隨著資本市場(chǎng),、電商行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)愈發(fā)激烈，現(xiàn)有的金融制度已不能滿足其商業(yè)發(fā)展的需求,，金融創(chuàng)新也成為電商立于不敗之地的關(guān)鍵因素,，但京東“白條”的公開發(fā)行給消費(fèi)者帶來極大的便利的同時(shí)，也出現(xiàn)其公募與私募優(yōu)越性并取,，法律性質(zhì)不明的擔(dān)憂,。所以,，如何判斷私募的合法合規(guī)與明確其相應(yīng)的法律規(guī)定就十分必要了。

 

拆解京東“白拿”兩大爭(zhēng)議

 

剛剛過去的這個(gè)周末,，一紙監(jiān)管部門的商請(qǐng)函將已經(jīng)在1月初下線的京東“白拿”業(yè)務(wù)推向了風(fēng)口浪尖,。

 

2月19日,，梳理發(fā)現(xiàn)，雖然京東金融方面表示未收到該文件,，但業(yè)內(nèi)對(duì)京東“白拿”這一產(chǎn)品的爭(zhēng)議依舊存在,。主要的爭(zhēng)議在于：公開發(fā)行的是私募產(chǎn)品還是理財(cái)產(chǎn)品？相關(guān)產(chǎn)品的資金流向了哪里,？

 

對(duì)于這些爭(zhēng)議，京東金融方面回應(yīng)稱,，“白拿”產(chǎn)品所對(duì)接的理財(cái)產(chǎn)品全部來自于金融資產(chǎn)交易中心所對(duì)接的各類金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)。持牌金融資產(chǎn)交易中心所發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品并非是私募證券,，所以京東金融并未參與所謂的“私募公募化”以及“承銷證券”,。同時(shí),，理財(cái)產(chǎn)品投向存款,、票據(jù)、債券等金融資產(chǎn),。

 

值得注意的是,，目前京東“白拿”已于1月初下線，而京東金融也表示一直積極與監(jiān)管層溝通,，因而對(duì)待京東“白拿”相關(guān)涉嫌違規(guī)的問題尚待監(jiān)管層定性,。這無(wú)疑是互聯(lián)網(wǎng)公司創(chuàng)新與監(jiān)管的一次碰撞。

 

對(duì)此,，金融創(chuàng)新要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),，不能突破法律的底線,，不能拋棄履行對(duì)投資人嚴(yán)格的如實(shí)披露義務(wù)，同時(shí),，還需履行對(duì)融資方進(jìn)行一定形式的資信審查,。

 

焦點(diǎn)一：私募公開發(fā)行，還是理財(cái)產(chǎn)品,？

 

2月17日下午,，監(jiān)管部門一份《關(guān)于商請(qǐng)京東“白拿”業(yè)務(wù)定性的函》引發(fā)廣泛關(guān)注。

 

上述函件附件顯示,，京東金融“白拿”業(yè)務(wù)的主要問題包括“廣金中心（廣州金融資產(chǎn)交易中心）涉嫌未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行證券”和“京東金融涉嫌承銷未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行證券”,。

 

“根據(jù)廣金中心產(chǎn)品說明書記載，理財(cái)產(chǎn)品僅通過京東金融平臺(tái)定向募集,，我們初步判斷京東金融承擔(dān)了理財(cái)產(chǎn)品的承銷商角色,。京東金融涉嫌承銷商未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行證券?！鄙鲜龊治鲋赋?。

 

 一時(shí)間，對(duì)于“白拿”是私募產(chǎn)品公開發(fā)行還是理財(cái)產(chǎn)品的爭(zhēng)議引起業(yè)內(nèi)關(guān)注,。

 

《京東白拿不白拿》文章指出 ,，其通過京東金融“白拿”購(gòu)買了廣金中心的管理發(fā)行的“京穗月月盈七號(hào)理財(cái)計(jì)劃二”，指出該產(chǎn)品分多期發(fā)行,，單期產(chǎn)品持有者人數(shù)不超過200人,，每期產(chǎn)品單獨(dú)備案。認(rèn)購(gòu)起點(diǎn)金額為人民幣100元,，超出部分以1元的整數(shù)倍遞增,。不保本，不保收益,。

 

由此可見,，100元的金額顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于集合資金信托、私募投資基金,、資產(chǎn)管理計(jì)劃等各種私募產(chǎn)品,，但卻又約定了單期產(chǎn)品持有者人數(shù)不超過200人。

 

對(duì)此,，不少人士認(rèn)為其存在“公募無(wú)牌照,，私募不合規(guī)”的問題，即產(chǎn)品若定義為“公募”,，則并無(wú)牌照,；若定義為“私募”，則又不符合投資單只私募基金不少于100萬(wàn)元金額的合格投資者制度。

 

“私募的風(fēng)險(xiǎn)與公募的風(fēng)險(xiǎn)不同,，所以監(jiān)管規(guī)則不同,，如果將受私募監(jiān)管的金融產(chǎn)品公募化，勢(shì)必導(dǎo)致有很多風(fēng)險(xiǎn)不在監(jiān)管范圍內(nèi),，風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生,，會(huì)給社會(huì)造成危害?！眱?chǔ)小青坦言,。

 

私募基金相對(duì)公募基金監(jiān)管要求相對(duì)寬松，但對(duì)募集對(duì)象和起投金額有最低要求,，門檻高,，為資金募集帶來難度，而公募基金的牌照資源有限,。為了解決私募基金的募集難問題,，規(guī)避公募基金的牌照監(jiān)管，“白拿”借道廣金中心,，由消費(fèi)者直接購(gòu)買廣金中心發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品,，規(guī)避私募不得公開募集的監(jiān)管要求，是打擦邊球,，間接實(shí)現(xiàn)私募產(chǎn)品間接公開募集的目的。

 

需要指出,，單是這家廣金中心就沒有“一行三會(huì)”的批準(zhǔn),，不具備金融機(jī)構(gòu)的資格，不得向公眾募集資金,。在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案系統(tǒng)上也沒有查詢到廣金中心的備案情況,，理論上廣金中心也不得開展私募業(yè)務(wù)。

 

不過,，京東金融方面則稱,，一般私募債是指各類中小企業(yè)發(fā)行的企業(yè)債券未經(jīng)金融機(jī)構(gòu)的信用背書直接發(fā)行給投資者；P2P是指各類企業(yè)或者個(gè)人債權(quán)直接通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺(tái)售賣給投資者,。而“白拿”產(chǎn)品所對(duì)接的理財(cái)產(chǎn)品,，全部來自于金融資產(chǎn)交易中心所對(duì)接的各類金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)，因此與私募債和P2P存在著本質(zhì)區(qū)別,。持牌金融資產(chǎn)交易中心所發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品并非是私募證券,，所以京東金融并未參與所謂的“私募公募化”以及“承銷證券”。

 

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)金融法研究所所長(zhǎng)黃震指出,，這是一款廣金中心管理的理財(cái)產(chǎn)品,。產(chǎn)品上線掛牌通過京東金融引流，用戶有意向成為其用戶之后，采用會(huì)員制,，嵌入一個(gè)合同,，把不特定的人變成了特定的人。中間有一定的風(fēng)險(xiǎn)隔離和技術(shù)處理,，避免了公募產(chǎn)品的法律問題,。

 

焦點(diǎn)二：募集資金到底投向了哪里？

 

除了“私募公募化”的質(zhì)疑外,，對(duì)于投資者而言,，最為關(guān)注的無(wú)疑是理財(cái)產(chǎn)品的資金投向和是否存在風(fēng)險(xiǎn)。

 

“京東金融僅要求與‘白拿’的消費(fèi)者是平臺(tái)注冊(cè)用戶,，未對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)承受能力測(cè)評(píng),，也未揭示理財(cái)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)?！鄙鲜龊裁鞔_指出了這一點(diǎn),。

 

通過梳理“白拿”的交易結(jié)構(gòu)發(fā)現(xiàn)，從整個(gè)投資部分來看,，投資者通過京東金融平臺(tái)和京東支付將投資款交付給產(chǎn)品發(fā)行方廣金中心,。

 

根據(jù)廣金中心官網(wǎng)資料顯示，該中心是經(jīng)廣東省人民政府批準(zhǔn)設(shè)立,、國(guó)有控股的金融資產(chǎn)交易場(chǎng)所,，于2014年4月18日正式開業(yè)運(yùn)營(yíng)。主要業(yè)務(wù)范圍涵蓋金融股權(quán),、金融不良資產(chǎn),、地方小貸公司資產(chǎn)收益權(quán)、擔(dān)保資產(chǎn)增信,、定向債權(quán)投資工具,、票據(jù)收益權(quán)、資產(chǎn)權(quán)益流轉(zhuǎn),、投融資顧問服務(wù),、類資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等各類交易。

 

對(duì)此,，孫天馳上述分析指出,，京東平臺(tái)僅僅是信息中介對(duì)接理財(cái)產(chǎn)品和投資者，拿錢的是廣金中心,，但這家公司雖然股東背景為廣東省政府投資的廣東股權(quán)交易中心,，其本身并不具備銀行、保險(xiǎn)等金融牌照,，且其發(fā)行的“京穗月月盈七號(hào)理財(cái)計(jì)劃”并未披露具體的備案批準(zhǔn)情況,，最終資金投向和基礎(chǔ)資產(chǎn)更是無(wú)從知曉……理財(cái)產(chǎn)品持續(xù)期間作為管理人的廣州金融資產(chǎn)交易中心也并未向投資人披露投資產(chǎn)品的凈值水平、投資情況、風(fēng)險(xiǎn)狀況等因素,。

 

左勝高表示,，理財(cái)產(chǎn)品是通過廣金中心發(fā)行的，資金并未進(jìn)入京東體系內(nèi)部,，資金的去向?qū)τ谫?gòu)買理財(cái)?shù)南M(fèi)者投資者而言,，是完全不透明的，信息披露嚴(yán)重不足,，宣傳中低風(fēng)險(xiǎn),，存在虛假宣傳。該情形的出現(xiàn),，與京東,、廣金中心的合作中角色定位、職責(zé)劃分是分不開的,。

 

京東金融方面則向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者回應(yīng)稱,，“白拿”模式所對(duì)應(yīng)的理財(cái)產(chǎn)品全部來自于金融資產(chǎn)交易中心所管理的理財(cái)產(chǎn)品，該理財(cái)產(chǎn)品投向存款,、票據(jù),、債券等金融資產(chǎn)?！敖刂聊壳?，白拿已到期理財(cái)產(chǎn)品100%安全承兌?！保咳战?jīng)濟(jì)新聞）

 

私募基金設(shè)立的法定條件

 

生活中,，京東“白條”給我們帶來了極大便利，可以稱的上是金融創(chuàng)新,，但其性質(zhì)卻游離于公募私募之間，算是擦邊球,，其為了實(shí)現(xiàn)私募產(chǎn)品間接公開募集的目的,，通過私募監(jiān)管寬松與公募募集資金容易兩者優(yōu)越性的結(jié)合，導(dǎo)致公募無(wú)牌照,，私募不合規(guī),。所以，創(chuàng)新要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),，不能突破法律的底線,，不能拋棄履行對(duì)投資人嚴(yán)格的如實(shí)披露義務(wù)，同時(shí),，還需履行對(duì)融資方進(jìn)行一定形式的資信審查,。

 

第一、對(duì)名稱的要求：

 

1、名稱應(yīng)符合《名稱登記管理規(guī)定》,，允許達(dá)到規(guī)模的投資企業(yè)名稱使用“投資基金”字樣,。

 

2、名稱中的行業(yè)用語(yǔ)可以使用“風(fēng)險(xiǎn)投資基金,、創(chuàng)業(yè)投資基金,、股權(quán)投資基金、投資基金”等字樣,?！氨本弊鳛樾姓^(qū)劃分允許在商號(hào)與行業(yè)用語(yǔ)之間使用。

 

第二,、出資數(shù)額要求：

 

1,、基金型公司投資基金管理要求，注冊(cè)資本不低于5億元,，全部為貨幣形式出資,，設(shè)立時(shí)實(shí)收資本不低于1億元；5年內(nèi)注冊(cè)資本按照公司章程即合伙協(xié)議書承諾全部到位,。

 

2,、管理型基金公司投資基金管理要求，注冊(cè)資本不低于3000萬(wàn)元,，全部為貨幣形式出資,，設(shè)立時(shí)實(shí)收資本。

 

第三,、經(jīng)營(yíng)核定范圍要求：

 

1,、基金型：非證券業(yè)務(wù)的投資、投資管理,、咨詢,。基金型企業(yè)可申請(qǐng)從事上述經(jīng)營(yíng)范圍以外的其他經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目,，但不得從事下列業(yè)務(wù)：

 

（1）發(fā)放貸款,；

（2）公開交易證券類投資或金融衍生品交易；

（3）以公開方式募集資金,；

（4）對(duì)除被投資企業(yè)以外的企業(yè)提供擔(dān)保,。

 

2、管理型：非證券業(yè)務(wù)的投資,、投資管理,、咨詢。

 

第四,、其他要求：

 

1,、基金型：?jiǎn)蝹€(gè)投資者的投資額不低于1000萬(wàn)元（有限合伙企業(yè)中的普通合伙人不在本限制條款內(nèi)）,。至少3名高管具備股權(quán)投基金管理運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

 

2,、管理型：?jiǎn)蝹€(gè)投資者的投資額不低于100萬(wàn)元（有限合伙企業(yè)中的普通合伙人不在本限制條款內(nèi)）,。至少3名高管具備股權(quán)投基金管理運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

 

私募發(fā)行的法律規(guī)定

 

這里的私募在中國(guó)多被稱為定向發(fā)行,。在國(guó)際資本市場(chǎng)上,，私募與公募相對(duì)應(yīng)，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票,、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者,，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。那么,，私募發(fā)行有哪些法律規(guī)定呢,？

 

第一、《公司法》是公司制私募股權(quán)基金建立和運(yùn)營(yíng)的主要法律依據(jù),，《證券法》則規(guī)范著私募股權(quán)投資的退出渠道,。根據(jù)《公司法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司,，可以以200人以下為發(fā)起人并大幅度降低了設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司的標(biāo)準(zhǔn),；減低了工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資比例要求,；對(duì)注冊(cè)資本分期到位做出新的規(guī)定,、取消公司對(duì)外投資的一般性限制。而《證券法》降低了上市公司資本規(guī)模要求,，對(duì)盈利性不作硬性要求,。

 

第二、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》,，與私募股權(quán)基金有關(guān)的主要集中在以下三個(gè)方面：一是增加了有限合伙人和有限責(zé)任合伙的規(guī)定,，有限合伙企業(yè)的合伙人一般不得超過50人；二是允許法人或者其他組織作為合伙人,；三是明確了合伙企業(yè)所得稅的征收原則,，合伙企業(yè)的所得稅由合伙人分別繳納。因此,，在目前的法律架構(gòu)下，與公司型私募基金相比,，有限合伙型私募基金有四個(gè)優(yōu)勢(shì)：

 

1,、有2～50個(gè)合伙人，符合私募性質(zhì),；

2,、無(wú)最低資本金限制,，基金管理人作為普通合伙人能夠用勞務(wù)出資，資本制度比較靈活,；

3,、一次納稅，稅負(fù)低,；

4,、利潤(rùn)分配無(wú)限制，投資者可隨時(shí)獲得全部收益,，回報(bào)率高,。另外，與契約型私募基金相比,，有限合伙企業(yè)需要登記,，合伙協(xié)議通過登記而公示，有利于明確各方權(quán)利義務(wù),，減少糾紛,。

 

第三、《產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》對(duì)產(chǎn)業(yè)投資基金的概念,、發(fā)起與設(shè)立,、基金公司、基金托管人,、基金管理人,、投資運(yùn)作與監(jiān)督管理、終止與結(jié)算,、罰則等做出了陳述和規(guī)定,。《辦法》規(guī)定：設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金必須經(jīng)國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)核準(zhǔn),，產(chǎn)業(yè)基金投資者數(shù)目不得多于200人,，擬募集規(guī)模不低于1億元，存續(xù)期限不得短于10 年,，不得長(zhǎng)于15年,。

 

第四、《證券登記結(jié)算管理辦法》規(guī)定,，投資者包括中國(guó)公民,、中國(guó)法人、中國(guó)合伙企業(yè)及法律,、行政法規(guī),、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)章規(guī)定的其他投資者。合伙企業(yè)及其他組織形式的企業(yè)作為開立證券賬戶的主體,。

 

第五,、除以上法律,、法規(guī)外，《信托法》,、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》,、《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》、《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》,、《商業(yè)銀行法》,、《保險(xiǎn)法》等相關(guān)法律、法規(guī)均不同程度的對(duì)私募股權(quán)基金在中國(guó)的運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生影響,。

 

綜上所述,，私募基金有其優(yōu)越性，收益高,，靈活性強(qiáng),，監(jiān)管寬松，但也存在風(fēng)險(xiǎn)大,、募集渠道有限的不利之處,，我們不能同時(shí)要求兼具風(fēng)險(xiǎn)小與經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)高這種不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的做法，私募的合法合規(guī)是進(jìn)行金融創(chuàng)新的前提條件,，只有在法律底線上進(jìn)行商業(yè)創(chuàng)新,，才能獲得真正的成功。