,，需同時考慮這位德國作者的政治立場和學術立場，才能體會這句評論所流露的不屑,。

 

3,、中國不能學習烏克蘭民法典對人格權單獨設編的做法

 

中國民法典編纂可以學習德國,，可以學習美國，為什么不可以學習烏克蘭,？筆者認為,，取舍的關鍵在于有沒有理由。中國在大清王朝的時候,，請日本學者幫助制定民法典,，學的是德國民法典。當時為什么學習德國民法典,？臺灣著名學者王澤鑒先生在他的著作中講到,，中國在歷史上學習德國民法典有兩個理由：一是德國民法典被公認為在立法技術上最先進；二是德國民法典可以使一個國家富強,，如日本在明治維新時期學習德國民法典（以及德國其他法律制度）之后,，從一個貧弱島國迅速崛起成為亞洲第一強國、世界列強之一,。中國在歷史上學習德國民法典,，正是以日本學習德國而致富強的經(jīng)驗作為理由的。因此,，學習某個國家的民法典或者民事法律制度,，一定要有理由。如果主張學習烏克蘭民法典將人格權單獨設編,，就一定要問：烏克蘭民法典正式生效至今10多年過去了,，烏克蘭是不是變得更加富強了？實際情況是,，烏克蘭民法典頒行之后,，烏克蘭并沒有變得更加富強，而是恰恰相反,。烏克蘭2004年以來長期陷于社會動蕩,、經(jīng)濟崩潰、秩序混亂,、民族分裂,。當然，不能認為烏克蘭民法典單獨設立人格權編是其國內(nèi)陷于長期混亂的唯一原因或者主要原因,。問題在于,，烏克蘭民法典設人格權編與烏克蘭的長期動亂究竟有沒有關系，是不是導致烏克蘭長期動亂不止的諸多原因中的一個,？筆者認為,，回答這一問題需要分析一下烏克蘭民法典人格權編第22章最后兩個條文。

 

烏克蘭民法典第314條“結社自由權”規(guī)定：自然人享有自由設立政黨及公共組織的權利,；自然人是否屬于某一政黨或公共組織的成員,，不得作為限制其權利,、授予其特權或予以優(yōu)待的理由。第315條“集會自由權”規(guī)定：自然人有權自由召集和平集會,、會議,、會晤、節(jié)慶等活動,；對集會自由權實現(xiàn)的限制,，可由法院依法律確立。按照第314條,，每個人都享有“自由設立政黨及公共組織的權利”,，法律對此項權利的享有和行使未規(guī)定任何限制條件。按照第315條,，每個人都“有權自由召集和平集會,、會議、會晤,、節(jié)慶等活動”,，唯有法院才可以決定對集會自由權進行限制，可見,，集會自由權的享有和行使幾乎不受限制,。民法典上作此規(guī)定究竟產(chǎn)生了好的結果,，還是壞的結果呢,？烏克蘭民法典2004年1月1日起生效，2004年國內(nèi)就發(fā)生了顏色革命,。關于顏色革命的評析,，筆者引用兩篇文章。第一篇《分裂與動蕩：烏克蘭難以下咽的“民主化”苦果》（作者高飛,，載《求是》2014年第11期）指出：“從1997年到2004年短短幾年間,，烏克蘭出現(xiàn)了近兩百個政黨，帶來國內(nèi)政治生態(tài)迅速變化,，自由放任的思潮在烏克蘭政治中不斷生長,。”第二篇《“向東走”還是“向西走”——烏克蘭動蕩的根源分析》（作者譚揚芳,、賈江華,，載《紅旗文稿》2014年第6期）指出：“西方自由主義思潮大肆入侵，以自由的名義分裂烏克蘭,，普通民眾敵友難分,。在這種思潮影響下，烏克蘭成為全世界最自由的國家之一,，其自由度甚至超過美國,、法國等主流發(fā)達國家,，并成為西方情報部門滲透的最佳場所。2004年發(fā)生的顏色革命和2013年末開始的政治危機,，美國人是幕后推手,，這在烏克蘭是盡人皆知的。但是,，無知無畏的學生和青年,，還有臨時雇用的暴民，卻樂于接受美國的資助去鬧革命,?！?/p>

 

試問，為什么烏克蘭會變成世界上最自由的國家之一,，而成為外國情報部門策動顏色革命的最佳場所,？為什么烏克蘭民眾明明知道美國人是幕后推手，還樂于領取美國人給的金錢去“鬧革命”,？不難看出,，烏克蘭兩次發(fā)生顏色革命、長期陷于社會動亂,，與烏克蘭民法典人格權編之間有某種因果關系存在,。按照民法原理，民法典不僅是法院的裁判規(guī)則,，還是人們的行為規(guī)則,。烏克蘭民法典是否起到了正確規(guī)范、正確引導人們行為的作用呢,？沒有,。烏克蘭陷于動亂，是因為整個社會毫無限制地自由放任,，而烏克蘭民法典為整個社會毫無限制地自由放任提供了法律條件,。雖然不能說烏克蘭民法典是使烏克蘭陷于長期動亂的主要原因，但起碼是重要原因之一,。烏克蘭人口約4800萬,，經(jīng)登記注冊的政黨就有198個。這就是筆者不贊成中國民法典編纂模仿烏克蘭,、學習烏克蘭的立法政策上的理由,！

 

四、尊重人格權保護的中國經(jīng)驗

 

1,、德國保護人格權的經(jīng)驗

 

如前所述,，德國民法典既沒有設立人格權編，也沒有在總則編規(guī)定人格權類型,，而是在債權編侵權行為法部分規(guī)定了侵害人格權的侵權責任,，即用侵權法保護人格權,。這是德國民法保護人格權的一大特色。日本也是如此,。其實,，用侵權法保護人格權，不僅是德國民法典,、日本民法典的特色,，也是除烏克蘭民法典之外其他國家民法典的共同特色。區(qū)別僅在于,，其他國家民法典不僅用侵權法保護人格權,，還同時在民法典的總則編規(guī)定若干人格權類型。

 

德國保護人格權的經(jīng)驗在二戰(zhàn)后受到挑戰(zhàn),，因為德國民法典債權編侵權行為法部分有關條文所明示的人格權類型較少,，僅有生命權、身體權,、健康權,、自由權（第823條）及信用權（第824條）和性自主決定權（第825條），這些不能涵蓋社會發(fā)展和科技進步中發(fā)生的新案例,。于是,，德國判例和學說創(chuàng)設了一般人格權的概念。一般人格權相當于一個“筐子”,，凡民法典明示的人格權類型之外的人格利益受侵害案例一律裝入這個“筐子”,，依侵犯一般人格權追究侵權責任。換言之,，德國民法典明示的人格權類型加上判例和學說創(chuàng)設的一般人格權,，解決了民法典明示的人格權類型不足以涵蓋新型案例的問題，即人格權保護的范圍問題,。20世紀末以來德國市場經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)了“名人代言”“角色商品化”等“人格商品化”現(xiàn)象，這些現(xiàn)象與傳統(tǒng)民法理論上人格權屬于非財產(chǎn)權的原理發(fā)生沖突,。非財產(chǎn)權即不具有財產(chǎn)價值的權利,，如果堅持人格權的非財產(chǎn)權性，則名人代言憑什么收取高額報酬,？法院對不經(jīng)許可使用他人創(chuàng)造的角色的案例,，憑什么判決金錢賠償？對此,，德國判例和學說進一步突破人格權的非財產(chǎn)權性原理,，承認人格權具有財產(chǎn)價值，回應了“人格商品化”現(xiàn)象提出的挑戰(zhàn),。

 

簡言之,，人格權保護的德國經(jīng)驗可以概括為：侵權法保護,，加上創(chuàng)設一般人格權，再加上承認人格權具有財產(chǎn)價值,。

 

2,、美國保護人格權的經(jīng)驗

 

美國保護人格權的最大特色，是用侵權法保護隱私權,。美國侵權法中的隱私權與中國侵權責任法中的隱私權是有區(qū)別的,。中國侵權責任法中的隱私權是狹義概念，指自然人對自己不愿他人知曉的個人隱私（個人秘密）的權利,。美國侵權法中的隱私權是一個抽象的概念,，凡是屬于自然人的非財產(chǎn)利益（人格利益）受侵害的情形，均可以納入隱私權范圍受到保護,，法院會判決加害人承擔侵害隱私權的侵權責任,。因此，美國侵權法既不需要規(guī)定各種具體的人格權類型,，也不需要創(chuàng)設一般人格權概念,。美國侵權法中的隱私權概念本身就相當于一個“筐子”，一舉解決了人格權保護的范圍問題,。不過,，美國同樣面臨“人格商品化”現(xiàn)象，美國法對此是如何因應的呢,？美國不可能像德國那樣通過判例和學說承認人格權具有財產(chǎn)價值,，因為美國法中沒有人格權的概念，但美國判例和學說發(fā)明了“商品化權”概念,?！吧唐坊瘷唷钡墓τ门c德國法上“人格權具有財產(chǎn)價值”的功用相同。因此,，美國保護人格權的經(jīng)驗可以概括為：侵權法保護,，加上隱私權保護，再加上“商品化權”保護,。

 

3,、中國保護人格權的經(jīng)驗

 

據(jù)王澤鑒先生研究，德國經(jīng)驗和美國經(jīng)驗是當代法律保護人格權的成功典范,。中國保護人格權的經(jīng)驗,，與它們有什么差距嗎？只要不持“外國月亮總是比中國圓”的偏見,，就不得不承認,，保護人格權的中國經(jīng)驗與德國經(jīng)驗、美國經(jīng)驗并沒有明顯的高下、優(yōu)劣之別,。毫無疑問,，中國編纂民法典一定要肯定和尊重保護人格權的中國經(jīng)驗，將現(xiàn)行《侵權責任法》作為民法典的一編,，對其內(nèi)容不作實質(zhì)改動,，并在民法總則編的自然人一章專設一節(jié)，列舉規(guī)定《民法通則》中的人格權類型,，加上最高人民法院司法解釋認可的人格權類型,，充其量再按照學者們的建議，增加關于一般人格權的規(guī)定,，這就足夠了,。

 

第一，中國保護人格權的經(jīng)驗,，首先是用侵權法保護,。這與德國經(jīng)驗、美國經(jīng)驗及更多國家的做法,，是完全一致的,。中國《侵權責任法》第二條第二款列舉規(guī)定了該法保護的民事權利，包括生命權,、健康權,、姓名權、名譽權,、榮譽權,、肖像權、隱私權,、婚姻自主權等,。其中，隱私權是最高人民法院通過司法解釋認可的人格權類型,，其他都是現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的人格權類型,。值得注意的是，主張人格權單獨設編的學者最近又提出了一個新的理由,，即《侵權責任法》不足以保護人格權,。按照大陸法系傳統(tǒng)民法，侵權行為法本應在民法典債權編中與合同法并列,，并無單獨設立侵權行為編或者制定侵權行為單行法的立法例。現(xiàn)在主張人格權單獨設編的學者,，當年曾極力強調(diào)侵權責任法作為民事權利保護法的性質(zhì)及其重要性,，建議民法典單設侵權責任法編。立法機關采納了此項建議,，在民法典編纂之前以單行法形式制定了現(xiàn)行《侵權責任法》,。應當肯定,，強調(diào)《侵權責任法》作為民事權利保護法的性質(zhì)及其重要性，在嚴重災害,、侵害和侵權現(xiàn)象頻發(fā)的背景下,，具有相當?shù)暮侠硇浴,！肚謾嘭熑畏ā繁Ｗo的民事權利首先是人格權,，然后才是物權、知識產(chǎn)權,。令人不解的是,，前述學者為了使人格權單獨設編，現(xiàn)在又提出《侵權責任法》不足以保護人格權,，不惜貶損,、肢解現(xiàn)行《侵權責任法》！

 

第二,，中國保護人格權的另一個特色是,，將人格權類型化，即由法律明文規(guī)定人格權的各種類型,，再由最高人民法院通過司法解釋認可新的人格權類型,，以此解決人格權保護的范圍問題。中國《民法通則》列舉規(guī)定了各種人格權類型,，司法實踐中一旦發(fā)現(xiàn)有《民法通則》未列舉規(guī)定的侵害人格利益的案例,，就由最高人民法院以司法解釋形式認可新的人格權類型。例如,，最高人民法院通過司法解釋,，認可了侵害死者名譽或披露他人隱私致他人名譽損害的，可以追究侵權責任,。最高人民法院還通過司法解釋將《民法通則》規(guī)定的生命健康權,，分解為生命權、身體權和健康權,。需補充一點,，有學者建議中國借鑒德國經(jīng)驗，在民法典編纂時增加規(guī)定一般人格權的概念,。這種主張有一定道理,。如果民法典規(guī)定了一般人格權，則將來遇到侵害人格利益的新型案件,，法院就可以根據(jù)一般人格權條款追究侵權責任,，而不再通過司法解釋認可新的人格權類型。

 

第三，中國保護人格權的特色之三,，是通過《侵權責任法》第20條,，解決了“人格權商品化”問題。對于這一問題,，美國通過商品化權制度解決,，德國通過一般人格權制度解決。德國民法典和日本民法典中都沒有人格權,，都是用侵權責任法保護人格權,。人格權是需要侵權責任法保護的，其需要損害賠償制度,。民法不需要表述哪些人格權有財產(chǎn)價值,，哪些人格權沒有財產(chǎn)價值，這些由法官在個案中具體斟酌,。隱私權,、名譽權、肖像權,、生命權,，這些權利有沒有財產(chǎn)價值呢？中國有死亡賠償金制度,，實際上解決了這個問題,。中國運動員王軍霞在1996年亞特蘭大奧運會上得了5000米女子長跑冠軍，她披著五星紅旗繞場一周的照片被一個商人用作了商品廣告,。王軍霞以侵犯肖像權為由起訴到法院,，法院首先面臨人格權屬于非財產(chǎn)權的問題。如果堅持人格權是非財產(chǎn)權的原理,，就只能判被告賠禮道歉,，而不能判金錢賠償。即使法院承認侵害肖像權給原告造成了財產(chǎn)損失,，原告也沒有辦法證明財產(chǎn)損失的數(shù)額,。值得贊揚的是，該案中法院比照《商標法》第63條的規(guī)定,，將被告因使用原告肖像所獲得的利益作為原告受到的損失,，承認了人格權具有財產(chǎn)價值，并解決了財產(chǎn)損失額的計算問題,。該案確立的裁判規(guī)則被立法機關上升為法律條文,，規(guī)定在現(xiàn)行《侵權責任法》第20條。既然該條規(guī)定了侵害人格權益所致財產(chǎn)損失的計算方法,，中國就沒有必要像德國或美國那樣通過判例或學說來承認人格權具有財產(chǎn)價值或者創(chuàng)設“商品化權”,。

 

最后,，筆者再次鄭重表態(tài)：不贊成中國模仿烏克蘭,、步烏克蘭后塵,！不贊成貶損侵權責任法、肢解侵權責任法,！不贊成中國民法典設置人格權編,！