摘要：庭審實質(zhì)化是刑事審判活動的應(yīng)然要求,，但庭審虛化是我國刑事司法實踐中長期存在的突出問題,。將審判方式從審問式轉(zhuǎn)為控辯式，為擺脫庭審虛化現(xiàn)象,、推進庭審實質(zhì)化奠定了基礎(chǔ),。為了保證庭審在查明事實、認定證據(jù),、保護訴權(quán),、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，需要完善舉證,、質(zhì)證和認證規(guī)則,，充實法庭調(diào)查和辯論程序。與此同時,，還需推動刑事審判模式從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型,、從“傘形結(jié)構(gòu)”向“三角形結(jié)構(gòu)”轉(zhuǎn)變。我國的刑事審判方式兼具職權(quán)主義與當(dāng)事人主義色彩,，但它并非當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的簡單相加,，而是受到文化傳統(tǒng)、司法體制,、刑事政策,、資源狀況等多重因素限制，體現(xiàn)出明顯的混合性,、過渡性和變動性,。綜合考慮制度路徑、立法技術(shù),、法治環(huán)境等方面因素,，我國宜確立直接言詞原則和維持卷宗移送主義，并借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗,，細化直接言詞原則的例外情形和加強案卷移送制度自身的正當(dāng)性,。

 

關(guān)鍵詞：庭審實質(zhì)化,，審判方式，職權(quán)主義,，當(dāng)事人主義

 

我國在1979年的刑事訴訟法中確立了職權(quán)主義或曰超職權(quán)主義[1]的審判方式,。1996年的刑事訴訟法修改，審判方式改革是其中的亮點之一,。審判方式從審問式轉(zhuǎn)為控辯式,，被視為是對英美當(dāng)事人主義審判方式的合理借鑒。但是,，以推進庭審實質(zhì)化為目標的審判方式改革并未有效解決司法實踐中的庭審虛化問題,，尤其是證人出庭率相比改革之前并無明顯上升，據(jù)此,，有學(xué)者斷言：審判方式改革基本上歸于失敗,。[2]2012年的刑事訴訟法修改，在審判方式的選擇上,，表現(xiàn)出搖擺不定的狀態(tài)：一方面,，在卷宗移送問題上，摒棄了1996年刑事訴訟法所確立的“復(fù)印件移送主義”,，回歸到1979年刑事訴訟法所規(guī)定的全案卷宗移送主義；另一方面,，借鑒英美法系國家被告人有罪答辯的程序分流功能,，對于簡易程序的適用范圍作了重大擴展，規(guī)定基層法院審理的案件,，如果事實清楚,、證據(jù)充分，被告人承認自己所犯罪行,，對起訴書指控的犯罪事實和適用簡易程序沒有異議的,，都可以適用簡易程序；此外,，還建立了公訴案件刑事和解程序,，形成了協(xié)商型刑事司法模式。在新一輪的司法體制改革中,，國家決策層提出要建立“以審判為中心的訴訟制度”,，強調(diào)要實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，在此背景下,，學(xué)術(shù)界再次出現(xiàn)了引進日本“起訴書一本主義”的呼聲,，此外，在完善認罪認罰從寬制度和刑事速裁程序試點以及立法問題的討論中,，不少學(xué)者所持主張體現(xiàn)出我國的刑事審判方式應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向當(dāng)事人主義方向改革的傾向,。在本文中,，筆者擬著重探討審判方式改革與庭審實質(zhì)化之間的關(guān)系，以便回答以審判為中心的訴訟制度改革中所涉及的相關(guān)理論和實踐問題,。

 

一,、刑事審判模式的選擇困境與選擇前提

 

我國的刑事審判方式改革是繼續(xù)向英美法系當(dāng)事人主義模式靠攏，還是在更高層次上回歸大陸法系職權(quán)主義模式,，這一帶有方向性和根本性的問題一直困擾著我國刑事訴訟法學(xué)的研究者,。在1996年刑事訴訟法修改的討論中，出現(xiàn)了審判方式改革研究的熱潮,，當(dāng)時的主流觀點認為：我國的刑事審判方式應(yīng)當(dāng)向英美當(dāng)事人主義方向發(fā)展,，因為原有的審判方式有一定弊端，主要是法官充當(dāng)調(diào)查證據(jù),、審問被告人的主角,，控辯雙方作用發(fā)揮不夠，容易造成法官與被告人的直接對抗,，不利于客觀公正地處理案件,。[3]這種主張為1996年修改后的刑事訴訟法所采納，主要表現(xiàn)為：為了防止法官“先定后審”,，庭前審查改實質(zhì)性審查為程序性審查,；為保證法官在庭審中的中立性、客觀性,，吸收直接詢問和交叉詢問制,，增強了訴訟的對抗性，將控辯雙方的舉證和辯論作為庭審中查明案情的主要方式,，形成了“控辯式”的庭審方式,。

 

在2012年刑事訴訟法修改的討論中，關(guān)于審判模式的選擇,，出現(xiàn)了莫衷一是的局面,。一種觀點認為，我國的刑事審判方式應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向當(dāng)事人主義方向推進,，主要理由包括：它有利于實現(xiàn)程序公正,，更符合法治原則下對沖突解決方式以及法院角色的要求；它代表了當(dāng)今訴訟文化的發(fā)展方向,；逆?zhèn)鹘y(tǒng)文化改造訴訟結(jié)構(gòu),，是一劑對癥良藥，有利于克服我國刑事訴訟制度及其運作的固有弊端,；實踐證明已實施的改革取得了一定成效,，利大于弊，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進改革而不能倒退,。[4]另一種觀點則認為,，我國刑事司法改革應(yīng)當(dāng)堅持走職權(quán)主義道路,，主要原因包括：國家權(quán)力主導(dǎo)的制度背景；追求客觀真實的司法傳統(tǒng),；原有職權(quán)主義訴訟的基本構(gòu)架,。[5]還有一種觀點認為，我國的審判方式改革應(yīng)當(dāng)走混合式的道路,，這其中又有以當(dāng)事人主義為基調(diào)兼采職權(quán)主義或者以職權(quán)主義為基調(diào)兼采當(dāng)事人主義之別,。[6]

 

一般認為，理想的做法是采取“折衷式”或“混合式”,，即取職權(quán)主義和當(dāng)事人主義各自之所長,，避其所短，嫁接出一套立足于中國國情,，同時又兼有兩種模式優(yōu)越性的刑事審判制度,。然而，這種理想化的制度是否存在,，即便存在,，它在運行過程中是否會因為客觀環(huán)境的制約而走形，則很少有人對其進行深人的研究,。比如,，如何判斷這種“混合式”必是集兩種模式之利、而非集二者之弊,，就是一個相當(dāng)困難的問題,。因此，可以說,，在刑事審判模式問題上，我們面臨著選擇的困境,。這種選擇困境導(dǎo)致我們?nèi)菀住懊允г谥髁x的叢林中”,，難以就刑事審判制度改革的總體方向達成共識。

 

當(dāng)前,，需要明確的是,，我國刑事審判方式改革中的模式選擇，應(yīng)當(dāng)遵循兩個基本前提：

 

其一,，它應(yīng)當(dāng)是一種遵循刑事司法國際標準之下的模式選擇,。無論英美的當(dāng)事人主義，還是法德的職權(quán)主義,，都是一種現(xiàn)代型的刑事訴訟制度,，二者的共性首先是我們必須予以關(guān)注的，這種共性集中地體現(xiàn)為刑事司法國際標準,。聯(lián)合國自1945年創(chuàng)建以來在刑事司法與犯罪預(yù)防領(lǐng)域中制定和發(fā)布了大量的法律文書,，形成了刑事司法國際標準,。它包括相互聯(lián)系的六個體系：一是由《聯(lián)合國憲章》以及以《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟,、社會,、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》為主的《國際人權(quán)憲章》中的有關(guān)規(guī)定構(gòu)成的刑事司法根本性準則體系；二是由關(guān)于國際犯罪的聯(lián)合國公約規(guī)定為主構(gòu)成的國際刑法體系,；三是關(guān)于囚犯待遇,、非拘禁措施、刑罰和少年犯待遇的聯(lián)合國準則體系,；四是關(guān)于執(zhí)法,、司法機關(guān)和官員以及律師守則的聯(lián)合國準則體系；五是關(guān)于被害人權(quán)利的聯(lián)合國準則體系,；六是關(guān)于開展刑事司法國際合作以打擊犯罪尤其是跨國犯罪的聯(lián)合國準則體系[7,。]我國已經(jīng)在1998年簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》），此外,，還參加了刑事司法領(lǐng)域大量國際性文件（如《禁止酷刑和其他殘忍,、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》）的簽署,。2009年4月13日國務(wù)院新聞辦發(fā)布了《國家人權(quán)行動計劃（2009-2010年）》,，其中談到：中國“將繼續(xù)進行立法和司法、行政改革,，使國內(nèi)法更好地與公約規(guī)定相銜接,，為盡早批約創(chuàng)造條件”;2012年6月國務(wù)院新聞辦在《國家人權(quán)行動計劃（2012 - 2015年）》中重申：中國將“繼續(xù)穩(wěn)妥推進行政和司法改革，為批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》做準備”,。中國政府?dāng)M制定新一期國家人權(quán)行動計劃—《國家人權(quán)行動計劃（2016-2020年）》,。《公約》中包含著公正審判權(quán)國際標準的核心內(nèi)容,，以此為核心形成的刑事司法國際標準,，無疑將為我國刑事審判方式的改革起到導(dǎo)向作用。

 

其二,，它應(yīng)當(dāng)建立在對我國現(xiàn)行刑事審判方式準確認知的基礎(chǔ)之上,。有學(xué)者對現(xiàn)行刑事訴訟模式進行反思，提出了關(guān)于刑事訴訟模式的否定性判斷和肯定性判斷,。關(guān)于否定性判斷,，主要認為：（1）現(xiàn)行模式不是封建社會的糾問式；（2）現(xiàn)行模式不是大陸法系的職權(quán)主義,；（3）現(xiàn)行模式不是英美法系的當(dāng)事人主義,；（4）現(xiàn)行模式既不是傳統(tǒng)的混和式（即在糾問式的基礎(chǔ)上，借鑒當(dāng)事人主義而形成的現(xiàn)代職權(quán)主義）,，也不是現(xiàn)代的混合式（即現(xiàn)代職權(quán)主義國家在職權(quán)主義基礎(chǔ)上吸收當(dāng)事人主義因素而形成的混合模式）,。關(guān)于肯定性判斷,，主要認為：（1）現(xiàn)行模式帶有一定的傳統(tǒng)因素，如司法權(quán)力體系內(nèi)部的行政化色彩嚴重,，偵查,、起訴、審判機構(gòu)的“流水線作業(yè)”,，控,、審職能界線不能完全劃清等；（2）現(xiàn)行模式帶有社會主義因素,，如遵循黨對司法機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和管理,，審委會和檢委會的存在，司法認知上的唯物主義認識論等,；（3）現(xiàn)行模式受到域外法制影響較大,，尤其是大陸法系的影響，英美法系的影響正在不斷增強,；（4）現(xiàn)行模式受制于諸多現(xiàn)實因素,，受不同階段國家發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展目標的影響,，呈現(xiàn)多樣性,、變動性與矛盾性?？傮w而言,，現(xiàn)行模式是一種國家本位主義的模式，是一種過渡式的訴訟模式,，既包括職權(quán)主義的一些成分,，也包括當(dāng)事人主義的點滴因素，還包括傳統(tǒng)訴訟制度的一些因素,，不能理解為職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的簡單相加,，該模式有待向現(xiàn)代型訴訟模式轉(zhuǎn)型。[8]

 

我國的刑事審判模式應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變,，這或許是我們在思考模式選擇問題時可以達成的基本共識。我國現(xiàn)行刑事審判模式無論是與職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義,，抑或是混合式相比,，在權(quán)利保障方面的缺憾是明顯的，刑事司法國際標準中的一些要求在我國還沒有完全實現(xiàn),，如司法獨立原則并未得到充分的保障,、未明確肯定無罪推定原則、辯護權(quán)的保障尚不到位,、保留了被追訴者的如實陳述義務(wù),、未確立禁止雙重危險原則等等,。鑒于我國已成為聯(lián)合國人權(quán)理事會的成員國并要接受對人權(quán)狀況的普遍定期審議，我國在刑事司法改革中,，應(yīng)當(dāng)注意兌現(xiàn)我們的國際承諾,，同時對于各國刑事司法的一些經(jīng)驗加以吸收，以使刑事訴訟立法與國際社會公認的刑事司法準則和國際慣例相接軌,，既提升本國的刑事司法人權(quán)保障水平,，又緩解在對外交往中所承受的國際壓力，從而實現(xiàn)國家內(nèi)政與外交的良性互動,。在經(jīng)濟全球化,、人權(quán)普遍化、法律世界化的時代,，加強刑事司法中的人權(quán)保障,，是我國刑事審判模式從傳統(tǒng)型邁向現(xiàn)代型的題中應(yīng)有之義，因為“在全球化的,、現(xiàn)代整體社會發(fā)展的視野下,，現(xiàn)代化的刑事司法所應(yīng)體現(xiàn)的品質(zhì)有二，一是對人權(quán)的尊重,，二是對程序正義的強調(diào)”,。[9]

 

從世界范圍內(nèi)刑事審判模式的演進歷史看，解決糾紛,、社會控制與規(guī)范權(quán)力是其中的直接目的,，[10]在不同的模式下，三者的比重存在差異,，刑事審判模式從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型,，更多意味著要強化規(guī)范權(quán)力的訴訟目的，這是因為：在彈劾式訴訟中,，將解決糾紛作為刑事訴訟的首要目的,；在糾問式訴訟中，傾向于強調(diào)社會控制,；在近現(xiàn)代刑事訴訟中,，由于奉行民主和法治原則，才會將規(guī)范權(quán)力放在舉足輕重的位置上加以考慮,。有學(xué)者認為,，我國現(xiàn)行刑事審判結(jié)構(gòu)實際體現(xiàn)為一種“傘形結(jié)構(gòu)”，主要表現(xiàn)為：（1）審判人員不是消極,、中立的聽證者,，他既是庭審程序的“主持者”，也是案件實體真實的“發(fā)現(xiàn)者”，擁有幾乎不受限制的法庭調(diào)查權(quán),；（2）檢察機關(guān)在庭審中不是與辯護主體平等對抗的一方當(dāng)事人,，而是處于與審判機關(guān)共同作為國家專門機關(guān)追查犯罪并且又對審判活動進行監(jiān)督的特殊訴訟地位；（3）被害人作為當(dāng)事人參與法庭審判,，與公訴機關(guān)相互配合,、補充，構(gòu)成公訴案件控訴主體的二元化,，導(dǎo)致控,、辯力量對比失衡；（4）在法庭上,，辯護人席與被告人席分隔設(shè)置,，辯護人作為被告人合法利益的維護者在整個庭審過程中不能與被告人及時交流、溝通和協(xié)商,；（5）被告人在法庭審判中不享有沉默權(quán),，必須接受審判人員、公訴人,、被害人及其訴訟代理人乃至辯護人對其展開的輪番訊問,，成為“訊問的對象”。這種結(jié)構(gòu)存在如下弊端：控、審職能有所混淆,，法官中立無法實現(xiàn)；檢察機關(guān)“一身二任”，背離了其當(dāng)事人屬性,，削弱了審判的權(quán)威,；辯護權(quán)受到抑制,，控、辯難以形成平等對抗,；控訴主體的二元化違背公訴機制并導(dǎo)致控、辯力量對比進一步失衡,。因此，應(yīng)當(dāng)以“三角形結(jié)構(gòu)”為目標，改革和完善我國刑事審判構(gòu)造,。[11]將“傘形結(jié)構(gòu)”改造為“三角形結(jié)構(gòu)”,，其中的關(guān)鍵就是以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利抗衡權(quán)力，規(guī)范司法權(quán)力的運行,，構(gòu)建符合刑事訴訟規(guī)律和特點的審判模式,。

 

二,、刑事審判模式選擇應(yīng)當(dāng)考慮的因素

 

圍繞刑事審判方式改革中的模式選擇,，我國刑事訴訟法學(xué)界存在四種主張：當(dāng)事人主義派,、職權(quán)主義派,、混合主義派,、國情派,。[12]盡管持不同主張者所提出的改革方案不盡一致甚至大相徑庭，但是“改”已經(jīng)在理論界和實務(wù)界取得了共識,。新一輪的司法體制改革,，舉起“全面推進依法治國”的大旗，更是使得審判方式改革成為大勢所趨,。盡管從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變是我國刑事審判制度發(fā)展的總體方向,，但是，在遵循刑事司法國際標準和準確認知我國現(xiàn)行刑事審判方式的前提下,，我們?nèi)匀粺o法避開刑事審判模式的選擇問題,。

 

一個國家刑事審判模式的選擇大體應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素：其一是世界范圍內(nèi)刑事審判制度發(fā)展的總體趨勢；其二是該國刑事審判制度發(fā)展的現(xiàn)實需要,。前者體現(xiàn)出對司法規(guī)律的尊重,，而后者則體現(xiàn)了從國情實際出發(fā)的改革原則,。“正確處理按司法規(guī)律辦事和從中國國情出發(fā)的關(guān)系,，確保走出一條中國特色的司法體制改革之路”,，這是新一輪的司法體制改革必須堅持的基本遵循之一。[13]

 

從世界范圍內(nèi)刑事審判制度發(fā)展的總體趨勢看,，西方兩大法系的刑事訴訟模式—職權(quán)主義和當(dāng)事人主義—一直處于相互融合,、相互吸收的發(fā)展過程之中。但是,，從20世紀40年代以來,，這種趨勢的主流是大陸法系國家紛紛移植英美法系國家的當(dāng)事人主義訴訟程序，或者采納當(dāng)事人主義訴訟程序中的某些因素,。且不說20世紀40年代的日本,、80年代末的意大利，觀察近十多年來大陸法系的代表性國家德國和法國的刑事司法改革,，可以看到其明顯地受到了英美當(dāng)事人主義的影響,。如2009年在德國確立了量刑協(xié)商制度，《德國刑事訴訟法典》第257h條規(guī)定：“如果有利于推進訴訟程序,，庭審中法庭可以與程序參加人就訴訟程序的進程進行討論,。”法庭可以與訴訟參加人就程序的進一步發(fā)展和程序的結(jié)果進行協(xié)商,；任一協(xié)商都應(yīng)當(dāng)含有認罪內(nèi)容,；法院可以基于案件的所有情況及綜合量刑考量，自由裁量給出刑罰的上限和下限,；訴訟參與人有機會提出意見,；如果被告人和檢察院同意法院提出的建議，則協(xié)議成立,。[14]2004年法國創(chuàng)設(shè)了庭前認罪答辯程序,，允許被告人在某些輕罪案件中以認罪為前提與檢察官進行量刑交易；該程序適用于主刑為罰金刑或者5年及以下監(jiān)禁刑的犯罪,；程序運作分為被告人認罪,、檢察官提出量刑建議、被告人接受或拒絕量刑建議,、法官審核四個階段,；被告人如不服法官裁定，可以提出上訴,。[15]德國和法國所發(fā)生的這種新變化,，主要受以下幾個方面因素的影響：對刑事司法功能的重新認識、對刑事司法經(jīng)濟性的考量以及《歐洲人權(quán)公約》的要求,，[16]其中,，重視刑事司法的經(jīng)濟性成為占主流的趨勢,。有德國學(xué)者評論說：“這是一個將主要由成本效益考量及實用主義所引導(dǎo)的程序”；“很明顯辯訴交易制度造成了與刑事訴訟程序基本標準之間難以調(diào)和的矛盾,。辯訴交易制度造成與實質(zhì)真實,、調(diào)查原則以及平等對待原則的沖突”。[17]

 

遵循刑事司法國際標準改革刑事審判制度是一種世界性的趨勢,?？疾煨淌滤痉▏H標準產(chǎn)生和發(fā)展的歷史過程，可以看到：《公約》和《歐洲人權(quán)公約》中所規(guī)定的“公正審判權(quán)”,，從理論依據(jù)上看,，源于英美法中的“法律的正當(dāng)程序”；從具體內(nèi)容上看,，主要體現(xiàn)了英美的刑事程序規(guī)則。在歐洲,，怎樣將英美的正當(dāng)程序原則及構(gòu)成公正審判權(quán)的特殊規(guī)則適用于大陸法引發(fā)了很多爭議,，如怎樣解釋《公約》第14條和《歐洲人權(quán)公約》第6條中的“民事權(quán)利和義務(wù)”、“刑事指控”,、“法庭”,、“公正審判”等。這些概念在英美法中比較容易界定,，但在大陸法中則需對其含義重新進行解釋,。[18]隨著對人權(quán)保護重視程度的日漸提高，歐洲人權(quán)法院對刑事司法中公正審判權(quán)的要求呈逐步增強的趨勢,，客觀上導(dǎo)致了大陸法系的職權(quán)主義訴訟制度進一步向當(dāng)事人主義訴訟制度靠攏,。

 

我國的刑事司法改革大體上經(jīng)歷了庭審方式改革一審判方式改革一訴訟制度改革一司法體制改革的發(fā)展路徑。庭審方式改革最初是由司法實踐推動的,，并從民事訴訟擴展到刑事訴訟,。根據(jù)1982年《民事訴訟法（試行）》56條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張,，有責(zé)任提供證據(jù),，但是，法院在民事訴訟中有“全面地,、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”的義務(wù),。由于辦案經(jīng)費不足，法院在收集和調(diào)查證據(jù)過程中出現(xiàn)了由當(dāng)事人包吃包住的現(xiàn)象,，嚴重損害了法院的公正形象,，引起了社會的嚴厲批評。因此,，1991年修改后的民事訴訟法強化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任,，減輕了法院收集和調(diào)查證據(jù)的責(zé)任,，規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù),，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”,，法院的責(zé)任主要是審查核實證據(jù)（第64條）。從舉證責(zé)任的分擔(dān)開始,，當(dāng)事人與法院之間的位移逐漸擴大,，進而推動了審判方式的改革，即從過去的大陸法系職權(quán)主義方式向吸收英美法系當(dāng)事人主義的一些因素的方向轉(zhuǎn)變,，庭審活動更多地由當(dāng)事人雙方主導(dǎo),，法官的作用變得越來越消極。審判方式改革從民事訴訟擴展到了刑事訴訟,。1979年刑事訴訟法所確立的審判方式是一種強調(diào)法官審理職權(quán)的模式,，法官在庭前為查明案情、核實證據(jù)可以進行調(diào)查,；在庭前審查乃至庭審時發(fā)現(xiàn)案件事實不清,、證據(jù)不足，有權(quán)將案件退回檢察機關(guān)補充偵查,；在庭審中,，法官直接實施證據(jù)調(diào)查并推動審判進行。在舊的審判方式下,，法官既當(dāng)“運動員”,，又當(dāng)“裁判者”，難以保持其客觀,、中立的地位,。正因為如此，1996年刑事訴訟法修改,，決定采用新的審判方式,。在新的審判方式下,，庭審活動更多地由控辯雙方主導(dǎo),，法官從積極查證變?yōu)楸粍勇犠C,，中立性明顯增強,。審判方式改革最初由司法實踐推動,，并非出自學(xué)者的呼吁或者決策層的頂層設(shè)計,，這或許能夠說明在我國推行當(dāng)事人主義訴訟模式存在著一定的現(xiàn)實土壤,。與此同時,，我國對《公約》的簽署以及積極為批約創(chuàng)造條件,，也意味著當(dāng)事人主義的因素將在我國刑事司法中得到進一步加強,。

 

從目前正在進行的司法體制改革看，2015年2月最高人民法院發(fā)布了《人民法院第四個五年改革綱要》,，其中與審判方式相關(guān)的刑事司法改革的內(nèi)容主要包括：（1）全面貫徹證據(jù)裁判原則,，強化庭審中心意識,，落實直接言詞原則，嚴格落實證人,、鑒定人出庭制度,，嚴格實行非法證據(jù)排除規(guī)則；（2）強化人權(quán)司法保障,，強化控辯對等訴訟理念,，完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監(jiān)督；（3）健全輕微刑事案件快速辦理機制,，有序推進刑事案件速裁程序改革,；（4）完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度，構(gòu)建被告人認罪案件和不認罪案件的分流機制,。從上述改革舉措看,，既包括對刑事司法國際標準的遵循，對審判程序正當(dāng)化的推進,，如落實直接言詞原則,、強化控辯對等訴訟理念；也包括進一步借鑒當(dāng)事人主義的某些技術(shù)性設(shè)置,，如完善認罪認罰從寬制度。提高刑事審判程序的正當(dāng)化程度與注重司法資源的合理配置,，既符合世界范圍內(nèi)刑事審判制度發(fā)展的總體趨勢,，又符合我國刑事審判制度發(fā)展的現(xiàn)實需要。預(yù)防冤假錯案,，要求加強庭審實質(zhì)化,；而化解案多人少的矛盾，要求擴大對簡易程序的適用,。

 

可以預(yù)見的是,，盡管我國的刑事審判方式有向英美當(dāng)事人主義方向繼續(xù)發(fā)展的跡象，但未來我國的刑事審判模式不會是典型的當(dāng)事人主義,，因為當(dāng)事人主義所賴以生存的判例法制度,、陪審團審判、別具特色的律師行業(yè)等條件是我國的司法環(huán)境所難以達致的,。我國刑事審判方式的發(fā)展將會受到文化傳統(tǒng),、司法體制、刑事政策,、資源狀況等多種因素的限制,，因此，未來的刑事審判模式不會是純粹的當(dāng)事人主義,，也不會是純粹的職權(quán)主義,，而是一種立足于中國現(xiàn)實國情,，各種力量相互博弈，演進,、建構(gòu)與創(chuàng)造并行的刑事審判模式,。[19]從我國現(xiàn)行審判方式所具有的特征以及所處的歷史階段看，進一步改革和完善我國的刑事審判方式是極為必要的,。

 

三,、從庭審虛化到庭審實質(zhì)化

 

庭審虛化是我國刑事司法實踐中長期存在的突出問題。所謂“庭審虛化”,，是指法官對案件事實的認定和對法律的適用主要不是通過法庭調(diào)查和辯論來完成的,，而是通過庭審之前或之后對案卷的審查來完成的，或者說,，法院的判決主要不是由主持庭審的法官作出的,，而是由“法官背后的法官”作出的，即庭審在刑事訴訟過程中沒有起到實質(zhì)性作用,，法院不經(jīng)過庭審程序也照樣可以作出判決,。中國人民大學(xué)法學(xué)院“刑事庭審實證研究”課題組于2009年曾就我國刑事庭審的現(xiàn)狀和問題進行了實證調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn),，庭審虛化在刑事訴訟中具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，主要表現(xiàn)為法庭上舉證的虛化、質(zhì)證的虛化,、認證的虛化以及合議庭的裁判虛化,。[20]

 

造成庭審虛化的原因大致有以下幾個方面：第一，證人,、鑒定人等不出庭,，對書面證言使用沒有任何限制，作為對抗制核心的當(dāng)庭質(zhì)證難以展開,，導(dǎo)致庭審走過場,。庭審法官主要通過庭前和庭后在辦公室研究案卷來達致對案件事實和法律適用的判斷，形成了一種“案卷筆錄中心主義”的審判方式,。第二,，法官庭前或者庭后閱卷，造成“先定后審”或者“審而不定”,。1996年的刑事訴訟法修改,，對公訴案件的庭前審查，改實質(zhì)性審查為程序性審查,，同時采取了限制案卷移送范圍（僅限于移送證據(jù)目錄,、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片）的做法。從理論上分析，這種折衷有利有弊,，其優(yōu)點在于除了程序性審查之外,，法官能夠在一定程度上做到對案件心中有數(shù)，便于法庭指揮,，同時也是對庭前預(yù)審程序缺乏的一種彌補,；其缺點在于它使程序性審查不可能真正實現(xiàn)，法官在對移送的案卷進行審查時,，不可避免地要進行一定程度的實體審查,，這就削弱了審判方式改革要求庭審實質(zhì)化和防止先入為主的旨意。在操作過程中,，法院,、檢察院兩家在對“主要證據(jù)”的理解上產(chǎn)生了很大分歧，同時“復(fù)印件移送主義”也導(dǎo)致了訴訟成本的顯著增加,，還產(chǎn)生了限制辯護律師閱卷范圍的意外情況,，法官往往通過庭后閱卷決定案件的最終處理。[21]這種折衷式的改革方案終為2012年修改后的刑事訴訟法所拋棄,?；氐椒ü偃骈喚淼膫鹘y(tǒng)做法之后，法官“先入為主”的問題更為凸顯,。第三,，由于院庭長審批案件、審判委員會討論決定案件和一審法院就具體案件事先向上級法院請示等造成“審者不判”,、“判者不審”,、“上批下判”，從而導(dǎo)致庭審虛化成為常態(tài),。第四,，“重配合,、輕制約”的刑事司法體制導(dǎo)致庭審的決定性作用喪失,，強勢公安、優(yōu)勢檢察院,、弱勢法院的刑事司法格局,，造成司法實踐中的“偵查中心主義”，庭審演變?yōu)橐环N檢驗或復(fù)核程序,，突出表現(xiàn)在疑罪難以從無,，而是作出所謂“留有余地”的判決。

 

庭審實質(zhì)化與庭審虛化針鋒相對,，是刑事審判活動的應(yīng)然要求,，其核心是被告人的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)在審判階段通過庭審方式?jīng)Q定。審判是防范冤假錯案、保障司法公正的最后一道防線,，它理應(yīng)起到實質(zhì)性的把關(guān)作用,。庭審是審判的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，庭審實質(zhì)化要求通過法庭審理發(fā)現(xiàn)疑點,、理清事實,、查明真相，在此基礎(chǔ)上正確適用法律,，因此必須力戒形式主義,，防止庭審“走過場”。

 

審判程序有普通審與簡易審之分,，審判方式有開庭審與書面審之別,，無論采取普通審還是簡易審、開庭審還是書面審,，抑或采取折衷主義的調(diào)查訊問式,，審判程序均不應(yīng)“空轉(zhuǎn)”，這是“法官保留原則”的基本要求,，否則就變成了“檢察官司法”,。采取普通程序進行開庭審理的案件，多為被告人不認罪的案件,，多為重大,、復(fù)雜、疑難案件,，在這些案件中,，固然需要強調(diào)庭審實質(zhì)化的重要性；但這不意味著適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，就允許庭審走過場,，尤其在適用刑事速決程序時，更要注意防止審判因程序簡化完全淪為“橡皮圖章”,，僅僅起到對偵查和審查起訴程序的結(jié)論進行確認的作用,。

 

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“推進以審判為中心的訴訟制度改革,，確保偵查,、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則,，嚴格依法收集,、固定、保存,、審查,、運用證據(jù),，完善證人、鑒定人出庭制度,，保證庭審在查明事實,、認定證據(jù)、保護訴權(quán),、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”,。《人民法院第四個五年改革綱要》指出,，要“實現(xiàn)訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭,、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭,、裁判理由形成在法庭,。到2016年底，推動建立以審判為中心的訴訟制度,，促使偵查,、審查起訴活動始終圍繞審判程序進行”。以審判為中心的訴訟制度改革突出了“庭審實質(zhì)化”這一核心要求,，有助于緩解長期困擾我國刑事司法實踐的庭審虛化問題,。2016年8月最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、國家安全部、司法部發(fā)布的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》提出了下列要求：完善庭前會議程序,；規(guī)范法庭調(diào)查程序,；完善對證人、鑒定人的法庭質(zhì)證規(guī)則,；完善法庭辯論規(guī)則,；完善當(dāng)庭宣判制度；嚴格依法裁判,；健全當(dāng)事人,、辯護人和其他訴訟參與人的權(quán)利保障制度；建立法律援助值班律師制度,；等等,。上述舉措旨在改變法庭舉證,、質(zhì)證,、認證過于簡化，庭審不充分的狀況,，保障庭審的實質(zhì)性與有效性,。

 

我國當(dāng)前圍繞庭審實質(zhì)化推出的一系列改革舉措與保障公正審判權(quán)的國際標準相契合,，也與我國的近鄰日本、韓國的刑事司法改革有共通之處,。日本于2011年展開了以構(gòu)建“符合時代要求的新刑事司法制度”為主題的司法改革,，采取的改革舉措包括增強辯護方的防御能力，完善證人出庭作證制度,，強化對被害人,、證人的保護等，目的是為了改變法官過度依賴偵查案卷筆錄的現(xiàn)象,，促進庭審實質(zhì)化,，體現(xiàn)審判中心主義。[22]韓國在2000年以前,，檢察官或者司法警察制作的各種筆錄,，在刑事審判中可以作為證據(jù)被采用；2000年之后,，強調(diào)實質(zhì)的直接審理主義,，法庭陳述的重要性得到加強；2007年刑事訴訟法修訂之后,，將保障被告人的對質(zhì)權(quán)從證明力的問題上升到證據(jù)能力問題,。[23]“自2007年修訂刑事訴訟法起，可以說此前形式性的證據(jù)調(diào)查程序成功轉(zhuǎn)換為以發(fā)現(xiàn)實體真相為目標的實質(zhì)性證據(jù)調(diào)查程序”,。[24]可見,，庭審虛化并非是我國獨有的問題，日本和韓國也將推進庭審實質(zhì)化作為刑事司法制度的改革目標之一,。

 

四,、審判方式改革對庭審實質(zhì)化的促進

 

對于我國正在進行的以審判為中心的訴訟制度改革，理論界和實務(wù)界有不同的解讀,，學(xué)術(shù)界內(nèi)部也存在著不同觀點的爭論,。但此項改革對于促進庭審實質(zhì)化的積極意義，則已成為共識,。圍繞著如何加強庭審功能,，諸多改革舉措被納人討論范圍。我國的審判方式改革首先需要解決一些基礎(chǔ)性問題或者審判模式選擇的前提性問題,，即審判程序的正當(dāng)化或現(xiàn)代化問題,，其中包括：確立、尊重被告人的主體地位（如肯定無罪推定原則,、賦予被追訴者沉默權(quán),、厲行疑罪從無規(guī)則）；促進控辯平等（如擴大法律援助的范圍,、提高律師辯護率和辯護質(zhì)量,、加強對辯護律師訴訟權(quán)利的保障）,；塑造獨立、公正,、權(quán)威的法院體制和法官形象（如嚴格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則,，有效制約偵查權(quán)、控訴權(quán),，改變公,、檢、法三機關(guān)重配合,、輕制約的現(xiàn)狀）,；完善刑事證據(jù)規(guī)則、量刑規(guī)則,；等等,。這些基礎(chǔ)性的問題不解決，審判方式改革在促進庭審實質(zhì)化方面將難以取得突破性的進展,。

 

從兩大法系國家的刑事審判看,，庭審實質(zhì)化至少需要具備裁判者的親歷性和證人親自出庭兩大要素，但在大陸法系和英美法系國家,，庭審實質(zhì)化的路徑存在一定的差異,。在思考我國的審判方式改革以及庭審實質(zhì)化問題時，需要對以下兩大爭議問題作出回答：其一是我國應(yīng)采直接言詞原則還是傳聞證據(jù)規(guī)則,；其二是我國應(yīng)采卷宗移送主義還是起訴書一本主義,。

 

（一）直接言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則

 

關(guān)于直接言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則的關(guān)系，我國學(xué)者存在不同的看法,。有學(xué)者認為,，建立傳聞證據(jù)排除規(guī)則是貫徹直接言詞原則的體現(xiàn)，二者均應(yīng)在我國刑事訴訟中予以確立,。[25]從刑事訴訟法以及證據(jù)法的完善而言,，直接言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則均為有效概念；直接言詞原則為指導(dǎo)性的法律精神,，傳聞證據(jù)規(guī)則為操作性規(guī)范,；應(yīng)當(dāng)在肯定直接言詞原則的前提下，建立以傳聞證據(jù)規(guī)則處理書面證言之模式,。[26]也有學(xué)者認為,，直接言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則既有聯(lián)系，又有區(qū)別,，我國應(yīng)當(dāng)確立直接言詞原則,，而不宜采傳聞證據(jù)規(guī)則。[27]

 

在大陸法系國家的刑事訴訟中,，確立了直接言詞原則,。直接言詞原則由兩項原則組成，即直接原則和言詞原則,。由于二者均以有關(guān)訴訟主體在場為先決條件且密不可分,，故學(xué)界通常將兩者視為一項原則。直接言詞原則包含著以下幾個具體規(guī)則：在場原則,、證人出庭規(guī)則,、直接采證規(guī)則、審理不間斷規(guī)則,、法官不更換規(guī)則,。

 

在英美刑事訴訟中，將對質(zhì)權(quán)視為公民的一項憲法性權(quán)利,。要求證人宣誓后作證,、使被告人有機會詢問證人、使陪審團能夠親自觀察評估證人的行為舉止,，是法律保障對質(zhì)權(quán)的三個目的,。[28]對質(zhì)權(quán)要求將證人帶到公開的法庭上并須宣誓，這樣也就使證人被置于偽證罪的威脅之下,。他們的證詞連同他們的舉止,、態(tài)度都要在法庭上受到審查。對質(zhì)權(quán)允許被告人向?qū)ζ洳焕淖C據(jù)提出挑戰(zhàn),，以便在可能的范圍內(nèi)對案件事實作出最有利于己的辯護,。因而，被追訴者被賦予出席所有對其不利的訴訟過程的機會,，并且可以利用一種相對而言不加限制的直接詢問和交叉詢問程序,。

 

在英美法中，對質(zhì)權(quán)與傳聞證據(jù)規(guī)則密不可分,。根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則,，某一證人在法庭外就案件事實所作的陳述內(nèi)容被他人以書面方式提交給法庭，或者被另一證人向法庭轉(zhuǎn)述或復(fù)述出來,，這種書面證言和“轉(zhuǎn)述證言”均為傳聞證據(jù),。這種“傳聞證據(jù)”既不能在法庭上提出，也不能成為法庭據(jù)以對被告人定罪的根據(jù),。排除傳聞證據(jù)的原因主要在于這種證據(jù)不可靠和不可信,；同時，“在許多審判中,，采納傳聞證據(jù)容易拖延訴訟過程”,；“由于傳播過程中的錯誤以及人為的欺騙，傳聞證據(jù)很容易被歪曲：它來源于不在場的證人,，該證人既不能對其證言起誓,，也不會受到質(zhì)證,，因而其可信程度得不到檢驗”。[29]傳聞證據(jù)規(guī)則旨在保障證人能夠受到控辯雙方的直接質(zhì)證,。英美法中還有“最佳證據(jù)規(guī)則”,，它是一項規(guī)定“原始文字材料作為證據(jù)有優(yōu)先權(quán)的簡單原則”，現(xiàn)在該原則也適用于錄音和照片,。[30]

 

大陸法中的直接言詞原則融合了英美法中的對質(zhì)權(quán),、傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等,，是一個糅雜了多種因素的混合體,。大陸法中的直接言詞原則與英美法中的傳聞證據(jù)規(guī)則的根本差異在于：直接言詞原則以規(guī)范法官審理行為為核心，而傳聞證據(jù)規(guī)則以規(guī)范證據(jù)資格為核心,，在規(guī)范書面證言的處理方面分別形成了各自的完整體系,，而不是只有傳聞證據(jù)的排除規(guī)則和直接言詞的抽象原則這一簡單事實。英美法系國家有傳聞證據(jù)規(guī)則應(yīng)用于對抗制和陪審制的完備理念,，而直接言詞原則也有詳盡的證人不出庭的具體規(guī)定服務(wù)于大陸法系的職權(quán)主義審判方式,，二者的非契合性非常明顯，難以實現(xiàn)真正的融合[31]在英美對抗制和陪審制下,，為保障陪審團進行不偏不倚的審判,，必須設(shè)定證據(jù)可采性標準，排除情感因素和不可靠證據(jù)的影響,，傳聞證據(jù)規(guī)則因此成為證據(jù)規(guī)則體系中的一項重要內(nèi)容,，“被認為是英美證據(jù)法體系的核心與靈魂”。[32]在大陸法系職權(quán)主義訴訟模式下,，奉行證據(jù)形式自由和評估自由原則,，如果規(guī)定原則上排除傳聞證據(jù)，將會構(gòu)成對法官自由心證的妨礙,；直接言詞原則從規(guī)范法官審理行為出發(fā),，要求法官的證據(jù)調(diào)查采取直接和言詞方式，僅在例外情形下允許采用書面證言,。深入分析我國的刑事訴訟傳統(tǒng)和制度,，盡管1996年刑事訴訟法確立了控辯式庭審方式，但是有關(guān)事實認定的主軸仍然表現(xiàn)為對法官審理行為的規(guī)范,，而非對證據(jù)資格的規(guī)范,，因此，從制度路徑上分析,，引進大陸法系的直接言詞原則當(dāng)是更佳選擇,。

 

從立法技術(shù)上看，傳聞證據(jù)規(guī)則起初只是一項簡單的排除性規(guī)則，即在訴訟中排除庭外陳述,，以避免不可靠的傳聞干擾訴訟,。然而，實踐證明,，對傳聞的證據(jù)價值不能一概地,、絕對地予以否定，因此,，英美法系國家都對傳聞證據(jù)規(guī)則進行例外性規(guī)定,，這些例外性規(guī)定越來越多,，加上浩如煙海的普通法案例,，形成了一個錯綜復(fù)雜、難以理解的體系,，進而造成了法律適用中的混亂,。為此，進入21世紀以來,，英美法系國家對傳聞證據(jù)規(guī)則進行了法典化和簡化,，但是，傳聞證據(jù)規(guī)則的基本理念和原則在英美法系國家發(fā)生了明顯的分化,，英國的傳聞證據(jù)規(guī)則日益寬松,，其基本原則由排除變成采納；美國限制了法官對傳聞證據(jù)可采性的自由裁量權(quán),，從自由化向嚴格排除規(guī)則回歸,；澳大利亞的傳聞證據(jù)排除體現(xiàn)出一定的折衷性，保留了排除性的傳聞證據(jù)規(guī)則,，但傾向于將傳聞證據(jù)的可信性作為采納的依據(jù),，同時在法官的自由裁量權(quán)方面，采取了較為寬松的規(guī)則,，但法官無權(quán)根據(jù)公平正義的精神采納傳聞,，表明澳大利亞對傳聞證據(jù)的采納仍然采取較為謹慎的態(tài)度。以上情況表明,，我國如果引進傳聞證據(jù)規(guī)則,，從基本原則到具體規(guī)則均存在取舍上的困難，因為英,、美,、澳的傳聞證據(jù)規(guī)則越來越呈現(xiàn)出明顯的差異性。

 

與英美傳聞證據(jù)規(guī)則相比,，大陸法系國家對于直接言詞原則所設(shè)定的例外相對簡明,、易行，有利于保障法律適用的確定性。以德國為例,，直接言詞原則的例外包括以下幾個方面：（1）證人,、鑒定人或共同被告人無可避免地不能到庭接受詢問時，其以往接受法官詢問所作的筆錄,，或者接受非法官詢問時所作的筆錄,，以及其他的書面說明等，可被宣讀,；（2）法官詢問證人,、鑒定人或共同被告人時所作的筆錄，如果檢察官,、辯護人及被告人均同意宣讀,，則可被宣讀；（3）為了幫助證人或者鑒定人恢復(fù)記憶或者消除其證言中的矛盾時,，其書面證言或鑒定結(jié)論可被宣讀,；（4）為了對被告人的一些特定記憶進行調(diào)查或者其新舊記憶之間的矛盾進行澄清時，其在法官訊問時所作的訊問筆錄可被宣讀,；（5）證人以前所作的書面說明如警察制作的檢舉告發(fā)書狀等可被引入訴訟程序中,；（6）公共機構(gòu)的證書或鑒定書（例如聘任證書、繳稅證明,、刑罰記錄摘錄,、考試及格證書等）以及醫(yī)生在履行法醫(yī)職責(zé)時出具的鑒定書或證書，可被宣讀,；（7）醫(yī)生就不屬刑法第224條所規(guī)定之重傷的其他身體傷害所做的證明書,；（8）例行的鑒定報告（如汽車記速器的摘要記錄、血型檢驗,、血液中酒精含量及其回溯計算之結(jié)果,、醫(yī)生就血液測驗所做的報告等），可被宣讀,。[33]可見,，從立法技術(shù)上看，我國確立大陸法系的直接言詞原則更具可行性,。

 

（二）卷宗移送主義與起訴書一本主義

 

為了保障庭審實質(zhì)化,，需要適度阻斷偵審聯(lián)結(jié)，對偵查案卷信息與裁判信息進行必要的切割,，以防止法官產(chǎn)生預(yù)斷,。為此，在審判方式改革的討論中,，采日本起訴書一本主義為我國不少學(xué)者所主張,。[34]在我國臺灣地區(qū)，由卷證并送主義改為起訴書一本主義的討論也由來已久。[35]

 

從世界各國的情況看,，在阻斷偵審聯(lián)結(jié)上,，主要采取了三種方式：

 

其一是采起訴書一本主義，以日本為代表,?！度毡拘淌略V訟法》第256條明確規(guī)定：“起訴書，不得添附可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書及其他物品,，或者引用該文書等的內(nèi)容,。”檢察官在提起公訴時,，關(guān)于案件的實體內(nèi)容只能提交一紙起訴書,，而且起訴書中只能記載被告人的身份事項、訴因,、罪名和罰條等表明控訴主張所必要的法定事項,，禁止起訴書中寫明證據(jù)或引用證據(jù)材料的內(nèi)容,，以免控訴方搶先一步舉證而使法官在開庭前形成有利于控訴方的預(yù)斷,。在起訴書一本主義之下，訴訟由當(dāng)事人雙方主導(dǎo),，法院處于公正的裁判者地位,，這被視為當(dāng)事人主義的重要特征。在英美法中,，基本上沒有起訴書一本主義的概念,，但在英美法系架構(gòu)下審判并不依照卷證而進行，實際上相當(dāng)于采起訴書一本主義,。但美國不論審判是否采陪審團或由職業(yè)法官審判,，法官審判前均可調(diào)閱起訴審查（prelimina-ry hearing）或大陪審團（grand jury）的記錄，這些記錄包括有證據(jù)能力及無證據(jù)能力的證據(jù),，以方便法官有效率地指揮訴訟,，美國法官審判前之心證并非一張白紙。[36]

 

其二是對公訴審查主體和審判主體進行適當(dāng)?shù)姆蛛x,。第15屆國際刑法大會決議在專題三“刑事訴訟改革運動與人權(quán)保護”第4條中指出：“在審理和判決時,，無罪推定原則要求法官公正不倚。為了實現(xiàn)這種公正不倚,，必須在起訴職能和審判職能之間作出明確的區(qū)分,。此外，作出判決的法官不得參與預(yù)審階段的工作,。作出判決的法官與對嫌疑人的起訴予以受理的法官不是同一人,，這是非常可取的?！盵37]在英美法系國家,，采取陪審團審判制度，將訴訟指揮者與事實認定（裁判）者分離,，即便訴訟指揮者被證據(jù)污染,，也與事實裁判者是否產(chǎn)生偏見無關(guān)。

 

其三是采卷宗移送主義,，同時采取措施限制偵查案卷對審判的影響,。采卷宗移送主義的大陸法系國家，為了限制偵查案卷對審判的影響,，采取了一系列措施,。如在法國，刑訴法第347條規(guī)定重罪法庭不能將案卷帶入評議室,。[38]在德國,，雖然采案卷移送制度，但案卷之內(nèi)容原則上不得用為裁判之根據(jù),。[39]在閱覽案卷的主體方面,，規(guī)定陪審員原則上不得接觸案卷；審判長和制作裁判文書的法官也不得閱覽案卷,。德國還有所謂的“詢問本人原則”,，即刑訴法第250條規(guī)定的，對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上,，要在審判中對他進行詢問,。不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言代替詢問。[40]

 

采起訴書一本主義,，有利于排除法官預(yù)斷,，但該制度的建立需要以訴因制度、證據(jù)開示制度等作為配套,，牽涉甚廣,。“如無搭配訴因制度以及證據(jù)開示制度,，則縱然采用起訴狀一本制度,，則不但無法達到原先期待之目的，反而有導(dǎo)致審理程序雜亂無效率且被告無法充分行使訴訟權(quán)之虞”尹1]英美法系國家傳統(tǒng)上實行訴因（count）制度,，要求檢察官明確告知法院或被告人其所起訴之犯罪,，使其與同種犯罪有顯著區(qū)別，使被告方得以為防御作準備,，而起訴的原因決定著起訴的效力,、審判的范圍和既判力所及,。英美法系的訴因制度區(qū)別于大陸法系的公訴事實制度。但日本刑事訴訟法在采用訴因制度的同時還保留了公訴事實的概念,，并且允許在“不破壞公訴事實同一性限度內(nèi)”變更訴因,，還對訴因變更的種類、根據(jù),、具體情形,、客觀界限、程序,、訴因變更命令等作了詳細規(guī)定,，這與原則上不允許變更訴因的英美法的訴因制度有異。在日本,，關(guān)于公訴事實的同一性判斷基準,，提出了基本事實同一說、罪質(zhì)同一說,、構(gòu)成要件共通說,、訴因共通說、社會嫌疑同一說,、刑罰指向同一說,、綜合評價說等多種觀點。[42]總體而言,，起訴書一本主義和訴因制度相互配套,，共同保障法官的中立地位和被告人辯護權(quán)的充分行使,。[43]起訴書一本主義大大加重了控辯雙方在審判中的責(zé)任,，因此，控辯雙方必須在開庭前就案件的實體問題和程序問題做好充分的準備,，特別是必須對擬提交法庭的證據(jù)材料進行認真的研究,，以便在庭審中充分論證本方的主張，為此,，必須建立證據(jù)開示制度,，控辯雙方相互向?qū)Ψ绞孪裙_本方請求法庭調(diào)查的證據(jù)材料。[44]在日本的司法實踐中,，出現(xiàn)了控訴方不向辯護方全面開示證據(jù)的現(xiàn)象,，因而對查明案件事實真相造成妨害。為了完善證據(jù)開示制度,，《刑事訴訟法等部分條文改正法律案要綱》引入了證據(jù)一覽表交付程序,、賦予了控辯雙方整理程序請求權(quán)、擴大了類型證據(jù)開示范圍,，這些改革舉措無論是對于辯護方的防御,，還是庭審的實質(zhì)化,，均具有積極意義。但是,，審前整理程序中,，在針對當(dāng)事人證據(jù)調(diào)查請求、證據(jù)開示請求作出裁定時,，法官被要求接觸證據(jù),，如此一來，法官極有可能形成庭前預(yù)斷,。[45]這與確立起訴書一本主義的初衷背道而馳,。

 

我國如果采起訴書一本主義，將會面臨訴因制度和證據(jù)開示制度如何建立以及法官在其中的角色擔(dān)當(dāng)問題,，該問題的解決難以一蹴而就,。我國立法在案卷移送問題上出現(xiàn)的反復(fù)，表明如果采起訴書一本主義,，在實踐中遇到的困難可能比采復(fù)印件主義更大,，如辯護律師的閱卷權(quán)更難得到保障；法官不敢當(dāng)庭認證,、內(nèi)心確信依賴于庭后閱卷,，庭審更加虛化?！爸T多因素的存在決定了在相當(dāng)長的時期內(nèi),，法官仍然需要依賴卷宗才能作出相對準確的司法裁判?！盵46]采卷宗移送主義,，雖然會影響法官心證，但它可使審判者迅速了解案件爭點,，加速審判進程,，避免控辯雙方漫長表演、拖延訴訟,，有利于節(jié)省司法資源,。在國際刑事法庭的審判中，也曾就采案卷移送主義或起訴書一本主義產(chǎn)生爭議,，目前,，已就法官開庭前閱覽有關(guān)證據(jù)材料形成制度，并寫入了《程序與證據(jù)規(guī)則》之中,，因為案卷移送主義的益處是顯而易見的,。“法官事先閱覽有關(guān)材料,，是為了對整個案件的方向在審理前有個大致的了解,，而不是為了在這個階段上就裁定這些證據(jù)的真實性,。”[47]鑒于上述情況,，我國暫不宜采起訴書一本主義,。

 

在案卷移送主義下，為了防止法官在庭前形成不利于被告人的預(yù)斷,，應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注案卷移送制度自身的正當(dāng)性,，主要包括案卷制作的正當(dāng)性和案卷使用的正當(dāng)性。在案卷制作問題上,，應(yīng)當(dāng)進一步推進案卷制作的多方參與,，打破案卷的官方性,，使得案卷內(nèi)容同時包含控辯信息,，更為全面和客觀，而非僅僅反映以有罪證據(jù)支撐的案件事實,。我國2012年修改后的刑事訴訟法第159條和第170條要求將辯護律師在偵查階段，辯護人,、被害人及其訴訟代理人在審查起訴階段提出的意見附卷移送,，這在一定程度上打破了案卷制作的官方性和單方性，但尚不充分,，有待進一步加以推進。在案卷使用問題上,，庭審前程序和上訴程序中可充分發(fā)揮案卷的功能,，但庭審程序中應(yīng)當(dāng)嚴格限制案卷筆錄的證據(jù)效力；另外,，在普通程序和簡易程序中，對案卷的使用應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,，在簡易程序中,，案卷發(fā)揮的作用更大,，法官通過閱卷可以審查認罪案件的事實基礎(chǔ)和定罪證據(jù)的合法性，從而有利于保障案件處理結(jié)果的公正性,。[48]

 

五,、結(jié)語

 

庭審實質(zhì)化是刑事審判活動的應(yīng)然要求,。我國1996年和2012年的刑事訴訟法修改以及新一輪的司法體制改革均將推進庭審實質(zhì)化作為改革目標。在1996年修改后的刑事訴訟法中,，將審判方式從審間式轉(zhuǎn)為控辯式,，并通過限制案卷移送范圍減輕法官的審前預(yù)斷，為庭審實質(zhì)化奠定了基礎(chǔ),，但遺憾的是沒能通過改革提升庭審本身“查明事實、認定證據(jù),、保護訴權(quán)、公正裁判”的功能,，導(dǎo)致審判方式改革的預(yù)期目標未能達成,。2012年修改后的刑事訴訟法重新確立了全案卷宗移送制度,，學(xué)界對此褒貶不一。鑒于證人出庭率低導(dǎo)致控辯式庭審方式難以有效運作,，修改后的刑事訴訟法明確了證人出庭作證的范圍,，增設(shè)了強制證人出庭作證制度和對證人的經(jīng)濟補償制度，并且使證人保護措施具體化,。在新一輪的司法體制改革中,，提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，并采取了一系列充實法庭調(diào)查和辯論的改革舉措,，尤其重視庭審中舉證,、質(zhì)證和認證規(guī)則的有效構(gòu)建,，為確立直接言詞原則創(chuàng)造了條件。

 

在推進庭審實質(zhì)化的過程中,，審判方式的改革具有基礎(chǔ)性和方向性意義,。然而，在刑事審判模式的選擇問題上,，出現(xiàn)了莫衷一是,、搖擺不定的局面。要走出刑事審判模式的選擇困境,，首先必須明確選擇的前提,。我國的刑事審判模式選擇，應(yīng)當(dāng)以遵循刑事司法國際標準和準確認知我國現(xiàn)行刑事審判方式為基本前提,。據(jù)此,，推動我國刑事審判模式從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型、從“傘形結(jié)構(gòu)”向“三角形結(jié)構(gòu)”轉(zhuǎn)變,，應(yīng)當(dāng)成為刑事審判方式改革的基本追求,。而要回答在當(dāng)事人主義、職權(quán)主義抑或折衷主義的選擇中何去何從的問題,，主要應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素：一方面是世界范圍內(nèi)刑事審判制度的總體趨勢,，另一方面是我國刑事審判制度發(fā)展的現(xiàn)實需要。由此出發(fā),，大致可以預(yù)見：我國的刑事審判方式將會朝當(dāng)事人主義方向繼續(xù)發(fā)展,，但職權(quán)主義的底色仍然濃厚；它不會是當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的簡單相加,，而是受到文化傳統(tǒng),、司法體制、刑事政策,、資源狀況等多重因素限制,，體現(xiàn)出明顯的混合性、過渡性和變動性,。

 

在關(guān)于庭審實質(zhì)化與審判方式改革的討論中,，有兩個分歧極大的問題：一個是我國應(yīng)采直接言詞原則還是傳聞證據(jù)規(guī)則，另一個是我國應(yīng)采卷宗移送主義還是起訴書一本主義,。從制度路徑上分析,，直接言詞原則以規(guī)范法官審理行為為核心，而傳聞證據(jù)規(guī)則以規(guī)范證據(jù)資格為核心,；從立法技術(shù)上分析，直接言詞原則的例外比傳聞證據(jù)規(guī)則的例外更為清晰,、更易把握,。鑒于我國證據(jù)運用的制度體系以證據(jù)收集和審查判斷等訴訟行為規(guī)范為基本內(nèi)容,，同時輔之以少量的證據(jù)資格規(guī)定，事實上形成了自由心證的證據(jù)制度,，在此背景下,，過多、過細,、過于復(fù)雜的證據(jù)資格規(guī)定將會給法官審查判斷證據(jù)造成較大的困擾,，采直接言詞原則對于解決我國的庭審虛化問題更具現(xiàn)實針對性。起訴書一本主義需要以訴因制度,、證據(jù)開示制度等作為配套,，還需輔之以完善的控辯平等、法官中立的審判機制,，在我國當(dāng)前的情況下引進起訴書一本主義可能導(dǎo)致辯護律師的閱卷權(quán)得不到保障和法官難以作出準確裁判的后果,。立足于2012年刑事訴訟法所重新確立的卷宗移送主義，我們應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的重心轉(zhuǎn)向案卷移送制度自身的正當(dāng)性問題,，應(yīng)當(dāng)加強案卷制作的正當(dāng)性和重新審視案卷使用的正當(dāng)性,。

 

【注釋】

*作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士,。

[1]超職權(quán)主義又稱“強職權(quán)主義”,，主要表現(xiàn)為：較之于大陸法系職權(quán)主義國家，控訴權(quán)更為強大,、被告人主體地位弱化以及審判權(quán)的泛行政化,。參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,，第427 -431頁,。

[2]參見陳瑞華：《司法的性質(zhì)與改革之路》，http://www. aisixiang. com/data/1818. html,2016年6月 19日訪問,。

[3]參見陳光中,、熊秋紅：《刑事訴訟法修改芻議（下）》，載《中國法學(xué)》1995年第5期,。

[4]參見龍宗智主編：《徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間—中國刑事訴訟法再修改研究》,，法律出版社2005年版，第270 - 273頁,。

[5]參見施鵬鵬：《為職權(quán)主義辯護》,，載《中國法學(xué)》2014年第2期。

[6]參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》,，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,，第513頁。

[7]參見陳光中、[加]丹尼爾?普瑞方廷主編：《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》,，法律出版社1998年版,，第12-15頁。

[8]參見左衛(wèi)民：《中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建》,，載《法學(xué)研究》2009年第2期,。

[9]卞建林：《刑事訴訟的現(xiàn)代化》，中國法制出版社2003年版,，第46頁,。

[10]參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,，第462頁,。

[11]參見卞建林、李菁菁：《從刑事法庭設(shè)置看刑事審判構(gòu)造的完善》,，載《法學(xué)研究》2004年第3期,。

[12]持該主張的學(xué)者認為，“一個國家的訴訟法律制度向哪一個方向發(fā)展不是由哪幾個專家學(xué)者所決定的,，它取決于國家綜合制度因素”,。劉廣三、莊乾龍：《對傳聞證據(jù)規(guī)則的反思—基于對規(guī)則本身與引進論者的考察》,，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第6期,。

[13]孟建柱：《完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制》，載《黨的十八屆四中全會（決定〉學(xué)習(xí)輔導(dǎo)百問》,，學(xué)習(xí)出版社,、黨建讀物出版社2014年版，第115頁,。

[14]參見《德國刑事訴訟法典》第257,。條，岳禮玲,、林靜譯,，中國檢察出版社2016年版．第110頁。

[15]參見施鵬鵬：《法律改革,，走向新的程序平衡,？》，中國政法大學(xué)出版社2013年版,，第149-158頁,。

[16]《歐洲人權(quán)公約》第5條第3款規(guī)定：“被逮捕或拘留的任何人，應(yīng)立即送交法官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員,，并應(yīng)有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審或在審判前釋放,?！?/p>

[17][德]漢斯-約格?阿爾布萊希特：《德國刑事訴訟法典》，中國檢察出版社2016年版,，“引言”,，第15頁,。

[18]詳見熊秋紅：《解讀公正審判權(quán)—從刑事司法角度的考察》,，載《法學(xué)研究》2001年第6期。

[19]參見左衛(wèi)民：《中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建》,，載《法學(xué)研究》2009年第2期,。

[20]參見何家弘：《從“庭審虛化”走向“審判中心”》，載《法制日報》2014年11月5日,，第10版,；何家弘：《刑事庭審虛化的實證研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期,。

[21]1998年1月19日最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部,、國家安全部,、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第42條規(guī)定：“人民檢察院對于在法庭上出示,、宣讀,、播放的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭移交人民法院，確實無法當(dāng)庭移交的,，應(yīng)當(dāng)在休庭后3日內(nèi)移交,。對于在法庭上出示、宣讀,、播放未到庭證人的證言的,，如果該證人提供過不同的證言，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將該證人的全部證言在休庭后3日內(nèi)移交,?！睂嵺`中的做法是庭前部分移送和庭后全部移送案卷材料，法官裁判時主要依據(jù)案卷中的證據(jù)材料,，而不是庭審中的舉證,。參見何家弘：《刑事庭審虛化的實證研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期,。

[22]參見董林濤：《日本審判中心改革動向與評析》,，載《中國刑事訴訟法學(xué)研究會2016年年會論文集》，2016年8月,，第42-46頁,。

[23]參見[韓]李柱元：《對證人的反對審問權(quán)》，載《第九屆中韓刑事司法學(xué)術(shù)研討會論文集》，2016年7月,，第24-27頁,。

[24]參見[韓]吳慶植：《對韓國刑事審判證據(jù)調(diào)查程序的省思》，載《第九屆中韓刑事司法學(xué)術(shù)研討會論文集》,，2016年7月,，第54頁。

[25]參見龍宗智：《庭審實質(zhì)化的路徑與方法》,，載《法學(xué)研究》2015年第5期,。

[26]參見龍宗智：《論書面證言及其應(yīng)用》，載《中國法學(xué)》2008年第4期,。

[27]參見劉玫,、陳衍：《論直接言詞原則》，載《審判中心與直接言詞原則研討會論文集》,，2014年12月,，第51 -56頁。

[28]參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》,，臺灣元照出版有限公司2004版,，第383頁。

[29][英]特納：《肯尼刑法原理》,，華夏出版社1989年版,，第487頁。

[30][美]喬恩?R．華爾茲：《刑事證據(jù)大全》,，何家弘等譯,，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第335頁,。

[31]參見李峰：《傳聞證據(jù)規(guī)則,，抑或直接言詞原則？—民事訴訟書面證言處理的路徑選擇》,，載《法律科學(xué)》2012年第4期,。

[32][美]約翰?w．斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》（第5版），湯維建等譯,，中國政法大學(xué)出版社2003年版,，“代譯序”，第9頁,。

[33]參見[德]克勞思,，羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯,，法律出版社2003年版,，第433-434頁,。

[34]如陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《我國公訴方式的結(jié)構(gòu)性缺陷及其矯正》,，載《法學(xué)研究》2000年第4期,；張澤濤：《我國現(xiàn)行〈刑事訴訟法）第150條亟需完善》，載《法商研究》2001年第1期,；李奮飛：《從“復(fù)印件主義”走向“起訴狀一本主義”—對我國刑事公訴方式改革的一種思考》,，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第2期；吳宏耀：《我國刑事公訴制度的定位與改革—以公訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系為切入點》,，載《法商研究》2004年第5期,。

[35]參見洪維德：《卷證不并送下我國刑事訴訟審前程序之修正芻議—以證據(jù)開示為中心》，載臺灣《檢察新論》2014年第15期,，第33頁。

[36]參見吳巡龍：《卷證不并送下審判程序的論理—我國應(yīng)否采起訴狀一本主義》,，載臺灣《檢察新論》2014年第15期,，第62頁。

[37]《國際刑法大會決議》,，趙秉志等譯,，中國法制出版社2011年版，第120-121頁,。

[38]參見[法]貝爾納?布洛克：《法國刑事訴訟法》,，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版,，第487頁,。

[39][德]克勞思?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯,，法律出版社2003年版,，第430頁。

[40]參見魏曉娜：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》,，載《法學(xué)研究》2015年第4期,。

[41]洪維德：《卷證不并送下我國刑事訴訟審前程序之修正芻議—以證據(jù)開示為中心》，載臺灣《檢察新論》2014年第15期,，第37頁,。

[42]參見[日]松尾浩也：《刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯,，中國人民大學(xué)出版社2005年版,，第285頁。

[43]參見劉少軍：《日本訴因制度評介》,，載《中國刑事法雜志》2004年第4期,。

[44]參見孫長永：《日本起訴狀一本主義研究》,，載《中國法學(xué)》1994年第1期。

[45]參見董林濤：《日本審判中心改革動向與評析》,，載《中國刑事訴訟法學(xué)研究會2016年年會論文集》,，2016年8月，第42 - 43頁,。

[46]胡蓮芳：《卷宗移送主義：對理想的妥協(xié)還是對現(xiàn)實的尊重—2012年刑事訴訟法確立卷宗移送的正當(dāng)性》,，載《西北大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013年第3期。

[47]朱文奇：《國際刑事訴訟法》,，商務(wù)印書館2014年版,，第345-347頁。

[48]參見萬旭：《論偵審聯(lián)結(jié)的有限正當(dāng)化—以當(dāng)前刑事司法改革為背景的分析》,，載《第九屆中韓刑事司法學(xué)術(shù)研討會論文集》,，2016年7月，第344-350頁,。