摘要：人格權(quán)與人格有本質(zhì)聯(lián)系,，與其他民事權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別,。人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或處分,，不適用民法總則編關(guān)于法律行為,、代理、時效、期日,、期間等的規(guī)定,。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，就違反了民法典總則與分則的邏輯關(guān)系,。認(rèn)為只要民法典單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編，就可以將人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度,，這種觀點(diǎn)是不正確的,。世界上有一百多個國家制定了民法典，其中僅有烏克蘭民法典對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,。該法典過度強(qiáng)調(diào)結(jié)社自由權(quán)和集會自由權(quán),，一定程度上導(dǎo)致國內(nèi)多次發(fā)生政治變革，因而不具有借鑒意義,。德國,、美國等國都是用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)。中國民法典編纂應(yīng)當(dāng)尊重中國經(jīng)驗,，在民法總則編的自然人一章專設(shè)一節(jié)規(guī)定人格權(quán)的類型,。

 

關(guān)鍵詞：民法總則，商品化權(quán),，一般人格權(quán),，烏克蘭民法典,，人權(quán)保護(hù)

 

中國民法典對人格權(quán)如何規(guī)定,，是單獨(dú)設(shè)編，還是在民法總則編的自然人一章加以規(guī)定,，學(xué)界對此一直存在爭論,。主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者主要是王利明教授，反對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者以筆者為代表,。中國法學(xué)會民法學(xué)研究會在2015年年會上,，以研究會的名義提出了《民法典?人格權(quán)法編專家建議稿（征求意見稿）》。這表明,，人格權(quán)是否單獨(dú)設(shè)編,，已不僅是筆者與王利明教授之間的分歧,，還是筆者與中國法學(xué)會民法學(xué)研究會之間的分歧,。必須說明的是,，雙方的分歧不在于對人格權(quán)本身的認(rèn)識不同，也不在于對人格權(quán)是否重要的認(rèn)識不同,。筆者反對人格權(quán)單獨(dú)成編,，但并不否認(rèn)人格權(quán)的重要性,，也不否認(rèn)應(yīng)強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)。雙方爭議的焦點(diǎn)是,，人格權(quán)是否單獨(dú)設(shè)編,，選擇何種立法模式。在此,，筆者鄭重表態(tài),，不贊成中國民法典設(shè)立人格權(quán)編，而主張在民法總則編的自然人一章規(guī)定人格權(quán),。

 

一,、民法典不應(yīng)設(shè)置人格權(quán)編的主要理由

 

1、人格權(quán)與人格有本質(zhì)聯(lián)系

 

作為人格權(quán)客體的自然人的生命,、身體、健康,、自由,、姓名、肖像,、名譽(yù),、隱私等，是人格的載體,。人格權(quán)與人格相始終,，不可須臾分離：人格不消滅，人格權(quán)就不消滅,；人格消滅,，人格權(quán)就消滅。這是將人格權(quán)規(guī)定在民法總則編的自然人一章的法理根據(jù),。

 

法人是不可能有人格權(quán)的,。法人有名稱權(quán)或商號權(quán)。法人的名稱權(quán)與自然人的姓名權(quán)類似,，法人的名譽(yù)權(quán)類似于自然人的名譽(yù)權(quán),。因此，可以采取準(zhǔn)用的立法技術(shù),，在民法總則編的自然人一章規(guī)定人格權(quán),，然后在法人一章增加準(zhǔn)用條款,。

 

2、人格權(quán)與其他民事權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別

 

人格權(quán)的客體是自然人的生命,、身體,、健康、自由,、姓名,、肖像、名譽(yù),、隱私等人格利益,。人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，而不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利,。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力,、出生,、死亡一樣，屬于主體自身的事項,，因此,，民法中不存在人格權(quán)關(guān)系。人格權(quán)只在受侵害時才涉及與他人的關(guān)系,，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系,，是債權(quán)關(guān)系的一種。這是不能將人格權(quán)作為民法典的分則,，即不能在民法典中設(shè)置與物權(quán)編,、債權(quán)編、親屬編,、繼承編相并立的人格權(quán)編的法理根據(jù),。

 

人格權(quán)與其他民事權(quán)利的最大區(qū)別在于，其他民事權(quán)利都是民事主體對其身外之物或人享有的權(quán)利,，而人格權(quán)是民事主體（自然人）對其自身享有的權(quán)利,，其客體（對象、標(biāo)的）不在主體身外,，而在主體自身,。人格權(quán)實(shí)際上是自然人作為一個活生生的人進(jìn)而作為法律主體所不可或缺的要素。沒有生命不叫人,，沒有身體不稱其為人,，沒有姓名不能簽訂合同、不能報考學(xué)校,。因此,，人格權(quán)是自然人對其自身享有的權(quán)利,。

 

3、人格權(quán)不能適用民法總則編關(guān)于法律行為,、代理,、時效、期日,、期間等的規(guī)定

 

人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思,、行為而取得或處分，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人的意思,、依法律行為而取得或處分,。人格權(quán)因自然人的出生而當(dāng)然取得，因權(quán)利人的死亡而當(dāng)然消滅,，其取得與人的意思,、行為無關(guān)，原則上不能處分,、轉(zhuǎn)讓、贈與,、抵銷或拋棄,。因此，民法總則編的法律行為,、代理,、時效、期日,、期間等制度,，對于其他民事權(quán)利均有適用余地，唯獨(dú)不能適用于人格權(quán),。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，與物權(quán)編,、債權(quán)編,、親屬編,、繼承編并列,，就不但割裂了人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系,，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別,，而且破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。中國《民法通則》第2條規(guī)定,，民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,。這里的人身關(guān)系是指身份關(guān)系,，即家庭中父母子女之間、兄弟姐妹之間,、祖父母與孫子女之間的身份關(guān)系,。《民法通則》把人格權(quán)稱為人身權(quán),，該權(quán)利與作為民法調(diào)整對象之一的人身關(guān)系，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加區(qū)別,。人格權(quán)是人對自身的權(quán)利,，存在于作為主體的自然人本身，而不是人與人之間的關(guān)系上,。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，就違反了民法典總則與分則的邏輯關(guān)系。這也是筆者不贊成人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的法理上的理由,。

 

4,、人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編沒有成功的立法例

 

各國民法典關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定大致有五種立法模式：（1）在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分設(shè)置人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，如1896年德國民法典,、1898年日本民法典,。（2）在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，如1992年荷蘭民法典,、1994年法國民法典,、1994年魁北克民法典。（3）在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán),，同時在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,，如瑞士民法典、葡萄牙民法典,、匈牙利民法典,、立陶宛民法典,、1959年德國民法典修正草案。（4）在總則編的權(quán)利客體一章規(guī)定各種人身非財產(chǎn)利益（人格權(quán)）,，同時在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,，如俄羅斯聯(lián)邦民法典、白俄羅斯民法典,。（5）單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編,，僅有2003年烏克蘭民法典。

 

特別需要提及第一種立法模式,，即只在債權(quán)編的侵權(quán)行為法中規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,，這種模式以德國民法典和日本民法典為代表。能不能據(jù)此認(rèn)為,，德國民法典的起草者根本不重視人格權(quán),、沒有認(rèn)識到人格權(quán)的重要性呢？絕對不能,。事實(shí)上,，薩維尼及以他為首的歷史法學(xué)派，包括主持起草德國民法典的溫德夏特等人,，都認(rèn)為人格權(quán)是自然人與生俱來的權(quán)利,，不像其他權(quán)利那樣取決于法律授予。人格權(quán)無須法律規(guī)定,，只需法律予以保護(hù)（救濟(jì)）,。這就是德國民法典和日本民法典只在債權(quán)編侵權(quán)行為法部分規(guī)定人格權(quán)保護(hù)的理由。

 

還需特別注意第五種立法模式,，即烏克蘭民法典專門設(shè)置了第二編“人格權(quán)編”,。烏克蘭1996年公布了民法典草案，該草案2003年獲得通過,，2004年民法典正式生效,。因此，對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，絕不是中國學(xué)者的首創(chuàng),，而是烏克蘭的首創(chuàng)。筆者不贊成對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，除前面談到的法理上的理由外,，還有一條立法政策上的理由，即筆者不贊成中國民法典模仿烏克蘭民法典,！有人可能會問,，中國可以模仿德國，可以模仿美國,，為什么不能模仿烏克蘭,？這一問題將在下文予以回答,。

 

二、不能將人格權(quán)提升到人權(quán)保護(hù)的高度

 

1,、對“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法的評論

 

民法典與人權(quán)保護(hù)的關(guān)系,，這一問題在過去沒有受到足夠的注意。在百度中輸入民法典和人權(quán)保護(hù)這兩個關(guān)鍵詞,，馬上就出來一個提法——民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度,。這一提法實(shí)際上是王利明教授主張對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的一個理由，即通過人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度,。筆者認(rèn)為，這一理由根本不能支持人格權(quán)獨(dú)立成編,。

 

首先,，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法將引起思想混亂、引發(fā)歧義,。雖然不能說民法典與人權(quán)保護(hù)沒有關(guān)系,，但民法教科書上什么時候說過，人權(quán)保護(hù)是民法的目的,、民法的功能,？2015年9月14—16日，全國人大常委會法工委民法室召集專家集中討論了民法總則草案,。該草案第1條規(guī)定：“為了保障民事主體的合法權(quán)益,，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會秩序,，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況,，制定本法,。”該條是關(guān)于立法目的的規(guī)定,，其中只字未提“人權(quán)保護(hù)”,。該草案共有160個條文，其中沒有一個條文中有“人權(quán)”一詞,，更不用說規(guī)定“人權(quán)保護(hù)”了,。那么，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法,，是不是會在社會上引發(fā)關(guān)于民法典立法目的的思想混亂呢,？并且，這一提法容易使人心生疑問：要將中國的人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度,，這個高度以什么為標(biāo)準(zhǔn),？什么是前所未有的高度,？

 

其次，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法,，隱含著中國當(dāng)下的人權(quán)保護(hù)狀況“很糟糕”的意思,。這符不符合中國人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀呢？當(dāng)然,，不能說中國的人權(quán)保護(hù)已經(jīng)非常理想,、非常好了，但絕對不能認(rèn)為保護(hù)水平很低,、保護(hù)狀況很糟糕,！如果不持偏見，就應(yīng)當(dāng)肯定中國自改革開放以來在人權(quán)保護(hù)方面已經(jīng)取得了長足進(jìn)步,。2003年廣州孫志剛案發(fā)生后,，有三位法學(xué)博士上書全國人大常委會，要求廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》,。國務(wù)院立即召開緊急會議,，作出了廢止該辦法的決定，并且頒布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》,，這是中國人權(quán)保護(hù)的一個重大進(jìn)步,。對于人民群眾反映極為強(qiáng)烈的強(qiáng)制拆遷問題，在2007年《物權(quán)法》明文規(guī)定國家征收制度之后,，國務(wù)院廢止了《城市房屋拆遷管理辦法》,，同時頒布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，這是中國人權(quán)保護(hù)的又一個重大進(jìn)步,。中國2012年修正的《刑事訴訟法》明文規(guī)定排除非法證據(jù),，這雖然不能徹底解決刑訊逼供、暴力取證等嚴(yán)重侵犯人權(quán)的問題,，但毫無疑義是中國人權(quán)保護(hù)的重大進(jìn)步,。這些事實(shí)足以說明，中國自改革開放以來的人權(quán)保護(hù)狀況和保護(hù)水平已經(jīng)有了很大改善,、很大進(jìn)步,！顯然，“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”的提法沒有正確評估中國人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀,，容易為別有用心的人或勢力所利用,。毋庸諱言，中國在人權(quán)保護(hù)上還存在各種各樣的問題和不足,，還有很長的路要走,。但是，在人權(quán)問題往往被作為國際斗爭的特別手段和武器的當(dāng)下，提出“民法典要把人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”是非常輕率,、不合時宜的,。

 

2、民法典的立法目的不是保護(hù)人權(quán)

 

什么是人權(quán),？相關(guān)文章非常多,，觀點(diǎn)因人而異。筆者在這里以聯(lián)合國的正式文件作為定義人權(quán)的依據(jù),。1966年聯(lián)合國大會通過的兩個國際人權(quán)公約（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì),、社會和文化權(quán)利國際公約》）實(shí)現(xiàn)了人權(quán)的定型化，1977年聯(lián)合國大會第105次全體會議通過的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》明文規(guī)定了12類人權(quán)：生存權(quán),，平等權(quán),，社會保障權(quán)，環(huán)境權(quán),，自決權(quán),，發(fā)展權(quán)，知情權(quán),，接受公正審判權(quán),，安全權(quán)，基本自由,，受教育權(quán),，和平權(quán)。這12類人權(quán)與民法典規(guī)定的民事權(quán)利并不相同,。當(dāng)然,，不能說一點(diǎn)聯(lián)系沒有，如生存權(quán)就與自然人的生命權(quán)有關(guān),。但是,，聯(lián)合國人權(quán)公約中的生存權(quán)，肯定不同于民法典上的生命權(quán),。這12類基本人權(quán)與民法典上的民事權(quán)利有本質(zhì)區(qū)別,，不應(yīng)混為一談。民法典的立法目的是保護(hù)民事權(quán)利,，調(diào)整對象是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,。應(yīng)當(dāng)肯定,，這12類人權(quán)不在民法典立法目的的范圍之內(nèi),，不在民法典的調(diào)整范圍之內(nèi)。

 

中國民法典編纂中即使模仿烏克蘭民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編,，也不能把中國的人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度,。前面談到的廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，同時頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，廢止《城市房屋拆遷管理辦法》,，同時頒布《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》,，都不是民事立法問題。

 

3,、保護(hù)人權(quán)特別要靠限制和杜絕公權(quán)力的濫用

 

有沒有民事主體相互侵害人權(quán)的現(xiàn)象,？當(dāng)然有。如英國有一個案件：一家航空公司禁止女雇員佩戴宗教標(biāo)志性飾物,，一個女雇員以非法歧視為由起訴這家航空公司,，一審法院判決原告敗訴，原告以侵犯基本人權(quán)為由向歐洲人權(quán)法院起訴英國,，獲得了勝訴判決,。英國還有一個案件：承租人死亡后，其同性伴侶要求續(xù)租房屋,，被出租人拒絕,，法院判決支持出租人，原告以侵犯基本人權(quán)為由上訴到英國上議院,，英國上議院改判出租人敗訴,。中國臺灣地區(qū)的法院也裁判過“女雇員一經(jīng)結(jié)婚即視為自動離職”的案件，天津市塘沽區(qū)人民法院裁判過“工傷概不負(fù)責(zé)”的案件,。這些都是民事主體侵害對方人權(quán)的實(shí)例,。但是，可以肯定地說,，民事主體侵犯對方人權(quán)的現(xiàn)象,，在數(shù)量上是很少的，在程度上是輕微的,，這是民事主體法律地位平等所決定的,。當(dāng)然，不能因此就對民事主體侵害對方人權(quán)的事例不予重視,，民法仍然要采取相應(yīng)的對策,。如中國《合同法》第53條規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效，就是將天津市塘沽區(qū)人民法院審理“工傷概不負(fù)責(zé)”案所形成的裁判規(guī)則上升為民法條文,。

 

人類歷史上大規(guī)模嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事例發(fā)生在民法之外的公法領(lǐng)域,。如納粹德國推行種族滅絕政策，剝奪了數(shù)百萬猶太人的生命,；侵華日軍在南京屠殺了30萬毫無抵抗能力的婦女,、兒童、老人和已經(jīng)放下武器的軍人,，二戰(zhàn)期間日本在中國,、朝鮮,、菲律賓等國家強(qiáng)征慰安婦；美國有種族歧視,、虐囚事件等,；中國20世紀(jì)60年代的“文化大革命”中也曾發(fā)生嚴(yán)重侵犯人權(quán)的慘劇?？梢詳嘌?，古今中外大規(guī)模嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事件都發(fā)生在公法領(lǐng)域，都是公權(quán)力濫用的結(jié)果,。提高人權(quán)保護(hù)的水準(zhǔn),，要靠整個法治的進(jìn)步，特別是靠限制和杜絕公權(quán)力的濫用,。認(rèn)為只要民法典單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編,，就可以將人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度，這種觀點(diǎn)是不正確的,。

 

三,、人格權(quán)不能單獨(dú)設(shè)編：吸取烏克蘭的前車之鑒

 

1、烏克蘭民法典中人格權(quán)編的形成過程

 

世界上有一百多個國家制定了民法典,，其中僅有一部民法典,，即烏克蘭民法典對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編。烏克蘭民法典分為六編,，分別是：總則,，自然人的人格權(quán)，物權(quán),，知識產(chǎn)權(quán),，債權(quán)，繼承,。烏克蘭在民法典之外還有家庭法典,，民法典共1308條，家庭法典共292條,。烏克蘭民法典第二編的編名是“自然人的人格權(quán)”,，分為3章：第20章是人格權(quán)通則，規(guī)定了人格權(quán)的概念,、類型,、行使、保障,、限制及保護(hù),；第21章是“有關(guān)自然人生存的人格權(quán)”，規(guī)定了生命權(quán),、健康保護(hù)權(quán),、醫(yī)療救助權(quán)、自由權(quán),、捐贈權(quán),、家庭權(quán)、安全環(huán)境權(quán)等權(quán)利,；第22章是“有關(guān)自然人社會生活之人格權(quán)”,，規(guī)定了姓名權(quán)、尊嚴(yán)及名譽(yù)受尊重之權(quán)利,、商譽(yù)不受侵犯之權(quán)利,、個人隱私權(quán)及秘密權(quán)、信息權(quán),、個人文件權(quán),、通訊隱私權(quán)、創(chuàng)作自由權(quán),、居所權(quán),、自由選擇職業(yè)之權(quán)利、遷徙自由權(quán),、結(jié)社自由權(quán),、集會自由權(quán)等權(quán)利。其中結(jié)社自由權(quán)和集會自由權(quán)非常值得注意,，下文將重點(diǎn)分析,。

 

烏克蘭民法典為什么把人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，有沒有立法理由呢,？當(dāng)然有,。根據(jù)烏克蘭赫梅利尼茨基管理與法律大學(xué)P、A,、斯特凡邱克教授所著《烏克蘭人格權(quán)領(lǐng)域民事立法的現(xiàn)狀與未來》,，有三項立法理由：第一，“出于人與人之間存在永久的人道主義關(guān)系之必要性”,；第二,，“為了彰顯人在社會價值體系中至高無上的地位”；第三,，通過人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，“將烏克蘭人格權(quán)的保護(hù)水平提升到歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。第一項理由和第二項理由相當(dāng)于中國學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的當(dāng)下人格權(quán)的重要性,，第三項理由類似于中國學(xué)者提出的把“人權(quán)保護(hù)提到前所未有的高度”,，不過，烏克蘭立法者明確表示,，所要達(dá)到的高度的具體標(biāo)準(zhǔn)是“歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”,。

 

2,、對烏克蘭民法典將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的評價

 

烏克蘭民法典頒布后，其本國學(xué)者對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編有正反兩方面評價,。根據(jù)Р,、 А、斯特凡邱克教授所著《烏克蘭人格權(quán)領(lǐng)域民事立法的現(xiàn)狀與未來》,，積極評價認(rèn)為,，烏克蘭民法典對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，“在當(dāng)前歐洲民事立法中具有絕對的創(chuàng)新性,，足以成為后來者模仿的榜樣,，特別是那些僅僅依據(jù)歐洲基本原則進(jìn)行民法立法的東歐國家”。這樣的評價不可謂不高,，持此評價者對本國民法典首創(chuàng)人格權(quán)編充滿自豪感,，相信這一做法將成為后來者特別是東歐國家模仿的榜樣。消極評價認(rèn)為,，人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，“主要是受法學(xué)之外因素影響的結(jié)果，如果認(rèn)真分析人格權(quán)立法的邏輯,，無可否認(rèn),，這些邏輯是毫無根據(jù)的”。這種否定也不可謂不徹底,。需要特別注意的是,，“受法學(xué)之外因素影響的結(jié)果”中“法學(xué)之外的因素”是什么？顯然,，就是“迎合歐洲”,，即前述立法理由的第三項——“將烏克蘭人格權(quán)的保護(hù)水平提升到歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。

 

特別介紹一下德國學(xué)者的評價,。先作一點(diǎn)說明,，烏克蘭民法典于2003年通過、2004年生效,，至今已有10多年,，很難查到各國學(xué)者對它的評論。也就是說,，烏克蘭民法典并不像荷蘭民法典,、魁北克民法典、巴西民法典等新近頒布的民法典那樣受到學(xué)界的普遍重視和關(guān)注,。德國學(xué)者,、律師烏爾里希?舒爾茨是柏林自由大學(xué)東歐研究所兼職教師，所著《關(guān)于烏克蘭民法典的報告》刊發(fā)在《德俄經(jīng)濟(jì)法研究會報告》2003年第14期,。他對烏克蘭民法典將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編用一句話予以評價,，“可以視為對之前的社會主義的過激的反動”,。烏克蘭民法典采用的是德國式編制體例，但為了迎合歐洲的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而不顧法理邏輯,，對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,。讀者在理解這句評價時，需同時考慮這位德國作者的政治立場和學(xué)術(shù)立場,，才能體會這句評論所流露的不屑。

 

3,、中國不能學(xué)習(xí)烏克蘭民法典對人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的做法

 

中國民法典編纂可以學(xué)習(xí)德國,，可以學(xué)習(xí)美國，為什么不可以學(xué)習(xí)烏克蘭,？筆者認(rèn)為,，取舍的關(guān)鍵在于有沒有理由。中國在大清王朝的時候,，請日本學(xué)者幫助制定民法典,，學(xué)的是德國民法典。當(dāng)時為什么學(xué)習(xí)德國民法典,？臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生在他的著作中講到,，中國在歷史上學(xué)習(xí)德國民法典有兩個理由：一是德國民法典被公認(rèn)為在立法技術(shù)上最先進(jìn)；二是德國民法典可以使一個國家富強(qiáng),，如日本在明治維新時期學(xué)習(xí)德國民法典（以及德國其他法律制度）之后,，從一個貧弱島國迅速崛起成為亞洲第一強(qiáng)國、世界列強(qiáng)之一,。中國在歷史上學(xué)習(xí)德國民法典,，正是以日本學(xué)習(xí)德國而致富強(qiáng)的經(jīng)驗作為理由的。因此,，學(xué)習(xí)某個國家的民法典或者民事法律制度,，一定要有理由。如果主張學(xué)習(xí)烏克蘭民法典將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，就一定要問：烏克蘭民法典正式生效至今10多年過去了,，烏克蘭是不是變得更加富強(qiáng)了？實(shí)際情況是,，烏克蘭民法典頒行之后,，烏克蘭并沒有變得更加富強(qiáng)，而是恰恰相反,。烏克蘭2004年以來長期陷于社會動蕩,、經(jīng)濟(jì)崩潰、秩序混亂,、民族分裂,。當(dāng)然,，不能認(rèn)為烏克蘭民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編是其國內(nèi)陷于長期混亂的唯一原因或者主要原因。問題在于,，烏克蘭民法典設(shè)人格權(quán)編與烏克蘭的長期動亂究竟有沒有關(guān)系,，是不是導(dǎo)致烏克蘭長期動亂不止的諸多原因中的一個？筆者認(rèn)為,，回答這一問題需要分析一下烏克蘭民法典人格權(quán)編第22章最后兩個條文,。

 

烏克蘭民法典第314條“結(jié)社自由權(quán)”規(guī)定：自然人享有自由設(shè)立政黨及公共組織的權(quán)利；自然人是否屬于某一政黨或公共組織的成員,，不得作為限制其權(quán)利,、授予其特權(quán)或予以優(yōu)待的理由。第315條“集會自由權(quán)”規(guī)定：自然人有權(quán)自由召集和平集會,、會議,、會晤、節(jié)慶等活動,；對集會自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的限制,，可由法院依法律確立。按照第314條,，每個人都享有“自由設(shè)立政黨及公共組織的權(quán)利”,，法律對此項權(quán)利的享有和行使未規(guī)定任何限制條件。按照第315條,，每個人都“有權(quán)自由召集和平集會,、會議、會晤,、節(jié)慶等活動”,，唯有法院才可以決定對集會自由權(quán)進(jìn)行限制，可見,，集會自由權(quán)的享有和行使幾乎不受限制,。民法典上作此規(guī)定究竟產(chǎn)生了好的結(jié)果，還是壞的結(jié)果呢,？烏克蘭民法典2004年1月1日起生效,，2004年國內(nèi)就發(fā)生了顏色革命。關(guān)于顏色革命的評析,，筆者引用兩篇文章,。第一篇《分裂與動蕩：烏克蘭難以下咽的“民主化”苦果》（作者高飛，載《求是》2014年第11期）指出：“從1997年到2004年短短幾年間,，烏克蘭出現(xiàn)了近兩百個政黨,，帶來國內(nèi)政治生態(tài)迅速變化，自由放任的思潮在烏克蘭政治中不斷生長?！钡诙丁跋驏|走”還是“向西走”——烏克蘭動蕩的根源分析》（作者譚揚(yáng)芳,、賈江華，載《紅旗文稿》2014年第6期）指出：“西方自由主義思潮大肆入侵,，以自由的名義分裂烏克蘭,，普通民眾敵友難分。在這種思潮影響下,，烏克蘭成為全世界最自由的國家之一,，其自由度甚至超過美國、法國等主流發(fā)達(dá)國家,，并成為西方情報部門滲透的最佳場所,。2004年發(fā)生的顏色革命和2013年末開始的政治危機(jī)，美國人是幕后推手,，這在烏克蘭是盡人皆知的,。但是,，無知無畏的學(xué)生和青年,，還有臨時雇用的暴民，卻樂于接受美國的資助去鬧革命,?！?/p>

 

試問，為什么烏克蘭會變成世界上最自由的國家之一,，而成為外國情報部門策動顏色革命的最佳場所,？為什么烏克蘭民眾明明知道美國人是幕后推手，還樂于領(lǐng)取美國人給的金錢去“鬧革命”,？不難看出,，烏克蘭兩次發(fā)生顏色革命、長期陷于社會動亂,，與烏克蘭民法典人格權(quán)編之間有某種因果關(guān)系存在,。按照民法原理，民法典不僅是法院的裁判規(guī)則,，還是人們的行為規(guī)則,。烏克蘭民法典是否起到了正確規(guī)范、正確引導(dǎo)人們行為的作用呢,？沒有,。烏克蘭陷于動亂，是因為整個社會毫無限制地自由放任,，而烏克蘭民法典為整個社會毫無限制地自由放任提供了法律條件,。雖然不能說烏克蘭民法典是使烏克蘭陷于長期動亂的主要原因，但起碼是重要原因之一,。烏克蘭人口約4800萬,，經(jīng)登記注冊的政黨就有198個,。這就是筆者不贊成中國民法典編纂模仿烏克蘭、學(xué)習(xí)烏克蘭的立法政策上的理由,！

 

四,、尊重人格權(quán)保護(hù)的中國經(jīng)驗

 

1、德國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗

 

如前所述,，德國民法典既沒有設(shè)立人格權(quán)編,，也沒有在總則編規(guī)定人格權(quán)類型，而是在債權(quán)編侵權(quán)行為法部分規(guī)定了侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,，即用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán),。這是德國民法保護(hù)人格權(quán)的一大特色。日本也是如此,。其實(shí),，用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，不僅是德國民法典,、日本民法典的特色,，也是除烏克蘭民法典之外其他國家民法典的共同特色。區(qū)別僅在于,，其他國家民法典不僅用侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán),，還同時在民法典的總則編規(guī)定若干人格權(quán)類型。

 

德國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗在二戰(zhàn)后受到挑戰(zhàn),，因為德國民法典債權(quán)編侵權(quán)行為法部分有關(guān)條文所明示的人格權(quán)類型較少,，僅有生命權(quán)、身體權(quán),、健康權(quán),、自由權(quán)（第823條）及信用權(quán)（第824條）和性自主決定權(quán)（第825條），這些不能涵蓋社會發(fā)展和科技進(jìn)步中發(fā)生的新案例,。于是,，德國判例和學(xué)說創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)的概念。一般人格權(quán)相當(dāng)于一個“筐子”,，凡民法典明示的人格權(quán)類型之外的人格利益受侵害案例一律裝入這個“筐子”,，依侵犯一般人格權(quán)追究侵權(quán)責(zé)任。換言之,，德國民法典明示的人格權(quán)類型加上判例和學(xué)說創(chuàng)設(shè)的一般人格權(quán),，解決了民法典明示的人格權(quán)類型不足以涵蓋新型案例的問題，即人格權(quán)保護(hù)的范圍問題,。20世紀(jì)末以來德國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)了“名人代言”“角色商品化”等“人格商品化”現(xiàn)象,，這些現(xiàn)象與傳統(tǒng)民法理論上人格權(quán)屬于非財產(chǎn)權(quán)的原理發(fā)生沖突。非財產(chǎn)權(quán)即不具有財產(chǎn)價值的權(quán)利，如果堅持人格權(quán)的非財產(chǎn)權(quán)性,，則名人代言憑什么收取高額報酬,？法院對不經(jīng)許可使用他人創(chuàng)造的角色的案例，憑什么判決金錢賠償,？對此,，德國判例和學(xué)說進(jìn)一步突破人格權(quán)的非財產(chǎn)權(quán)性原理，承認(rèn)人格權(quán)具有財產(chǎn)價值,，回應(yīng)了“人格商品化”現(xiàn)象提出的挑戰(zhàn),。

 

簡言之，人格權(quán)保護(hù)的德國經(jīng)驗可以概括為：侵權(quán)法保護(hù),，加上創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán),，再加上承認(rèn)人格權(quán)具有財產(chǎn)價值。

 

2,、美國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗

 

美國保護(hù)人格權(quán)的最大特色,，是用侵權(quán)法保護(hù)隱私權(quán)。美國侵權(quán)法中的隱私權(quán)與中國侵權(quán)責(zé)任法中的隱私權(quán)是有區(qū)別的,。中國侵權(quán)責(zé)任法中的隱私權(quán)是狹義概念,，指自然人對自己不愿他人知曉的個人隱私（個人秘密）的權(quán)利。美國侵權(quán)法中的隱私權(quán)是一個抽象的概念,，凡是屬于自然人的非財產(chǎn)利益（人格利益）受侵害的情形,，均可以納入隱私權(quán)范圍受到保護(hù),，法院會判決加害人承擔(dān)侵害隱私權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,。因此，美國侵權(quán)法既不需要規(guī)定各種具體的人格權(quán)類型,，也不需要創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)概念,。美國侵權(quán)法中的隱私權(quán)概念本身就相當(dāng)于一個“筐子”，一舉解決了人格權(quán)保護(hù)的范圍問題,。不過,，美國同樣面臨“人格商品化”現(xiàn)象，美國法對此是如何因應(yīng)的呢,？美國不可能像德國那樣通過判例和學(xué)說承認(rèn)人格權(quán)具有財產(chǎn)價值,，因為美國法中沒有人格權(quán)的概念，但美國判例和學(xué)說發(fā)明了“商品化權(quán)”概念,?！吧唐坊瘷?quán)”的功用與德國法上“人格權(quán)具有財產(chǎn)價值”的功用相同。因此,，美國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗可以概括為：侵權(quán)法保護(hù),，加上隱私權(quán)保護(hù)，再加上“商品化權(quán)”保護(hù)。

 

3,、中國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗

 

據(jù)王澤鑒先生研究,，德國經(jīng)驗和美國經(jīng)驗是當(dāng)代法律保護(hù)人格權(quán)的成功典范。中國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗,，與它們有什么差距嗎,？只要不持“外國月亮總是比中國圓”的偏見，就不得不承認(rèn),，保護(hù)人格權(quán)的中國經(jīng)驗與德國經(jīng)驗,、美國經(jīng)驗并沒有明顯的高下、優(yōu)劣之別,。毫無疑問,，中國編纂民法典一定要肯定和尊重保護(hù)人格權(quán)的中國經(jīng)驗，將現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》作為民法典的一編,，對其內(nèi)容不作實(shí)質(zhì)改動,，并在民法總則編的自然人一章專設(shè)一節(jié)，列舉規(guī)定《民法通則》中的人格權(quán)類型,，加上最高人民法院司法解釋認(rèn)可的人格權(quán)類型,，充其量再按照學(xué)者們的建議，增加關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定,，這就足夠了,。

 

第一，中國保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗,，首先是用侵權(quán)法保護(hù),。這與德國經(jīng)驗、美國經(jīng)驗及更多國家的做法,，是完全一致的,。中國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款列舉規(guī)定了該法保護(hù)的民事權(quán)利，包括生命權(quán),、健康權(quán),、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán),、榮譽(yù)權(quán),、肖像權(quán)、隱私權(quán),、婚姻自主權(quán)等,。其中，隱私權(quán)是最高人民法院通過司法解釋認(rèn)可的人格權(quán)類型,，其他都是現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的人格權(quán)類型,。值得注意的是,，主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者最近又提出了一個新的理由，即《侵權(quán)責(zé)任法》不足以保護(hù)人格權(quán),。按照大陸法系傳統(tǒng)民法,，侵權(quán)行為法本應(yīng)在民法典債權(quán)編中與合同法并列，并無單獨(dú)設(shè)立侵權(quán)行為編或者制定侵權(quán)行為單行法的立法例?，F(xiàn)在主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的學(xué)者,，當(dāng)年曾極力強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法作為民事權(quán)利保護(hù)法的性質(zhì)及其重要性，建議民法典單設(shè)侵權(quán)責(zé)任法編,。立法機(jī)關(guān)采納了此項建議,，在民法典編纂之前以單行法形式制定了現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》。應(yīng)當(dāng)肯定,，強(qiáng)調(diào)《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事權(quán)利保護(hù)法的性質(zhì)及其重要性,，在嚴(yán)重災(zāi)害、侵害和侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)的背景下,，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。《侵?quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)利首先是人格權(quán),，然后才是物權(quán),、知識產(chǎn)權(quán)。令人不解的是,，前述學(xué)者為了使人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編,，現(xiàn)在又提出《侵權(quán)責(zé)任法》不足以保護(hù)人格權(quán)，不惜貶損,、肢解現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》,！

 

第二，中國保護(hù)人格權(quán)的另一個特色是,，將人格權(quán)類型化,，即由法律明文規(guī)定人格權(quán)的各種類型,，再由最高人民法院通過司法解釋認(rèn)可新的人格權(quán)類型,，以此解決人格權(quán)保護(hù)的范圍問題。中國《民法通則》列舉規(guī)定了各種人格權(quán)類型,，司法實(shí)踐中一旦發(fā)現(xiàn)有《民法通則》未列舉規(guī)定的侵害人格利益的案例,，就由最高人民法院以司法解釋形式認(rèn)可新的人格權(quán)類型。例如,，最高人民法院通過司法解釋,，認(rèn)可了侵害死者名譽(yù)或披露他人隱私致他人名譽(yù)損害的，可以追究侵權(quán)責(zé)任,。最高人民法院還通過司法解釋將《民法通則》規(guī)定的生命健康權(quán),，分解為生命權(quán),、身體權(quán)和健康權(quán)。需補(bǔ)充一點(diǎn),，有學(xué)者建議中國借鑒德國經(jīng)驗,，在民法典編纂時增加規(guī)定一般人格權(quán)的概念。這種主張有一定道理,。如果民法典規(guī)定了一般人格權(quán),，則將來遇到侵害人格利益的新型案件，法院就可以根據(jù)一般人格權(quán)條款追究侵權(quán)責(zé)任,，而不再通過司法解釋認(rèn)可新的人格權(quán)類型,。

 

第三，中國保護(hù)人格權(quán)的特色之三,，是通過《侵權(quán)責(zé)任法》第20條,，解決了“人格權(quán)商品化”問題。對于這一問題,，美國通過商品化權(quán)制度解決,，德國通過一般人格權(quán)制度解決。德國民法典和日本民法典中都沒有人格權(quán),，都是用侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)人格權(quán),。人格權(quán)是需要侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的，其需要損害賠償制度,。民法不需要表述哪些人格權(quán)有財產(chǎn)價值,，哪些人格權(quán)沒有財產(chǎn)價值，這些由法官在個案中具體斟酌,。隱私權(quán),、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán),、生命權(quán),，這些權(quán)利有沒有財產(chǎn)價值呢？中國有死亡賠償金制度,，實(shí)際上解決了這個問題,。中國運(yùn)動員王軍霞在1996年亞特蘭大奧運(yùn)會上得了5000米女子長跑冠軍，她披著五星紅旗繞場一周的照片被一個商人用作了商品廣告,。王軍霞以侵犯肖像權(quán)為由起訴到法院,，法院首先面臨人格權(quán)屬于非財產(chǎn)權(quán)的問題。如果堅持人格權(quán)是非財產(chǎn)權(quán)的原理,，就只能判被告賠禮道歉,，而不能判金錢賠償。即使法院承認(rèn)侵害肖像權(quán)給原告造成了財產(chǎn)損失,，原告也沒有辦法證明財產(chǎn)損失的數(shù)額,。值得贊揚(yáng)的是,，該案中法院比照《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，將被告因使用原告肖像所獲得的利益作為原告受到的損失,，承認(rèn)了人格權(quán)具有財產(chǎn)價值,，并解決了財產(chǎn)損失額的計算問題。該案確立的裁判規(guī)則被立法機(jī)關(guān)上升為法律條文,，規(guī)定在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第20條,。既然該條規(guī)定了侵害人格權(quán)益所致財產(chǎn)損失的計算方法，中國就沒有必要像德國或美國那樣通過判例或?qū)W說來承認(rèn)人格權(quán)具有財產(chǎn)價值或者創(chuàng)設(shè)“商品化權(quán)”,。

 

最后,，筆者再次鄭重表態(tài)：不贊成中國模仿烏克蘭、步烏克蘭后塵,！不贊成貶損侵權(quán)責(zé)任法,、肢解侵權(quán)責(zé)任法！不贊成中國民法典設(shè)置人格權(quán)編,！