一、食品安全相關(guān)犯罪概述

 

（一）食品安全瀆職犯罪概述

 

1.刑法規(guī)制食品安全瀆職犯罪體系

 

我國現(xiàn)行刑法體系中有關(guān)食品安全瀆職犯罪所涉嫌的罪名主要有以下6條,。其分別是：（1）第397條濫用職權(quán)罪,、玩忽職守罪，主要適用于負有食品監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán),、玩忽職守致使公共財產(chǎn),、國家和人民的利益遭受重大損失或者以上人員徇私舞弊犯前款罪的行為；（2）第402條所規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪主要適用于行政執(zhí)法人員對應(yīng)當移交司法機關(guān)處理的食品安全犯罪徇私舞弊不移交的行為,；（3）第408條的食品監(jiān)管瀆職罪,，是刑法修正案（八）所新增加的罪名，是適用于負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員,，濫用職權(quán),、玩忽職守或是徇私舞弊導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者是造成其他嚴重后果的行為；（4）第412條所規(guī)定的商檢徇私舞弊罪以及商檢失職罪是適用于國家商檢工作人員徇私舞弊偽造檢驗結(jié)果或嚴重不負責(zé)任不檢驗,、延誤檢驗出證的行為；（5）第413條所規(guī)定的動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪,，是適用于動植物檢疫機關(guān)的檢疫人員徇私舞弊,、偽造檢疫結(jié)果或者是嚴重的不負責(zé)任對應(yīng)當檢疫的檢疫物不檢疫，或延誤出證,、錯誤出證的行為,；（6）第414條所規(guī)定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，是適用于對生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪的行為負有追究責(zé)任的國家機關(guān)工作人員徇私舞弊,，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴重的行為,。

 

2.食品安全瀆職犯罪的類罪特征

 

（1）食品安全瀆職犯罪的主體

 

食品安全是由多個環(huán)節(jié)所組成的一個鏈條,，包括了原材料的種植、生產(chǎn)加工,、運輸,、銷售等等多個方面。其中每個細節(jié)出現(xiàn)差錯都可能涉及到食品安全犯罪,。我國食品安全管理體制是“分段監(jiān)管為主,、種類監(jiān)管為輔”?！熬唧w而言就是初級農(nóng)場品生產(chǎn)環(huán)節(jié)由農(nóng)業(yè)部門負責(zé)監(jiān)管,，食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)由質(zhì)檢部門負責(zé)監(jiān)管，食品流通環(huán)節(jié)由工商部門負責(zé)監(jiān)管,，餐飲業(yè)和食堂等消費環(huán)節(jié)由衛(wèi)生部門負責(zé)監(jiān)管,，因此食品安全瀆職犯罪的主體就涉及農(nóng)業(yè)部門、質(zhì)監(jiān)部門,、工商部門,、衛(wèi)生部門等相關(guān)部門的國家機關(guān)工作人員?！笔称繁O(jiān)管涉及如此之多的部門,，在發(fā)生食品安全事故之時要認定相關(guān)人員的責(zé)任可謂是困難重重。尤其是在主觀罪過以及因果關(guān)系的認定上更是困難,。這就可能導(dǎo)致相應(yīng)責(zé)任人僅受行政處罰,，而不能以食品監(jiān)管瀆職罪對其進行責(zé)任追究。

 

（2）食品安全瀆職犯罪的主觀方面

 

在食品安全瀆職犯罪中,，行為人的主觀罪過根據(jù)不同的犯罪情形有不同的表現(xiàn)形式,，具體分析如下：第397之一、第402條,、第412條第1款,、第413第1款以及第414條犯罪均為故意犯罪,。其中第397之二、第412第2款,、第413的第2款所規(guī)定的犯罪均為過失犯罪,。而刑法修正案（八）所規(guī)定的“食品監(jiān)管瀆職罪”則在一個法條中既有故意又有過失，從而引發(fā)爭議不斷,。

 

（3）食品安全瀆職犯罪的客體

 

關(guān)于食品安全瀆職犯罪所侵犯客體的問題,，理論界對此觀點并不統(tǒng)一，其主要有以下兩種觀點,，現(xiàn)分別闡述如下,。有學(xué)者認為由于負有食品安全監(jiān)管職責(zé)國家機關(guān)工作人員職務(wù)的特殊性，因而其所侵犯的客體也是多重的,。其一,，因為履行食品監(jiān)管是相關(guān)國家機關(guān)工作人員的職責(zé)，所以其侵犯的客體為相關(guān)國家機關(guān)的正常工作,。其二,，由于食品安全涉及市場經(jīng)濟秩序，因而侵犯了社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序,。其三,，食品安全與否與廣大人民群眾的生命健康息息相關(guān)，不符合食品安全標準的食品必然會損害群眾的生命健康安全,。由此看來食品安全瀆職犯罪侵犯的客體也包括廣大民眾的生命健康安全,。而另有學(xué)者認為食品安全瀆職犯罪所侵犯的客體僅為國家機關(guān)的正常活動,。之所以會出現(xiàn)上述的不同觀點,，這就涉及到犯罪客體與被侵犯的社會利益或危害結(jié)果的關(guān)系問題。

 

（4）食品安全瀆職犯罪的客觀方面

 

犯罪的客觀方面表現(xiàn)為犯罪主體實施了相關(guān)的犯罪行為,，從而引發(fā)了犯罪后果以及犯罪行為與危害后果之間具有因果關(guān)系,。具體到食品安全瀆職犯罪中則表現(xiàn)為負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員實施了濫用職權(quán)、玩忽職守,、徇私舞弊不移交刑事案件,、偽造商檢結(jié)果、放縱制售偽劣商品犯罪等行為,，以及國家機關(guān)工作人員所實施的上述行為造成了發(fā)生食品安全事故或造成其他嚴重后果的結(jié)果,。且負有食品監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)人員所實施的上述行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。

 

二,、食品安全監(jiān)管瀆職犯罪疑難問題

 

（一）主觀罪過的認定

 

我國刑法第397條將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪規(guī)定為相同的法定刑,，但法條并沒有明確濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀罪過，從而引得爭議不斷,。刑法修正案（八）所新增加的“食品監(jiān)管瀆職罪”將濫用職權(quán)與玩忽職守的行為規(guī)定在同一個法條中,。不僅設(shè)置相同的法定刑而且還是適用相同的罪名,，這就使得學(xué)者們對此問題論戰(zhàn)不斷，著實讓人非常困惑,。

 

1.濫用職權(quán)罪的主觀罪過難以界定

 

在我國97年刑法修訂之前刑法分則中只規(guī)定了玩忽職守罪的內(nèi)容,，而在1997年的刑法修訂中增加了濫用職權(quán)罪與之相并列。由于在認定罪過問題標準上的不一致從而對其罪過產(chǎn)生了多種爭議,。概括起來主要有故意說、過失說,、復(fù)合罪過說三種情形,，而在每一種情形之中又有多方面的爭議。

 

2.玩忽職守罪的主觀罪過難以界定

 

關(guān)于玩忽職守罪的罪過形式目前學(xué)界也是眾說紛紜,，其中具有代表性的主要有兩種,。一種主張其罪過形式既包括故意又包括過失。一種主張其主觀罪過為故意,，現(xiàn)將其分別概述如下：

 

主張其罪過形式既包括故意也包括過失的學(xué)者所堅持的理由如下：第一,、立法者并未對玩忽職守罪的罪過形式作出明確的規(guī)定，雖然后來又在其中增加了濫用職權(quán)罪與之相并列,，但我們不能因此就認為立法者已將濫用職權(quán)罪規(guī)定為故意犯罪,，而將玩忽職守罪規(guī)定為過失犯罪。立法者無意于對兩罪名的主觀罪過進行區(qū)分,，而是基于濫用職權(quán)比較突出而作出的特別規(guī)定,，尤其是在當前瀆職犯罪比較嚴重的情況下。如果將玩忽職守罪排除在故意犯罪的范疇之外,，這將很不利于打擊犯罪,。第二、從行政法學(xué)的角度來分析,，許多學(xué)者將犯罪分為行政犯和自然犯,。玩忽職守罪從這個意義上來說就是行政犯。而行政失職行為又包括故意與過失兩個方面,。與此相對應(yīng)其也應(yīng)包括故意和過失兩種形態(tài),。第三、從“玩忽職守”的字面意思來看,，很明顯其既帶有“故意”的心態(tài),，又帶有“過失”的心態(tài)。

 

而主張玩忽職守罪的主觀罪過形式為過失的學(xué)者所堅持的理由如下：第一,、“玩忽職守”四個字的含義已經(jīng)是一個約定俗成的概念要合在一起才能理解其真實含義,，如果字字分開來理解，則未免顯得有些咬文嚼字,，過于牽強,。第二,、正是由于固有立法的缺陷導(dǎo)致玩忽職守罪不能得到有效的打擊。因此在97年刑法修改的時候才特增加了濫用職權(quán)罪,，以此來對一些故意瀆職犯罪進行打擊,。第三、如果堅持其主觀罪過為復(fù)合罪過形式,，在司法實踐中很難區(qū)分,，很難操作，從而引起不必要的混亂,。而堅持玩忽職守罪的主觀罪過為單一罪過的過失論,，則在實踐中很具有操作性，也很易于將其與濫用職權(quán)罪相區(qū)分,。

 

（二）“徇私”,、“舞弊”的性質(zhì)與認定

 

我國現(xiàn)行刑法分則中，除第168條第2款和第397條第2款以及刑法修正案（八）所新增加的第408第2款“食品監(jiān)管瀆職罪”很明確將其規(guī)定為法定刑升格情節(jié)外,，其他諸如此類條文都是將其規(guī)定為基本罪狀的組成部分,。那么基本罪狀所表述的內(nèi)容是否都能夠成為犯罪的構(gòu)成要素，卻是一個很值得人們?nèi)ゼ毤毶钏嫉膯栴},。對此問題的討論法學(xué)理論界可謂是百家爭鳴,，各有各的觀點，各有各的說法,。

 

瀆職類犯罪的很多方面在理論上是很有爭議的,。我國現(xiàn)行刑法第397條，在將玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪分別規(guī)定為兩個罪名的情況下,，尚引起各方爭議不斷,。而刑法修正案（八）所增加的“食品監(jiān)管瀆職罪”卻將濫用職權(quán)與玩忽職守犯罪的情形統(tǒng)一規(guī)定為一個罪名。而且也如刑法第397條一樣將“徇私舞弊”規(guī)定在第3款,，作為此罪的從重處罰情節(jié),。因此“食品監(jiān)管瀆職罪”一出臺就引得理論界與實務(wù)界爭論不斷。從某種意義上說“食品監(jiān)管瀆職罪”是集多種矛盾于一身的,，從司法層面來講,，其是不易于操作的。

 

（三）因果關(guān)系的認定

 

因果關(guān)系是哲學(xué)上一個很重要的概念,，而食品監(jiān)管瀆職類犯罪作為刑法的一個特定方面,，因此其更有著自己鮮明的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

 

第一,，由相關(guān)法律規(guī)定其行為的違法性,。按照一定的標準可以將犯罪分為自然犯罪與法定犯罪，自然犯罪是依據(jù)人們的道德觀念,、倫理標準即可對其進行判斷的犯罪,。而法定犯罪是基于法律的規(guī)定才成立的犯罪,，一般依據(jù)人們的道德觀念和倫理標準不易對其進行判斷，法律對其進行規(guī)定的目的在于控制國家風(fēng)險,、維護相關(guān)秩序,。其罪狀的表述多為空白罪狀。從我國刑法的規(guī)定來看,，瀆職罪的罪狀表述一般模式為“違反國家規(guī)定”,，結(jié)合我國刑法第90條的內(nèi)容以此明確了此類犯罪違法性的范圍和根據(jù)。由此可以得出食品監(jiān)管瀆職犯罪危害行為的法律特征為行政違法性,。同時空白罪狀中所引述的其他一些法律的內(nèi)容限定了食品監(jiān)管瀆職類犯罪中因果關(guān)系原因部分危害行為的相關(guān)內(nèi)容,。不管其是如何的具體表現(xiàn)形式食品監(jiān)管瀆職類犯罪的違法行為屬性具有共同的特征，是屬于同一類犯罪,。但從我國目前的立法情況來看，有關(guān)食品安全犯罪的法規(guī)是不夠具體詳盡的,。再加之成文法具有滯后性的不足之處,，對于相當一部分食品安全犯罪領(lǐng)域還根本就沒有涉及到。關(guān)于規(guī)范食品安全監(jiān)管方面的法規(guī)更是寥寥無幾,，這將可能會導(dǎo)致在司法實踐中對食品監(jiān)管瀆職行為違法性認定不清,，從而對此類犯罪的認定帶來諸多難點。

 

第二,，危害行為與國家機關(guān)工作人員的職責(zé)相關(guān)聯(lián),。在一般情況下，只要國家機關(guān)工作人員依法履行其相應(yīng)的職責(zé)就可以提高管理國家的效率和水平,，維護正常的秩序,。就食品監(jiān)管瀆職類犯罪而言，無論行為人的行為表現(xiàn)方式是作為抑或是不作為,，都是與其職責(zé)相關(guān)聯(lián)的,。只有擁有一定的職責(zé)才能讓行為人對因為不正確履行或不履行相關(guān)職責(zé)所引起的危害后果承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。而當前我國負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的部門有多個,，且其職權(quán)還存在一定程度上的交叉,。在發(fā)生食品安全事故之時就有可能多個部門競相推脫責(zé)任，而導(dǎo)致司法機關(guān)在進行責(zé)任追究之時無從下手,。

 

第三,，食品監(jiān)管瀆職行為具有領(lǐng)域的專業(yè)性。這種領(lǐng)域?qū)I(yè)性特點是和危害行為的職責(zé)關(guān)聯(lián)性特點相關(guān)的,。一般而言,，各個領(lǐng)域的規(guī)章制度都體現(xiàn)了各個領(lǐng)域的不同專業(yè)性特點。就食品監(jiān)管瀆職犯罪而言,，其違法性的范圍和根據(jù)是具有專業(yè)性的,。對于因食品監(jiān)管瀆職行為所導(dǎo)致的食品安全事故進行鑒定,，往往需要專門的機構(gòu)進行。就其表現(xiàn)形式而言,，對食品監(jiān)管瀆職犯罪進行追究時,，往往依據(jù)相關(guān)行為人法定職責(zé)的規(guī)定，通過對行為人責(zé)任的劃分來確定其因果關(guān)系,。對食品的安全鑒定通常是以抽樣調(diào)查的方法進行的,，而且在絕大多數(shù)的情況下都要借助相關(guān)的科技設(shè)備對食品是否安全做出鑒定。因此在發(fā)生事故的情況下相關(guān)責(zé)任人很有可能會以食品抽樣調(diào)查樣本的概率問題,、現(xiàn)有科技設(shè)備落后等理由對自己的瀆職行為進行推諉,。在此種情況下認定因果關(guān)系是非常困難的。

 

第四,、因果關(guān)系具有間接性,、多因性、偶然性,。就食品安全監(jiān)管瀆職犯罪而言,，行為人的瀆職行為與后來發(fā)生食品安全事故的危害結(jié)果通常而言是有一個時間段的。這就涉及到犯罪追溯時效的問題,，從這個方面來說正確認定食品監(jiān)管瀆職犯罪的因果關(guān)系是十分不易的,，在這樣一個時間段中可能會介入一些其他的因素，其對結(jié)果的發(fā)生有著不同程度的影響,。這種影響對結(jié)果的作用有可能是實質(zhì)性的,，也有可能是非實質(zhì)性的。在現(xiàn)實中是存在這樣的情況的,，有一些食品監(jiān)管瀆職犯罪沒有發(fā)生嚴重后果,，因此刑法不對此給與處罰。但另外還有一些此類瀆職行為因為有其他一些因素的介入而發(fā)生了嚴重后果,，這樣的瀆職行為刑法是要對此進行評價的,。既然此類犯罪因果關(guān)系具有間接性、多樣性,、偶然性的特征,，那么司法機關(guān)在具體認定的時候如何去對多種因果關(guān)系做出具體的分辨，以得出哪些因果關(guān)系應(yīng)受刑法的規(guī)制,，哪些因果關(guān)系又不受刑法的規(guī)制,，這無疑是一個很艱難的過程。

 

（四）食品監(jiān)管瀆職罪的認定

 

1.食品監(jiān)管瀆職罪概述

 

食品監(jiān)管瀆職罪是刑法修正案（八）所新增加的罪名,，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的質(zhì)量監(jiān)督,、工商行政管理、衛(wèi)生行政等相關(guān)部門的國家機關(guān)工作人員因玩忽職守或者濫用職權(quán)導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。當今食品安全事故頻發(fā),，食品安全問題愈演愈烈的形勢與衛(wèi)生行政,、農(nóng)業(yè)行政等國家機關(guān)工作人員的瀆職行為是有著很大關(guān)系的。正是基于此立法機關(guān)及時增加了此罪名,，以適用于刑法對社會關(guān)系的調(diào)整,。

 

立法機關(guān)增加食品監(jiān)管瀆職罪有著巨大的意義，主要體現(xiàn)在以下幾個方面,，第一,，是憲法重視和保障人權(quán)的體現(xiàn)，在食品安全問題日益嚴重人人談虎色變的今天,，強化規(guī)定對食品安全生產(chǎn),、銷售、經(jīng)營負有監(jiān)督管理職責(zé)的相關(guān)部門的國家機關(guān)工作人員的責(zé)任是非常重要的,。根據(jù)現(xiàn)實的需要,，我國刑法在瀆職犯罪之下將一些某類具體瀆職犯罪單列出來，以加大對某類犯罪的打擊力度,。食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立就是希望相關(guān)國家機關(guān)工作人員切實承擔起責(zé)任使食品安全監(jiān)管形成長效的機制,，幫助人民群眾把好食品安全關(guān)進而保障其生命健康權(quán)。第二,，有利于統(tǒng)一刑罰標準，在食品安全瀆職罪出臺以前,，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定,，若發(fā)生此類瀆職犯罪，有關(guān)行為人可能會因為身份的不同而遭致不同的刑罰,，這從某種意義上來說是非常不合理的,。食品監(jiān)管瀆職罪的出臺在一定程度上解決了這個問題。第三,，有利于統(tǒng)一此類犯罪追訴標準,，在刑法修正案（八）出臺之后，對于此類犯罪就可以以食品安全監(jiān)管瀆職罪這一罪名統(tǒng)一進行追訴,。

 

2.食品監(jiān)管瀆職罪認定難點

 

（1）與其它瀆職犯罪相區(qū)別的標準問題

 

食品監(jiān)管瀆職罪作為一個新出臺的罪名其如何與刑法第九章規(guī)定的其它瀆職罪相區(qū)別,，尤其是如何與商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪等相區(qū)別,。以及如何與濫用職權(quán)罪,、玩忽職守罪等相區(qū)別成為需要首先解決的問題。食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章所規(guī)定的其他非食品監(jiān)管瀆職犯罪尚還比較容易區(qū)分,，但其如何與其類罪諸如商檢徇私舞弊罪,、商檢失職罪相區(qū)分，則是一個比較棘手的問題。比如說商檢機關(guān)的工作人員在對食品進行商檢時徇私舞弊或是不負責(zé)任導(dǎo)致發(fā)生食品安全事故,。那么在此時應(yīng)該被認定為哪一個罪,，這就成為擺在人們面前的一道難題。

 

（2）本罪的立案標準問題

 

食品監(jiān)管瀆職罪作為刑法修正案（八）所新增加的一個罪名,，在“兩高”尚未出臺相應(yīng)的司法解釋前應(yīng)以何種標準進行立案,，以及能否參照上述其他相應(yīng)瀆職罪的立案標準進行立案，也是擺在人們面前的難題,。

 

（3）主觀罪過問題

 

從相關(guān)司法解釋來看,，食品監(jiān)管瀆職罪是被解釋為一個罪名的。按照此邏輯食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過就包括了故意與過失兩種形式,。這明顯是與刑法理論相違背的,。司法解釋將刑法第397條解釋為兩個罪名尚引起各方爭議、批判不斷,，而食品監(jiān)管瀆職罪卻是同一罪名包含兩種罪過形式,，其所能引起的爭議程度更是不可估量。

 

三,、食品安全監(jiān)管瀆職犯罪的司法認定

 

（一）正確界定濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀罪過

 

筆者認為這應(yīng)該是認定罪過問題的標準還沒有弄清楚所導(dǎo)致的,。在進行認定罪過的標準問題上，主要有“行為說”與“結(jié)果說”這兩種理論,?！敖Y(jié)果說”認為在判斷某一行為人的主觀罪過時，應(yīng)以其行為所引起的后果作為判斷的標準,。然而與之相對應(yīng)的“行為說”則主張以行為人本身對于危害結(jié)果的性質(zhì),、內(nèi)容以及作用等方面意志與認識情況作為考量。筆者認為“結(jié)果說”是更為科學(xué)的理論,。主要理由如下：

 

其一,，從法理的角度來看，刑法要對某些行為進行規(guī)制的原因在于這些行為會給社會帶來危害,。而犯罪結(jié)果又是社會危害性最根本的表現(xiàn),。所以結(jié)果對于主觀罪過的認定是很重要的。

 

其二,，特別是在故意犯罪的場合,，行為人是存在明確的犯罪目的的，也就是說行為人所追求的危害結(jié)果就包含在其明確的犯罪目的之中,，認定此類犯罪當然應(yīng)該將結(jié)果作為重點,。

 

其三，在間接故意和過失犯罪的情況下,，他們都是結(jié)果犯,，也就是說將危害結(jié)果是否發(fā)生作為是否成立犯罪的標準,。從這個意義上來說，責(zé)任主體對于結(jié)果所持的心態(tài)就是極為重要的,。因此我們不能將行為因素完全置之不理,，孤立看問題必然會導(dǎo)致問題的復(fù)雜性“因此應(yīng)當將對結(jié)果的認識放在首要位置，而將對行為的認識作為考察的輔助或參考內(nèi)容”,，在此基礎(chǔ)上,，下面將對兩罪的罪過形式進行分析。

 

1.濫用職權(quán)罪的主觀罪過應(yīng)為故意

 

如上文所說,，對主觀罪過的認定標準選擇不同,，得出的結(jié)論會不同，甚至?xí)谴笙嗤降??！霸趯Y(jié)果說的合理性進行分析的基礎(chǔ)上，筆者認為濫用職權(quán)罪的主觀罪過應(yīng)是故意,，包括直接故意和間接故意,，而且主要是間接故意?！敝饕碛扇缦拢浩湟?、從我國的刑法立法結(jié)構(gòu)以及刑法理論通說來看，在同一個罪名之下,，只能有一種主觀罪過形式,。

 

再者，根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定在過失犯罪的情形下法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任,。從這個意義上來說,，如果濫用職權(quán)罪的主觀罪過是過失，那么刑法條文就應(yīng)該有明確的指示,，但縱觀我國刑法條文卻沒有對此作出諸如此類的指示。其二,、從立法背景的角度來考察,，濫用職權(quán)罪屬于故意犯罪是符合立法原意的，79年刑法沒有規(guī)定此罪但從實際情況來看,，濫用職權(quán)所導(dǎo)致的嚴重后果大大超出了玩忽職守行為,。但由于沒有立法上的規(guī)定，針對此種情況司法機關(guān)一般是將其作為玩忽職守罪來處理的,，這必然導(dǎo)致了刑法處罰范圍的縮小,，放縱了國家機關(guān)工作人員的犯罪行為，于是理論界與實務(wù)界紛紛提出了對刑法進行修改的建議,，為了對這一偏差進行糾正,，1997年刑法應(yīng)運而生，在玩忽職守罪的基礎(chǔ)上新增加了此罪。如果說此罪的主觀罪過也為過失的話,，97年刑法則完全沒有必要增加此罪,。其三、從相關(guān)司法解釋的精神來看,，其主觀罪過應(yīng)為故意,，在2006年6月正式施行的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)案件立案標準的規(guī)定》中可以看出不管是在人身傷亡還是經(jīng)濟損失的數(shù)額方面，玩忽職守案均要高于濫用職權(quán)案,。由于故意犯罪比過失犯罪主觀惡性大,，因此刑法對其的懲處也高于后者。其四,、有人認為此罪的主觀罪過僅為間接故意,，而將直接故意排除在外。其理由為如果行為人對所發(fā)生的危害社會的結(jié)果持希望的態(tài)度,，則實際上表明了此時國家機關(guān)工作人員履行職務(wù)的行為只是為了達到特定的犯罪目的一種手段,，而不再是簡單的職務(wù)犯罪。筆者是不贊同此觀點的,，因為有一些犯罪行為與職務(wù)犯罪行為事實上構(gòu)成牽連關(guān)系,。其造成的危害程度可能會大于其犯罪的原定目標。比如說,，接受賄賂后再濫用職權(quán)的案件,，因此，如果不將直接故意列入濫用職權(quán)罪,，行為人將會被宣告無罪,，成為立法上的重大疏漏放縱了犯罪。

 

2.玩忽職守罪的主觀罪過應(yīng)為過失

 

（1）徇私,、舞弊應(yīng)屬于法定的構(gòu)成要件

 

如果將徇私與舞弊作為部分瀆職犯罪的構(gòu)成要件,，這對于司法機關(guān)及時查辦案件來說是極為不便的，因為是否徇私,，是否舞弊是一件極為主觀的東西,，司法機關(guān)想要查明行為人是否徇私，是否舞弊是一件非常困難的事情,。這樣可能會導(dǎo)致相當一部分瀆職犯罪人得不到懲罰,，從而放縱了犯罪，不利于司法的公正的實現(xiàn),。因此有不少人提出將此規(guī)定刪去,。但從另一方面來看，如果不把徇私與舞弊作為瀆職犯罪的構(gòu)成要件,，這就很顯然的意味著是減少了瀆職犯罪的構(gòu)成要件要素,。這對于行為人來說是極為不利的,。綜上所述，若將徇私,、舞弊作為構(gòu)成要件則有可能導(dǎo)致放縱犯罪,，若否定將其作為構(gòu)成要件要素又對行為人極為不利，雙方形成尖銳的矛盾,。因此如何對其進行調(diào)和,，同時做到兼顧雙方，不偏不倚,，就顯得特別關(guān)鍵,。

 

（2）徇私屬于犯罪動機，舞弊屬于客觀的構(gòu)成要件要素

 

針對各學(xué)者對徇私性質(zhì)的眾說紛紜,，筆者就其每一種觀點進行分析,，從而得出自己的結(jié)論?！皠訖C與行為說”認為徇私同為主客觀構(gòu)成要件要素,，這樣不分青紅皂白，大而概之是極為不妥的,。這樣的觀點主存在以下三個問題,。第一、“對于故意犯罪而言其客觀的構(gòu)成要件要素都是需要行為人的認識要素的,，比如說在放縱制售偽劣商品犯罪行為罪中,，對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為不進行追究是國家機關(guān)工作人員成立放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的客觀行為,。因此,，國家機關(guān)工作人員要成立此罪，就必須明知是生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪行為而不對其進行追究,，雖然客觀的構(gòu)成要件同時也是屬于主觀構(gòu)成要件的結(jié)論。第二,、“如果認為徇私不是故意的內(nèi)容而應(yīng)是犯罪的動機,，那么就不能去要求有與徇私相對應(yīng)的客觀的事實的存在?！睆倪@個意義上來說“動機與行為說”是有些自相矛盾的。第三,、如果將徇私視為客觀的構(gòu)成要件,，則又有可能會導(dǎo)致下述第二種觀點所存在的弊端。

 

第二種觀點,，即所謂的“行為說”,，其認為徇私是客觀的構(gòu)成要件,。對于此種觀點筆者認為是欠妥的。理由如下：首先,，“如果認為徇私是客觀行為,，那么在國家機關(guān)工作人員瀆職犯罪中，獲取財物抑或是財產(chǎn)性利益則是徇私的內(nèi)容,，這勢必會出現(xiàn)重罪被輕罪包容的情形,，這也就是說，按照行為說的觀點受賄行為是完全包含于徇私舞弊的瀆職犯罪中的,，依照法理來看這是很沒有道理的,。”其次,，從瀆職罪的法條表述來看,，徇私并不是肯定會有法益侵害性。例如,，刑法第411條所規(guī)定的“放縱走私罪”,，只要海關(guān)工作人員客觀上放縱了行為人的走私，不管其有沒有徇私,，甚至說其根本沒有走私,，也會侵害相關(guān)的法益，也違背了海關(guān)工作人員的法定職責(zé),。最后,，眾所周知我國刑法是成文法，是要根據(jù)文字的表述來對其進行解釋的,，而且從一般意義來說,，徇私應(yīng)該是一種主觀的內(nèi)容。因此如果根據(jù)文字的含義能夠得出合理的結(jié)論時,，就不要輕易去否定這一結(jié)論,。

 

第三種觀點，即所謂的“目的說”認為徇私是犯罪的目的,，就這一觀點而言,，筆者認為也是欠妥的。的確目的與動機的界限并不是那么涇渭分明,，對其進行清楚的區(qū)分可謂是非常不易,。因此，從這個意義上來說,，目的說也有一定的可取之處,，并無多大的不當?！暗且罁?jù)我過刑法理論的通說,，在直接故意犯罪中才會有目的犯,，如果將徇私視作是犯罪的目的，則很有可能會形成直接故意犯罪包括了所有以徇私為構(gòu)成要件的瀆職犯罪的結(jié)論,?！比欢@在事實上又是說不通的。綜上所述,，“目的說”是不合理的,。

 

第四種觀點，即“動機說”認為徇私是犯罪的動機,，在對上述第一,、第二以及第三，三種觀點進行深入分析的基礎(chǔ)上,，筆者認為此種觀點是最為可取的,，是筆者所贊同的觀點，理由如后文所述,。從我國刑法的規(guī)定來看,，刑法第九章瀆職罪的主體為國家機關(guān)工作人員，而作為國家機關(guān)工作人員是要從事公務(wù)的,，而公務(wù)最基本的特征之一是具有自由裁量性,，“對于有些事務(wù)而言是需要國家機關(guān)工作人員一定的與其職務(wù)相關(guān)的技術(shù)能力、法律素質(zhì)以及政策水平的,，這種事務(wù)是極易出現(xiàn)差錯的,；有些事務(wù)一般不會出現(xiàn)差錯則對國家機關(guān)工作人員的以上三種素質(zhì)則要求得相對低一些，仔細分析我國刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以得出,，凡是相關(guān)職責(zé)需要國家機關(guān)工作人員具有相對較高的技術(shù)能力,、法律素質(zhì)以及政策水平的事務(wù)均將徇私作為要件?！倍渌恍┦聞?wù)對國家機關(guān)工作人員上述三種素質(zhì)的要求相對較低的情況下,，則不以徇私作為瀆職罪的構(gòu)成要件。經(jīng)過上面的分析可以得出,，我國刑法分則條文要求部分瀆職罪以徇私為犯罪動機,，是為了將國家機關(guān)工作人員因為技術(shù)方面的能力不足、法律素質(zhì)水平不高或者政策水平不高而出現(xiàn)差錯的情況排除在瀆職罪得處罰范圍之外,。反之則以瀆職罪論處,。從這個意義上來說，將徇私視為犯罪的動機是合理的,。

 

3.徇私應(yīng)包括徇單位之私

 

否認徇私應(yīng)包括徇單位之私的學(xué)者所持的理由看似充分,，但仔細分析其是經(jīng)不起推敲的，現(xiàn)筆者對其觀點進行分析以得出徇私應(yīng)包括徇單位之私的結(jié)論。首先,，從文意解釋的角度來看，公與私是相對應(yīng)的概念,，徇私并不當然意味著徇個人之私,，“一般而言如果徇私是犯罪的構(gòu)成要件要素，那么相關(guān)國家機關(guān)工作人員在正當履行職責(zé)的情況下其所實現(xiàn)的利益就是公,，反之非出于實現(xiàn)公的利益的目的則就是為私”,。從司法實踐中來看，絕大部分的徇單位之私其真正的目的與意圖仍是徇個人之私,。因此,，如果將徇私僅僅解釋為是徇個人之私，則可能會導(dǎo)致放縱有些瀆職犯罪,，這是有礙刑法正義價值的實現(xiàn)的,。其次，縱然是從體系解釋的角度來看,，也不能將徇單位之私以及徇集體之私的情形排除在徇私的處罰范圍之外,。比如刑法第169條所規(guī)定的“徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪”,，一般而言,，國有公司，企業(yè)或者其上級主管部門直接負責(zé)的主管人員是不會為了國有公司,、企業(yè)的利益而低價折股或者說是低價出售國有資產(chǎn)的,。但是這也不是絕對的，因為其分支機構(gòu)則有可能為了自身的利益而有上述所說的行為,。此時這種行為就是具有可罰性的,。最后，從某種意義上說,，就某些瀆職犯罪來說,，即便是將徇私解釋為徇個人之私，對于因徇單位之私或徇集體之私而瀆職犯罪的也可以按照濫用職權(quán)罪定罪處罰,，但是此種觀點是存在諸多不合理之處的：其一,、在我國刑法的條文中，濫用職權(quán)罪是一般法條,，刑法除此之外還設(shè)有一些特別法條,，按照特別法應(yīng)優(yōu)于一般法的原理，對于能夠適用特別法條的就應(yīng)當適用特別法條的相關(guān)規(guī)定,，而不應(yīng)該仍然適用一般法條,，否則刑法關(guān)于特別法條的規(guī)定就沒有任何意義。其二,、濫用職權(quán)罪的成立要求相關(guān)危害結(jié)果的出現(xiàn),，按照此邏輯如果將徇集體之私,、徇單位之私的情形排除在徇私的范圍之外，那么則必然會導(dǎo)致許多徇集體之私,、徇單位之私的行為得不到懲罰,，這顯然是與刑法設(shè)立特別法條的精神相違背的。其三,、由于徇單位,、集體之私和徇個人之私的界限并不是那么清楚明了，從而許多在表面上看是徇集體單位之私的行為,，在是實質(zhì)上是徇個人之私,。因此，如果對徇個人之私的行為適用刑法的特別法條,，而對徇單位,、集體之私的行為適用刑法的一般法條。這將會給司法機關(guān)偵查犯罪帶來極大的不便,，從而不能有效的打擊此類犯罪,。

 

筆者認為徇私是應(yīng)包括徇單位之私的。首先,、瀆職類犯罪所侵害的法益是國家機 工作人員職務(wù)行為的廉潔性,。因此國家機關(guān)工作人員不管是為了徇個人之私還是徇單位之私對上述所說法益的侵害都是一樣的。從某種意義上來說,，循單位之私比循個人之私所造成的危害更加嚴重,。在此種情況下如果冒然的把循單位之私排除在徇私的范疇之外，這必然會導(dǎo)致放縱有些犯罪,。其次,、正如前文所述，“刑法為了將國家機關(guān)工作人員因為技術(shù)能力,、法律素質(zhì)以及政策水平不高從而出現(xiàn)的差錯排除在瀆職罪之外,，將徇私規(guī)定為特定瀆職犯罪的構(gòu)成要件；當國家機關(guān)工作人員為了徇單位,、循集體之私而實施瀆職犯罪行為時,，這顯然是與技術(shù)能力、法律素質(zhì),、政策水平的高低不相干的,。”因此不管是徇單位之私還是徇集體之私都是包含在徇私的概念范圍之內(nèi)的,。

 

4.徇私,、舞弊的認定

 

在瀆職犯罪中舞弊作為一種客觀的構(gòu)成要件要素，主要分為兩種情形：

 

第一種是“刑法條文已經(jīng)規(guī)定了瀆職行為的相關(guān)具體內(nèi)容，舞弊只是對其具體瀆職行為的一種歸納與概括,；第二種情形是刑法分則條文并沒有具體規(guī)定瀆職行為的具體表現(xiàn)形式,，那么在此種情況下舞弊成為具有特定含義的、具體的瀆職行為,?！被谏厦娴姆治觯璞自跒^職罪中的含義是有兩種情況的,。因此，對其進行認定也要分情況對待,。在第一種情形下,，只要行為人實施了刑法分則所規(guī)定的具體瀆職行為，就應(yīng)該認定行為人的行為符合舞弊的要件,，而不要求其他的舞弊行為,。如司法機關(guān)工作人員只要對不符合減刑、假釋條件的罪犯給與其減刑,、假釋應(yīng)當視為有舞弊的要件,，而不再另要求有其他的舞弊行為。對于第二種情況,，即舞弊在刑法條文中具有特定的含義,，這就需要根據(jù)主體職責(zé)的內(nèi)容來認定是否屬于此情形。

 

（三）正確界定食品安全瀆職犯罪因果關(guān)系

 

正如上文所述,，我國負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的部門有多個,，那么如果是由上述多個部門的原因而導(dǎo)致發(fā)生一起或多起食品安全事故的，則根據(jù)各個部門的相關(guān)職責(zé)進行認定,。如一起食品安全事故的發(fā)生涉及農(nóng)業(yè)部門與工商部門則就追究其兩個部門相關(guān)負責(zé)人的責(zé)任,，其中哪個部門對該起食品安全事故的發(fā)生起主要作用就追究哪個部門的主要責(zé)任，若是相同的作用則就追究此兩個部門的相關(guān)責(zé)任,。這樣的結(jié)論看似簡單,，但在實際司法操作中也可能是存在相當困難的，這主要是因為如何去鑒定到底是屬于哪個部門的責(zé)任,，或者是那幾個部門的責(zé)任,，這是需要專業(yè)機構(gòu)對其進行認定的。筆者基于專業(yè)知識的有限,，不能對此進行清楚的闡述,，只能給出一個大體上的認定方法。也許有人會提出在我國的食品監(jiān)管體制之下,，各監(jiān)管部門的職責(zé)有時是存在重疊交叉的,，有時候一些環(huán)節(jié)也會出現(xiàn)空白，沒有部門對此監(jiān)管的情況。在此種情況下倘若發(fā)生食品安全事故該如何去認定因果關(guān)系,，筆者認為這一問題涉及到我國食品安全監(jiān)管體制的問題,，應(yīng)該由相關(guān)的法規(guī)具體合理規(guī)范各食品監(jiān)管部門的具體職責(zé)，避免出現(xiàn)交叉重疊或空白的情況,，才是解決之道,。

 

一個行為引起危害結(jié)果的發(fā)生，而且在行為的進程中沒有介入其他的因素,，在此種情況下因果關(guān)系似很容易判斷的,，但事實中卻有許多情況卻不是如此的簡單，在食品監(jiān)管瀆職行為中常常會介入其它的一些因素,，此時瀆職行為因果關(guān)系是否中斷的判斷就顯得異常復(fù)雜,。綜合所有情況，其間介入的因素不外乎三種：其一是第三方的行為,；其二是被害人的行為,；其三是自然事實，現(xiàn)對其分別分析如下：

 

（1）介入第三方的行為

 

首先,，若是介入第三方的故意行為,，且該故意行為是可以被先行為的食品監(jiān)管人員所預(yù)見的，則先行為人的監(jiān)管行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷,。如衛(wèi)生部門接到相關(guān)舉報,，說某一中學(xué)的食堂將工業(yè)用鹽當食用鹽用于學(xué)生的飯菜中，而衛(wèi)生部門對其進行調(diào)查后卻不對食堂提出整改的意見,，后來果真發(fā)生由于該批工業(yè)用鹽導(dǎo)致的該學(xué)校大多學(xué)生食物中毒,。對于此種情況，衛(wèi)生部門應(yīng)當預(yù)見到可能會發(fā)生學(xué)生食物中毒事故,，而對其不加以阻止,。這時衛(wèi)生部門的瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是不中斷的，應(yīng)根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定追究其責(zé)任,。

 

其次,，如果介入第三方的故意行為，而且該第三人的故意行為對于食品監(jiān)管人員而言是不能預(yù)見的,，則此時因果關(guān)系是否中斷取決于誰的行為對危害結(jié)果的發(fā)生具有控制力,。如果食品監(jiān)管人員的行為對危害結(jié)果的發(fā)生具有控制力，則其行為與危害結(jié)果之間就具有因果關(guān)系,。而第三人的介入行為對此就不具有因果關(guān)系,。反之，“如果第三方的故意行為對危害結(jié)果的發(fā)生具有控制力,，則其行為就與危害結(jié)果就有因果關(guān)系,，”而食品監(jiān)管人員的行為與危害結(jié)果沒有因果關(guān)系,。

 

再次，如果介入第三方的過失行為,，并且該過失行為不能被先行為的食品監(jiān)管人員所預(yù)見,，則食品監(jiān)管人員的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷。應(yīng)認定是第三方的過失行為是導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因,。至于是否應(yīng)追究第三方過失行為的責(zé)任則應(yīng)視情況具體問題具體分析,。

 

最后，介入第三方的過失行為,，且該過失行為是可以被先行為的食品監(jiān)管人員所預(yù)見的,，則食品監(jiān)管人員的瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷。在此種情況下,，食品監(jiān)管人員的瀆職行為對危害結(jié)果的發(fā)生是有控制力的,，對于此種情形就應(yīng)追究其瀆職責(zé)任。

 

（2）介入被害人的行為

 

倘若介入的被害人的行為是食品監(jiān)管人員先行危害行為的自然結(jié)果,，而且是在其可以預(yù)見的范圍之內(nèi)，那么食品監(jiān)管人員的濫用職權(quán)的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷,。應(yīng)當按照刑法的相關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任,。另外，如果介入另外,，如果介入的被害人的行為與食品監(jiān)管人員的瀆職行為沒有必然的聯(lián)系,，即介入的被害人的行為不是食品監(jiān)管人員瀆職行為的自然反應(yīng)，那么在此種情況下瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是中斷的,。一般而言,，對此不應(yīng)以瀆職罪追究食品監(jiān)管人員的責(zé)任。

 

（3）介入自然事實

 

如果所介入的自然事實可以獨立的引起危害結(jié)果的發(fā)生,，且對其的介入是作為正常人所完全不能預(yù)料的,，那么先行為的瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被中斷。此時應(yīng)視是介入的自然事實引起了相關(guān)危害結(jié)果的產(chǎn)生,。以此進行推斷在介入其他自然事實的情況下,，瀆職行為與因果關(guān)系之間應(yīng)如何進行判斷。則應(yīng)視瀆職行為對結(jié)果發(fā)生的控制力而定,。

 

3.過失型食品監(jiān)管瀆職犯罪因果關(guān)系的認定

 

過失型瀆職犯罪屬于過失犯罪的一種,，相對于故意型瀆職犯罪其在行為性質(zhì)與模式方面是有自己的特點的，因此對其因果關(guān)系的特點闡述如下：其一,、過失型食品監(jiān)管瀆職行為是對其作為義務(wù)的違反是當為而不為,，其瀆職行為一般與其特定的職責(zé)相聯(lián)系，是其在能夠履行職責(zé)的前提下,，不履行或不認真履行自己相關(guān)職責(zé)從而引起危害結(jié)果的發(fā)生,。其二,、成立過失型瀆職犯罪以一定結(jié)果的發(fā)生為條件的。其三,、“難以從表面上直接感知它的存在,，其對于危害結(jié)果的發(fā)生是不具有直觀特征的，因為過失型犯罪是不能單獨引起危害結(jié)果發(fā)生的,，而是要與其他因素相結(jié)合,。”

 

經(jīng)過上面對其因果關(guān)系特征的分析,，現(xiàn)對其認定方法分析如下：首先,，采取由果溯因的方法，找出導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的各種原因,。然后對各種原因進行分析判斷各原因影響力的大小,，從而將一些作用力小的，甚至是根本不起作用的因素排除,。最后,，對原因進行法律價值的分析得知，一些因果關(guān)系是在法律的視野之外內(nèi)的,，一些因果關(guān)系是在法律視野之外的,。對此種因果關(guān)系就要排除。然后聯(lián)系行為人的相關(guān)職責(zé)進行綜合判斷,。在具體認定過程中,，要特別注意以下兩個方面：第一，“從對食品監(jiān)管人員行為對危害結(jié)果發(fā)揮作用的機理上把握,，如果其過失瀆職行為本應(yīng)使能夠避免的危害結(jié)果沒能夠避免的,，則應(yīng)認定行為人的過失瀆職行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，此時如果造成了危害結(jié)果則應(yīng)對相關(guān)瀆職行為人進行責(zé)任追究,；倘若食品監(jiān)管人員的過失瀆職行為放任了潛在的發(fā)生食品安全的危險性,，則在此種情況下其瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷，如果造成了危害結(jié)果則要追究其相應(yīng)的瀆職責(zé)任,?！钡诙瑥臅r間順序上進行考慮,，如果存在多種的食品監(jiān)管過失行為,，且其同種的過失行為都存在因果關(guān)系的情況下，應(yīng)追究與危害結(jié)果發(fā)生時間最近的過失瀆職行為的刑事責(zé)任,，以避免責(zé)任范圍的無限擴大,。

 

（四）正確界定食品監(jiān)管瀆職罪

 

1.正確界定與其他瀆職犯罪相區(qū)別的標準

 

食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第九章所規(guī)定的其他瀆職犯罪相區(qū)別的標準相對來說是比較容易的。在筆者看來其相區(qū)分的根本標準在于瀆職行為是否發(fā)生在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域,，譬如違法發(fā)放林木采伐許可證罪是發(fā)生在林木管理領(lǐng)域,。其與食品安全監(jiān)管領(lǐng)域有著質(zhì)的差別,。另外一個比較重要的標準就是瀆職失職行為是否導(dǎo)致重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，這里所說的“造成其他嚴重后果”應(yīng)當是指造成與食品安全事故有關(guān)的其他嚴重后果,。食品安全監(jiān)管瀆職罪與商檢徇私舞弊罪,、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪,、動植物檢疫失職罪都可能發(fā)生在食品安全領(lǐng)域,，因而其區(qū)分標準不似違法發(fā)放林木許可證罪、徇私舞弊不征,、少征稅款罪那樣明顯,。但我們可以抓住“食品安全”這個關(guān)鍵詞對其作出區(qū)分，也就是說商檢,、動植物檢疫等有關(guān)國家機關(guān)工作人員在對食品安全履行監(jiān)管職責(zé)過程中,，因瀆職失職行為發(fā)生重大食品安全事故，或者說是發(fā)生與食品安全事故有關(guān)的其他嚴重后果,，那么就認定為是食品安全監(jiān)管瀆職罪,。反之如果其瀆職失職行為沒有發(fā)生重大的食品安全事故或造成與食品安全事故有關(guān)的其他嚴重后果，則就以商檢徇私舞弊罪,、商檢失職罪,、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪的相關(guān)規(guī)定定罪處罰,。對于食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪,、玩忽職守罪,、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的區(qū)別,。根據(jù)前述的區(qū)別標準，則應(yīng)按此進行區(qū)分,，如果衛(wèi)生行政部門,、農(nóng)業(yè)行政部門等負有食品安全監(jiān)管職責(zé)哦國家機關(guān)工作人員在對食品履行監(jiān)管職責(zé)的過程中，如果因為其瀆職失職行為發(fā)生重大食品安全事故,，或者說是發(fā)生與食品安全事故有關(guān)的其他嚴重后果,，則以食品安全監(jiān)管瀆職罪定罪處罰。倘若沒有發(fā)生與食品安全事故相關(guān)的結(jié)果則就按濫用職權(quán)罪,、玩忽職守罪,、放縱制售偽劣商品行為罪的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

 

2.正確認定其立案標準

 

在“兩高”尚未出臺食品監(jiān)管瀆職罪立案標準的司法解釋的情況下,，能否參照其他瀆職犯罪的立案標準的問題,。筆者認為是可行的，因為刑法是一門實用性很強的科學(xué),，如果沒有立案標準那么食品監(jiān)管瀆職罪就不能適用于實際生活,，就會被束之高閣,。其他的瀆職犯罪與食品監(jiān)管瀆職罪同屬于刑法第九章所規(guī)定的瀆職類犯罪，因此其總會存在某些共性,，在其沒有相應(yīng)司法解釋以解決立案標準的問題之時,，參照其他瀆職犯罪的立案標準就是一個可行的選擇。但在此種情況下其應(yīng)受到以下兩個條件的制約,。其一為所參照的瀆職犯罪的刑罰應(yīng)等同于或者說高于食品安全監(jiān)管瀆職罪的刑罰,。這是因為如果所參照的瀆職犯罪的刑罰低于食品監(jiān)管瀆職罪的刑罰，那么就會降低食品監(jiān)管瀆職罪的入罪門檻,，這對行為人來說是不利的,。其二為所參照瀆職罪的立案追究情形必須是與食品安全事故有關(guān)的情形。

 

從我國的現(xiàn)行刑法體系來看,，與食品監(jiān)管瀆職犯罪相關(guān)的犯罪主要有第412條以及413條,。食品監(jiān)管瀆職罪所參照的立案標準也應(yīng)是上述罪名的立案標準。現(xiàn)分情形闡述如下：

 

依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定,，第412之一的“商檢徇私舞弊罪”以及第413條之一的“動植物檢疫徇私舞弊罪”與食品監(jiān)管瀆職罪的處罰幅度基本上式一致的,。因此“如果商檢部門、動植物檢疫部門的國家機關(guān)工作人員在履行食品安全監(jiān)管職責(zé)的過程中有徇私舞弊并具備相關(guān)情形的行為,，就可以參照商檢徇私舞弊罪,、動植物檢疫徇私舞弊罪的立案標準對其給與追究?！?/p>

 

第412的“商檢失職罪”以及第413條的“動植物檢疫失職罪”刑法只規(guī)定了“三年以下有期徒刑或者拘役”一個量刑檔次,，而刑法第414條的“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”刑法也只規(guī)定了“五年以下有期徒刑或者拘役”一個量刑檔次。這三個罪與食品監(jiān)管瀆職罪相比其法定刑明顯低于后者,，根據(jù)前文所述的限制條件,，如果商檢部門、動植物檢疫部門以及其他對生產(chǎn),、銷售偽劣食品犯罪行為負有追究責(zé)任的國家機關(guān)工作人員在履行食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的過程中有瀆職犯罪行為就不能參照商檢失職罪,、動植物檢疫失職罪、放縱制售偽劣商品行為罪的立案標準以食品監(jiān)管瀆職罪追究其責(zé)任,。

 

刑法第397條所規(guī)定的“濫用職權(quán)罪”,、“玩忽職守罪”在沒有徇私舞弊情節(jié)時有連個量刑檔次即“三年以下有期徒刑或者拘役”以及“三年以上七年以下有期徒刑”。在有徇私舞弊情形時也有兩個量刑檔次即“五年以下有期徒刑或者拘役”以及“五年以上十年以下有期徒刑”,?？梢钥闯鲈谟袑め咚角楣?jié)的情況下，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的法定刑是大致一樣的,。因此,，食品監(jiān)管瀆職罪可比照具有徇私舞弊情節(jié)的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標準對其進行責(zé)任追究,。

 

3.正確界定其主觀罪過

 

如果兩個犯罪行為所違反的法律規(guī)范是不同的,，但所造成的危害結(jié)果是相同的,，那么此兩個犯罪行為的罪過形式就不一定是相同的。以交通肇事罪和故意殺人罪為例,，如果兩個犯罪行為都造成了致人死亡的結(jié)果,，但交通肇事行為和故意殺人行為所侵害的客體是不一樣的。因此兩犯罪行為的罪過形式就是不一樣的,。同理如果兩個犯罪行為所侵害的客體是一樣的,，但所造成的結(jié)果不一致時，那么此時兩犯罪行為的主觀罪過就是一樣的?，F(xiàn)以故意殺人罪為例,，如果一行為造成致人死亡的結(jié)果，另一行為造成致人重傷的結(jié)果,。雖兩行為所導(dǎo)致的結(jié)果不一致,，但其主觀罪過卻是一樣的。因此不管是濫用職權(quán)罪還是玩忽職守罪其所侵害都客體都是單一客體,。從這個意義上來說,，以復(fù)合罪過說理論來證實食品監(jiān)管瀆職罪的合理性就是站不住腳的。

 

從我國刑法第14條,、第15條的規(guī)定可以看出故意與過失兩種心態(tài)的主觀惡性是不一樣的,，故意的主觀惡性要大于過失。而對故意犯罪的處罰比過失犯罪的處罰重是刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求,。而食品監(jiān)管瀆職罪卻將故意與過失規(guī)定在同一罪名的同一法條中,，且設(shè)置了相同的法定刑。這不僅會導(dǎo)致刑法理論認識的混亂,，而且也會導(dǎo)致司法機關(guān)在實踐中量刑的困難,，從而不利于貫切罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。對此有些學(xué)者也提出了自己不同的觀點,，其認為兩罪所侵害的都是國家機關(guān)的正常管理活動,，都有可能導(dǎo)致公共財產(chǎn),、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果,。因此對兩罪的法律評價就不會因為行為人的不同主觀罪過而有所差別，而且還引用刑法第397條的規(guī)定來證明其結(jié)論的合理性,。對此筆者是深為不贊同的,，況且刑法第397條的規(guī)定本身就引發(fā)學(xué)界爭議不斷，是不能將其作為論據(jù)來使用的,。

 

為了切實貫切刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則,，將故意犯罪和過失犯罪分開立法且制定不同的法定刑才是理想的選擇。對此也有學(xué)者提出了自己不同的看法,，他們認為不管是第397條的濫用職權(quán)罪,、玩忽職守罪,，還是第408條所規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪，其雖對濫用職權(quán)與玩忽職守的行為規(guī)定了相同的法定刑,，但仍然是可以體現(xiàn)兩者社會危害性的差異的,，比如說司法機關(guān)可以根據(jù)故意與過失犯罪的不同主觀惡性得出不同的宣告刑。但這種觀點實則是礙于現(xiàn)行立法情形下不得已的主張,。濫用職權(quán)與玩忽職守行為的主觀罪過是不同的,，即使其所造成的危害后果是相同的，但兩罪的社會危害性也是肯定不同,。那么在食品監(jiān)管瀆職罪中刑法對兩行為制定相同的定罪標準即“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者其它嚴重后果”的公正性和公平性就很是值得懷疑,。因此筆者認為應(yīng)將“食品監(jiān)管瀆職罪”分為兩個罪名即“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”，并且采取分條立法的形式,，將食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪的法定刑制定得高于食品監(jiān)管玩忽職守罪的法定刑,，使其兩罪相區(qū)別開來，才是公平,、公正的選擇,。