[摘要]：網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺存在重要區(qū)別,，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與利用者之間的法律關(guān)系性質(zhì)不同,。利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者為其提供支持的,，就改變了網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì),，成為網(wǎng)絡(luò)交易平臺，造成消費者損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的責(zé)任,；網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者未對其提供支持的，網(wǎng)絡(luò)平臺屬于自媒體,，對于交易行為致害消費者的,，不承擔(dān)賠償責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺對于利用其發(fā)布虛假廣告或者進(jìn)行虛假宣傳的,，有償服務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)虛假廣告責(zé)任,，無償服務(wù)通常不應(yīng)承擔(dān)虛假廣告責(zé)任。

 

[關(guān)鍵詞]：網(wǎng)絡(luò)非交易平臺,；利用,；交易活動；損害賠償責(zé)任,；規(guī)則

 

一,、利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動的表現(xiàn)形式及網(wǎng)絡(luò)平臺的區(qū)別

 

1.利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動的表現(xiàn)形式

 

網(wǎng)絡(luò)非交易平臺是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及其他提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)提供的，具有媒介,、社交等其他社會服務(wù)功能,，而不具有為交易提供服務(wù)功能的網(wǎng)絡(luò)平臺。其他提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)包括移動通訊網(wǎng),、電視網(wǎng)等,，以及這些網(wǎng)絡(luò)相互結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)，例如,，移動通訊網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合的微信網(wǎng)絡(luò),。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺與網(wǎng)絡(luò)交易平臺不同，其不以對商業(yè)交易活動提供平臺服務(wù)為特點,，而屬于媒介性,、社交性等網(wǎng)絡(luò)平臺,，其主要為網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布信息、進(jìn)行社會交往提供平臺服務(wù),。

 

目前,，在實際生活中，大量出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動的情形,，并且逐漸發(fā)展,，形成了一定的規(guī)模。它們具體的表現(xiàn)形式是：一是利用互聯(lián)網(wǎng)提供的網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品,。例如,，在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺售賣商品、提供服務(wù),，甚至在國外向國內(nèi)銷售商品,。二是利用移動通訊網(wǎng)絡(luò)提供的社交平臺銷售商品、提供服務(wù),，例如,，通過手機短信銷售貨物，發(fā)布產(chǎn)品信息,。三是利用“互聯(lián)網(wǎng)”+移動通訊網(wǎng)提供的社交平臺銷售商品,、提供服務(wù)，例如,，在手機微信中銷售商品,，提供商品信息，訂立銷售商品合同,。四是利用其他網(wǎng)絡(luò)平臺銷售商品、提供服務(wù),。五是利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺發(fā)布商品,、服務(wù)信息，相當(dāng)于提供廣告服務(wù),。

 

上述列舉的利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動歸納起來,，可以分為以下幾種類型：一是利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品；二是利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供服務(wù),；三是利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺宣傳商品或者服務(wù),。

 

經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)，造成消費者損害的,，已經(jīng)有了《消保法》第44條規(guī)定進(jìn)行規(guī)制[1],，但對于利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品、提供服務(wù),、發(fā)布商業(yè)信息等商業(yè)行為致害消費者的,，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行法律規(guī)制,，怎樣確定網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的民事賠償責(zé)任，顯然不在該條法規(guī)涵蓋之下,，但在其他法律中也并沒有規(guī)范,，屬于一個法律規(guī)范的空白，形成了“以現(xiàn)行法律規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的,，對于某項問題,，可期待設(shè)有規(guī)定而未設(shè)定規(guī)定”[2]的法律漏洞。因而需要進(jìn)行漏洞填補,，即在存在法律漏洞的情況下,，由法官根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，針對特定的待決案件,，尋找妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)則,，并據(jù)此進(jìn)行相關(guān)的案件裁判的法律續(xù)造。[3]

 

在法官進(jìn)行法律續(xù)造之前,，應(yīng)當(dāng)以學(xué)說解釋為前導(dǎo),，即學(xué)者通過理論研究，批評現(xiàn)行法的缺點,，為法律修改提供建議,，并成為立法解釋、司法解釋和裁判解釋的參考,。[4]本文正是秉承這種立場,，對現(xiàn)存的并且法律無明文規(guī)定的利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動的法律后果提出學(xué)說上的主張，對其體現(xiàn)的法律關(guān)系進(jìn)行界定,，對致害消費者的責(zé)任承擔(dān)確定法律規(guī)則,，以保障正常的交易秩序，維護(hù)交易安全,，保護(hù)消費者的合法權(quán)益,。

 

2.網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的主要區(qū)別

 

網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)向社會公眾提供的服務(wù)平臺，都屬于網(wǎng)絡(luò)平臺,。這是網(wǎng)絡(luò)交易平臺和網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的基本聯(lián)系,，是其共同之處。問題是,，兩種不同的網(wǎng)絡(luò)平臺在性質(zhì),、功能和內(nèi)容上都具有重大區(qū)別。我在一篇文章中曾經(jīng)剖析了網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)絡(luò)媒介平臺在承擔(dān)責(zé)任上的區(qū)別[5],，但沒有對這兩種網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì),、功能及內(nèi)容等方面進(jìn)行全面的分析研究。兩種網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì),、功能及內(nèi)容實際上是研究利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易致害消費者責(zé)任的基礎(chǔ),，特別需要進(jìn)行深入研究,。

 

網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺相比較，在以下幾個方面具有重要區(qū)別：

 

（1）服務(wù)平臺性質(zhì)上的區(qū)別

 

網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺盡管都是互聯(lián)網(wǎng)等企業(yè)為社會公眾提供的服務(wù)平臺,，但在性質(zhì)上具有重要區(qū)別,。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺，例如網(wǎng)絡(luò)媒介平臺等,，其提供的服務(wù)平臺并非為交易活動服務(wù),，因而不具有商事活動的性質(zhì)，而屬于一般性的社會服務(wù)性質(zhì),，例如發(fā)布信息,、進(jìn)行社會交往等。因此,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的基本屬性是自媒體,，與商業(yè)交易無關(guān)，只有刊載廣告除外,。而網(wǎng)絡(luò)交易平臺本身就具有交易性質(zhì),，其提供平臺服務(wù)的對象也是交易行為，是為交易行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺,，因而具有商事活動的性質(zhì),。盡管我國實行民商合一的原則，但普通民事活動與商事活動之間仍有明顯的區(qū)別,，并不適用完全一樣的規(guī)則,。制定民法典，雖然確立了商事活動應(yīng)當(dāng)遵守民法的基本原則以及相應(yīng)規(guī)則,，但在有關(guān)商事主體,、商事行為以及其他方面，商事活動都應(yīng)當(dāng)有自己的特殊規(guī)則,。[6]網(wǎng)絡(luò)非交易平臺由于不具有商事的性質(zhì),，因而其主要活動規(guī)則屬于民事規(guī)則，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺具有商事活動的性質(zhì),，因而其主要活動規(guī)則更多地受商法規(guī)則的規(guī)制。

 

（2）平臺提供者與服務(wù)對象在主體地位上的區(qū)別

 

同樣是互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè),，在其提供網(wǎng)絡(luò)非交易平臺服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)時,，其主體地位并不相同。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者在提供自媒體服務(wù)時,，其地位相當(dāng)于一般民事主體,，盡管也是在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動，但參與商業(yè)交易活動的性質(zhì)不明顯,，僅具有一般民事主體的特征,。而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者在網(wǎng)絡(luò)交易活動中,，以為交易提供平臺服務(wù)的方式參與經(jīng)營活動，屬于商事活動的經(jīng)營者地位,。盡管有人認(rèn)為,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是為了獲利，屬于經(jīng)營者,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)參照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）的相關(guān)規(guī)定負(fù)有事后審查義務(wù),，采取同樣的規(guī)則[7]，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺和網(wǎng)絡(luò)非交易平臺中的主體地位并不相同,。同樣,，兩種網(wǎng)絡(luò)平臺在提供服務(wù)的對象方面也有區(qū)別，即網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供服務(wù)的對象,，應(yīng)當(dāng)是銷售商品和提供服務(wù)的銷售者和服務(wù)者,，通常稱之為“電商”，而網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者提供服務(wù)的對象,，則是不具有商事主體性質(zhì)的普通民事主體,，正像《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的那樣，是“網(wǎng)絡(luò)用戶”,。

 

（3）平臺服務(wù)功能上的區(qū)別

 

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等提供網(wǎng)絡(luò)非交易平臺,，如網(wǎng)絡(luò)媒介平臺、網(wǎng)絡(luò)社交平臺等,，其主要的服務(wù)功能是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供發(fā)布信息,、接收信息，提供社交信息和活動的平臺,，不具有為商業(yè)交易行為提供服務(wù)的功能,，屬于自媒體性質(zhì)的平臺服務(wù)。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺為交易雙方進(jìn)行交易提供服務(wù),，不論是B2C（Business-to-Customer）的網(wǎng)上商廈平臺方式（如天貓商城模式）,，還是C2C（Customer-to-Customer）的網(wǎng)上集市平臺（網(wǎng)上個人交易市場）方式（如淘寶網(wǎng)模式），在平臺上進(jìn)行的都是具有交易性質(zhì)的商業(yè)行為,，其功能是為商業(yè)交易提供服務(wù),。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺時,，盡管其不參加營利性的直接交易行為,，但是為實現(xiàn)其服務(wù)功能，須給交易者雙方提供安全穩(wěn)定的技術(shù)服務(wù),、市場準(zhǔn)入審查,、交易記錄保存、個人信息保護(hù)、不良信息刪除,、協(xié)助糾紛解決,、信用監(jiān)督等義務(wù)[8]，以及信息流,、資金流和物流等服務(wù)系統(tǒng),，以保障交易安全進(jìn)行。而網(wǎng)絡(luò)非交易平臺只是提供開放的空間供網(wǎng)絡(luò)用戶使用,，并無上述商業(yè)服務(wù)的功能,。

 

（4）網(wǎng)絡(luò)平臺提供者負(fù)擔(dān)義務(wù)上的區(qū)別

 

網(wǎng)絡(luò)平臺提供平臺服務(wù)，平臺提供者都負(fù)有相應(yīng)的義務(wù),，但義務(wù)并不相同,。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者時,，其負(fù)擔(dān)的義務(wù)是向后的,，即在被侵權(quán)人通知之后，應(yīng)及時采取必要措施,，防止侵權(quán)損害后果繼續(xù)擴大,。這種作為義務(wù)不履行，就會使侵權(quán)人的侵權(quán)損害后果繼續(xù)擴大,，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者就擴大部分的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任,。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者時,，其負(fù)擔(dān)的義務(wù)是向前的,，即將自己掌握的網(wǎng)店的銷售者或者服務(wù)者的真實信息向消費者予以告知，當(dāng)銷售的商品或者提供的服務(wù)造成消費者權(quán)益損害時,，其加害行為已經(jīng)終止,，損害已經(jīng)固定，不再進(jìn)一步發(fā)展,，不存在向后的義務(wù),，即法定條件是提供利用其網(wǎng)絡(luò)交易平臺的銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式,，如果有先行賠付約定的,，則按照約定先行賠付。如果既沒有先行賠付約定,，又能夠提供上述有效信息,，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就與損害沒有關(guān)系，連間接的原因力都不存在,。違反該法定義務(wù)或者約定義務(wù)，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任。[9]

 

3.可以得出來的結(jié)論

 

通過以上分析,，可以得出一個明確的結(jié)論,，即：既然網(wǎng)絡(luò)非交易平臺與網(wǎng)絡(luò)交易平臺存在如此重大的區(qū)別，那么,，利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)造成消費者損害,，承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)則就必然有重大區(qū)別，因而,，《消保法》第44條僅規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)致害消費者的責(zé)任,，沒有規(guī)定利用非網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)致害消費者的責(zé)任，其他法律也沒有規(guī)定這一規(guī)則,，構(gòu)成法律漏洞,，應(yīng)當(dāng)通過法律填補即法律續(xù)造的方法，提出立法,、司法及裁判的建議予以補充,，完善利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)致害消費者的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。

 

二,、利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行商業(yè)交易活動的法律關(guān)系

 

1.網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)絡(luò)用戶及銷售者,、服務(wù)者的法律關(guān)系的性質(zhì)

 

盡管在研究利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動致害消費者的賠償責(zé)任問題時，應(yīng)當(dāng)分清楚網(wǎng)絡(luò)非交易平臺與網(wǎng)絡(luò)交易平臺之間的區(qū)別,，但是首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這兩者具有共同的法律屬性,。這就是，不論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及其他網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)時,，他們與網(wǎng)絡(luò)用戶以及銷售者或者服務(wù)者之間的法律關(guān)系基本性質(zhì)是相同的,，這種法律關(guān)系的性質(zhì)就是服務(wù)合同。

 

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定有名合同共有15種之多,，但是對在社會生活中使用最為廣泛的服務(wù)合同卻沒有規(guī)定,，因而在我國合同立法中，服務(wù)合同是無名合同,。這樣的規(guī)定是不公平的,，完全忽視了服務(wù)合同的重要性。在《中華人民共和國民法通則》之前的民法草案第一稿至第四稿中,，都有關(guān)于“社會服務(wù)合同”的規(guī)定,，除了一般性規(guī)定之外，還特別規(guī)定了醫(yī)療保健,、法律服務(wù),，或者在特殊規(guī)定中規(guī)定醫(yī)療、公用事業(yè)服務(wù),、郵電通訊服務(wù),、旅游服務(wù)、旅館飯店服務(wù)、律師會計師服務(wù),、家庭教育服務(wù)等,。[10]在王利明、梁慧星主持編寫的民法典建議稿中,，都沒有單獨設(shè)立服務(wù)合同一章,，而是分別規(guī)定了不同的服務(wù)合同。[11]服務(wù)合同是現(xiàn)代合同法的世界性課題之一,。在現(xiàn)代合同法理論中,，服務(wù)合同規(guī)則是網(wǎng)狀規(guī)則體系中的重要支撐點。作為區(qū)別于物型合同的“類合同”,，服務(wù)合同具有其典型性,，有必要在未來民法典中將其有名合同化。[12]

 

服務(wù)合同是指為全部或者主要以勞務(wù)提供或者提交特定勞務(wù)成果為債務(wù)內(nèi)容的民事合同的統(tǒng)稱,。這一定義不僅準(zhǔn)確地反映了服務(wù)類合同以勞務(wù)提供或者提交特定勞務(wù)成果為債務(wù)內(nèi)容的本質(zhì)特征,，而且將服務(wù)合同限定為須以勞務(wù)提供以及提交特定勞務(wù)為主要債務(wù)內(nèi)容的合同類型，避免了范圍失嚴(yán)失寬的缺陷,，同時也體現(xiàn)了服務(wù)合同作為提供勞務(wù)類合同的上位概念的地位,，準(zhǔn)確反映了其作為“類合同”的性質(zhì)。[13]網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶（包括銷售者和服務(wù)者）之間的法律關(guān)系,，是《合同法》無名合同中的服務(wù)合同,，具體性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)合同。參照服務(wù)合同概念的一般定義,，可以將網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)合同的概念界定為：網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)合同是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)平臺,，給網(wǎng)絡(luò)用戶以及銷售者、服務(wù)者提供平臺,，進(jìn)行信息發(fā)布,、社會交往以及交易等活動，網(wǎng)絡(luò)用戶以及銷售者,、服務(wù)者依照約定的性質(zhì)和范圍利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行上述活動,，形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的服務(wù)合同。

 

從上述網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)合同的定義可以看出,，網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)不同,，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者提供平臺服務(wù)的內(nèi)容就不同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然也不相同,。例如,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)以提供交易平臺服務(wù)為內(nèi)容，銷售者,、服務(wù)者利用該網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行的是交易活動,。而網(wǎng)絡(luò)媒介平臺是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)以提供發(fā)布,、交流信息服務(wù)為內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)用戶利用該平臺進(jìn)行的是信息發(fā)布,、交流活動,。而網(wǎng)絡(luò)社交平臺，例如交友平臺,、婚戀平臺等，則是提供網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行交友,、婚戀等,，均與交易無關(guān)。

 

2.利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易的行為的法律關(guān)系性質(zhì)

 

利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易的行為的法律關(guān)系性質(zhì),，與利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行交易的行為的法律關(guān)系性質(zhì)不同,。最主要的表現(xiàn)是，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺并非由網(wǎng)絡(luò)平臺提供者給銷售者和服務(wù)者提供服務(wù)的交易平臺（廣告發(fā)布者除外）,，而是為社會公眾提供媒介,、社交以及其他非營利性活動的平臺，是典型的自媒體,。在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上進(jìn)行交易的行為,，均不是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者的本意，而是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上的銷售者,、服務(wù)者以網(wǎng)絡(luò)用戶的身份,，自發(fā)、自主地在該網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行交易的行為,。利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易的行為,，原則上與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者的意志無關(guān)，在服務(wù)合同上,，交易行為超出了雙方合意的范圍,，并沒有在合同的約束之內(nèi)。因此,，利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易,，真實的法律關(guān)系性質(zhì)是交易行為的雙方當(dāng)事人自己的交易行為，原則上與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者無關(guān),。

 

之所以這樣認(rèn)識問題,，原因在于：

 

第一，網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺之間的法律關(guān)系,，與網(wǎng)絡(luò)交易平臺與銷售者,、服務(wù)者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)完全不同。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的性質(zhì)是為網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布信息提供的媒介平臺或者社交平臺等,，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上進(jìn)行的非交易行為,，網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者之間的關(guān)系,，是提供發(fā)布信息服務(wù)的合同。按照網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者雙方的約定,，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)平臺,，為其通過網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)，保障在法律框架下的言論自由,。網(wǎng)絡(luò)用戶有權(quán)利用平臺發(fā)布信息,，且不必繳納費用。而網(wǎng)絡(luò)交易平臺就是為了銷售者或者服務(wù)者提供服務(wù)的交易平臺,，使購銷雙方在該平臺上順利進(jìn)行交易,，為消費者購買商品和接受服務(wù)提供方便。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供的所有措施都是為交易行為服務(wù),，使購銷雙方的交易行為順利進(jìn)行,，因而與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺法律關(guān)系的性質(zhì)完全不同。

 

第二,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺和網(wǎng)絡(luò)交易平臺的提供者以及網(wǎng)絡(luò)用戶和銷售者,、服務(wù)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全不同。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶并不提供商品信息流（廣告除外）,、資金流和物流等交易行為的配套服務(wù),，只保障網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由，不因網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者的技術(shù)等原因而使網(wǎng)絡(luò)用戶的自由表達(dá)造成障礙,。而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者則必須為交易行為的當(dāng)事人提供配套的,、穩(wěn)妥的、可靠的,、安全的交易保護(hù)措施,，進(jìn)行完整的商品或者服務(wù)的信息流、交易的資金流和供貨的物流的服務(wù)保障,，反之,，就不得進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。

 

第三,，由于網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的非營利性,，包括網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的無償性和網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布信息的非營利性，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶每天發(fā)布的海量信息,，無法進(jìn)行審查,，也不必進(jìn)行審查。對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行發(fā)布信息,、進(jìn)行社交等活動,，除了按照實名制的要求進(jìn)行身份審查之外，沒有嚴(yán)格的審查制度,。相反,，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行交易行為,，由于進(jìn)行的是營利性的交易行為，涉及交易各方當(dāng)事人的利益,，事關(guān)重大,，因而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對在網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行交易的銷售者和服務(wù)者的身份、地址,、聯(lián)系方式以及資質(zhì),、信用情況等，均須進(jìn)行嚴(yán)格審查,、詳細(xì)記錄,，避免發(fā)生交易糾紛，并為可能發(fā)生的交易糾紛預(yù)留保全措施,。

 

3.確認(rèn)利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動的法律關(guān)系性質(zhì)的意義

 

正因為網(wǎng)絡(luò)非交易平臺與網(wǎng)絡(luò)交易平臺之間法律關(guān)系性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容以及是否營利等的上述差別,，因而可以確定,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的法律關(guān)系，屬于非營利的,、以保障言論自由為主要內(nèi)容的自媒體性質(zhì)的合同關(guān)系,；而網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者與銷售者、服務(wù)者之間的法律關(guān)系,，屬于提供開展交易行為必要保障服務(wù)的商事活動的合同關(guān)系,。前者屬于一般的民事合同關(guān)系，后者則屬于商事合同關(guān)系,。

 

當(dāng)商事活動主體利用為一般民事活動進(jìn)行提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動時,，銷售者、服務(wù)者與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者之間,，就提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的內(nèi)容并沒有達(dá)成合意,，并不成立網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的合同關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)爭議,，以及發(fā)生致害消費者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任時,，均不能適用網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者責(zé)任的法律規(guī)定，必須按照網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的法律規(guī)定,，或者參照網(wǎng)絡(luò)非交易平臺與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的法律關(guān)系,，確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定承擔(dān)損害賠償責(zé)任的具體規(guī)則,，否則將構(gòu)成適用法律錯誤,。

 

三、利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易致害消費者的責(zé)任種類及具體規(guī)則

 

1.網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對銷售商品提供服務(wù)未提供具體支持的損害賠償責(zé)任

 

銷售者或者服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者未對交易活動提供具體支持,，造成消費者損害的,，承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)則是：

 

（1）利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)致害的定性

 

銷售者或者服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動致害消費者，是在履行網(wǎng)絡(luò)非交易平臺服務(wù)合同中,，因利用該平臺的銷售者,、服務(wù)者而造成與其進(jìn)行交易的當(dāng)事人的人身損害或者財產(chǎn)損害，性質(zhì)屬于加害給付責(zé)任,，符合《合同法》第122條規(guī)定的責(zé)任競合的要求,，受害人產(chǎn)生違約損害賠償請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，受害人可以選擇一個請求權(quán)行使,，以救濟(jì)損害,。[14]銷售者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品致害消費者，除了違約責(zé)任之外,，更重要的是構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任,，對于那些無法獲得違約損害賠償救濟(jì)的非合同債權(quán)人的受害人[15]，行使產(chǎn)品責(zé)任的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)救濟(jì)損害,，是消費者和其他受害人保護(hù)自己的基本救濟(jì)手段,，因為非直接購買缺陷商品的使用人受到損害，無法依據(jù)違約責(zé)任方法獲得救濟(jì),。

 

服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供服務(wù),，造成消費者損害，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有特別的法律規(guī)定,，沒有界定為有名的侵權(quán)行為,，因而應(yīng)當(dāng)依照責(zé)任競合規(guī)則，符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的,，即可行使侵權(quán)責(zé)任賠償請求權(quán),，救濟(jì)自己的損害。

 

銷售者或者服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)致害消費者,，無論是構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任,，還是構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任，都屬于侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)方法,，原則上說,，應(yīng)當(dāng)比違約損害賠償?shù)木葷?jì)方法更為全面[16]，因此,，受害人選擇侵權(quán)損害賠償請求權(quán)救濟(jì)自己的損害更為有利,。

 

（2）網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者在銷售商品或者提供服務(wù)致害消費者中的地位

 

利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)致害消費者，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者究竟處于何種地位,，必須先進(jìn)行研究,，正確予以認(rèn)定，之后才能夠研究承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則,。

 

銷售者與服務(wù)者在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上銷售商品或者提供服務(wù),，并非經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者予以允許,。原因在于，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的功能不支持交易活動,，只是由于網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的公開性以及言論自由的基本原則,，為在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上傳播商品、服務(wù)的信息,，進(jìn)行商品和服務(wù)的推介,，進(jìn)行商品銷售等，提供了可以利用的便利條件,。由于網(wǎng)絡(luò)非交易平臺信息的海量性,，造成網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者無法對這些信息進(jìn)行審核、識別和處理,，并且基于言論自由原則,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者不能采用刪除、屏蔽等必要措施進(jìn)行干預(yù),。所以,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者在被利用進(jìn)行交易活動時，不能予以強制干預(yù),，也無法進(jìn)行審查，只能聽之任之,。

 

在這種情況下,，銷售者或者服務(wù)者通過網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易行為致害消費者，只要未對其交易行為提供服務(wù)支持,，也未參與交易行為之中,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者就處于超然的地位，因而不應(yīng)當(dāng)對銷售者或者服務(wù)者在利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易行為中造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任,。例如,，有人在微信中推薦新西蘭的車?yán)遄樱瑯?biāo)明價款,、產(chǎn)地,、質(zhì)量等，接受該信息的人與其聯(lián)系,，通過微信訂購該商品,，雙方意思表示達(dá)成一致，在線下進(jìn)行交易活動,。在這種情況下,，線上的行為僅僅是利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺宣傳商品，進(jìn)行要約邀請,、要約,、承諾,，達(dá)成合意，而實際交易行為,，即履行付款義務(wù),、履行合同標(biāo)的物的交付義務(wù)，以及受領(lǐng)等,，完全是在線下進(jìn)行,，與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者沒有任何關(guān)系。如果該產(chǎn)品造成購買者的人身損害或者財產(chǎn)損害,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者即無論是微信服務(wù)提供者還是移動通訊服務(wù)者,，均不承擔(dān)賠償責(zé)任。因為網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者并沒有參與交易活動,，也沒有提供具體的支持服務(wù),，完全是網(wǎng)絡(luò)用戶在利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動。

 

歸納起來,，當(dāng)銷售者或者服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易活動,，具備以下條件時，即使對消費者造成損害,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任：

 

第一,，商品銷售者或者服務(wù)提供者只是利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺宣傳商品或者推介服務(wù)，在線下通過其他方法,，與購買者和服務(wù)接受者簽訂合同,，履行合同，因商品缺陷或者服務(wù)瑕疵造成對方損害的,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者并非交易主體,，亦非交易行為的服務(wù)提供者，因此不對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任,。

 

第二,，銷售者或者服務(wù)者不僅利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺宣傳商品或者推介服務(wù)，還利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺訂立合同,，但履行合同則是在線下進(jìn)行,，履行交付標(biāo)的物、價款以及提供服務(wù),，受領(lǐng)標(biāo)的物,、價款和接受服務(wù)行為，因商品缺陷或者服務(wù)瑕疵造成對方損害的,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者亦不是交易主體,，也不是交易行為的參與者，因此也不對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。

 

3.利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品,、提供服務(wù)的損害賠償責(zé)任的承擔(dān)

 

在上述情形下,，缺陷產(chǎn)品或者瑕疵服務(wù)造成消費者損害，銷售者,、服務(wù)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任,。

 

利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品，缺陷商品造成消費者以及其他使用者損害,，構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第五章規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任,，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任,，規(guī)則是該法第43條規(guī)定的內(nèi)容：因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的,，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償,。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的,，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償,。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的,，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償,。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者不承擔(dān)責(zé)任,。

 

利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺向消費者提供服務(wù)，由于服務(wù)瑕疵造成對方損害,，應(yīng)當(dāng)由服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者加害給付的違約損害賠償責(zé)任,。如果主張承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定,，確定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，并承擔(dān)賠償責(zé)任,。如果主張加害給付的違約損害賠償責(zé)任,，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第113條規(guī)定，確定損害賠償責(zé)任,。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任,。

 

在上述賠償責(zé)任中，都存在懲罰性賠償責(zé)任的適用問題,。不過,，如果主張違約損害賠償責(zé)任，則無法適用《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定的侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任,。

 

2.網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對銷售商品,、提供服務(wù)提供具體支持的損害賠償責(zé)任

 

所謂網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對銷售商品、提供服務(wù)提供具體支持，是指銷售者或者服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行交易行為,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者不僅使銷售者或者服務(wù)者能夠利用其平臺宣傳產(chǎn)品,、推介服務(wù)，以及利用該平臺簽訂合同,，而且在交易活動中,，還為銷售商品或者提供服務(wù)提供了具體支持，例如,，為商品銷售或者提供服務(wù)提供了價款支付支持,，或者提供了物流支持。在這種情況下,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的性質(zhì)就發(fā)生了變化,，成為了網(wǎng)絡(luò)交易平臺，提供的是網(wǎng)絡(luò)交易平臺的交易支持,。這時,，銷售的商品因缺陷而造成消費者的損害，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則是《消保法》第44條規(guī)定的內(nèi)容,。

 

確定這種責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的性質(zhì)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)交易平臺,。轉(zhuǎn)變的要件是：

 

第一,，在客觀上，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者為銷售者和消費者的交易行為提供了具體支持,。具體支持與一般支持相對應(yīng),。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺對交易行為的一般支持，是通過網(wǎng)絡(luò)媒介平臺或者網(wǎng)絡(luò)社交平臺等網(wǎng)絡(luò)非交易平臺,，提供發(fā)布信息,、簽訂合同的支持。這些支持行為都是非自愿的,，是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者意志以外的行為,，是銷售者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進(jìn)行的交易。而具體支持,，則是超出了網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供一般支持的范圍,，給予交易者以成立交易的和履行合同的具體支持，例如,，提供價款和買賣標(biāo)的物流通的支持,，提供了支付方法和交付標(biāo)的物的具體方法。這是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)交易平臺的客觀行為要件,。

 

第二,，在主觀上,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者有為交易者提供交易服務(wù)的意愿。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺和網(wǎng)絡(luò)交易平臺的本質(zhì)區(qū)別,，就在于網(wǎng)絡(luò)平臺提供者是否在主觀上有為交易服務(wù)的意愿,。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者愿意為交易行為提供平臺支持的，就是網(wǎng)絡(luò)交易平臺,，否則就是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺,。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺僅僅提供信息發(fā)布的支持，交易者利用該平臺發(fā)布商品信息,，進(jìn)行磋商,，甚至利用作為簽訂合同的平臺，都不在網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的主觀意志之中,，沒有表現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)平臺提供者愿意為交易行為提供支持的主觀意愿,。只有在為交易行為提供了具體支持的，才表現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的主觀意志,，愿意參與到交易中,，為交易服務(wù)，因而才使網(wǎng)絡(luò)非交易平臺轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)交易平臺,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的法律責(zé)任,。

 

第三，在后果上,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者提供具體支持的交易行為造成了消費者的損害,。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)交易平臺，為交易行為提供具體支持,，如果銷售者銷售的商品沒有缺陷,，沒有造成消費者的損害，就不存在賠償責(zé)任問題,，當(dāng)然也就不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任的可能,。只有利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品，造成了消費者的損害,，在具備上述第一和第二項要件后,，同時具備第三項要件的，才構(gòu)成《消保法》第44條第1款規(guī)定的責(zé)任,。

 

符合上述要件要求,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對于銷售者在其網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品造成消費者損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任,，包括約定的附條件不真正連帶責(zé)任和法定的附條件不真正連帶責(zé)任。前者是,，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者有先行賠付承諾條件的,，受到損害的消費者可以主張網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者承擔(dān)了賠償責(zé)任之后,，可以向銷售者追償,。后者是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者符合不能提供銷售者的真實名稱,、地址和有效聯(lián)系方式的,，受到損害的消費者可以向網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者請求賠償，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者承擔(dān)了賠償責(zé)任之后,，有權(quán)向銷售者進(jìn)行追償,。[17]

 

但是，由于利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供服務(wù)的方式主要為線下交易,，因而即使網(wǎng)絡(luò)非交易平臺已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)交易平臺,，服務(wù)提供者為消費者提供的服務(wù)造成了消費者損害，也不適用《消保法》第44條第1款規(guī)定的規(guī)則,，不承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任,，而由服務(wù)提供者自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任。只有在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對于損害的發(fā)生具有過錯的時候,，才承擔(dān)單向連帶責(zé)任,。[18]

 

3.利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺發(fā)布虛假廣告、進(jìn)行虛假宣傳的損害賠償責(zé)任

 

在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上發(fā)布商品銷售信息或者服務(wù)推介,，并非在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的服務(wù)范圍之外,。在諸多網(wǎng)絡(luò)媒介平臺上進(jìn)行的推廣、排名等服務(wù)中,，實際上都具有廣告的性質(zhì),，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺具有媒體性質(zhì)，且具有廣告發(fā)布者的身份,。

 

正因為如此,，在確定利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺發(fā)布虛假廣告、進(jìn)行虛假宣傳致害責(zé)任時,，應(yīng)當(dāng)區(qū)別網(wǎng)絡(luò)非交易平臺的廣告發(fā)布者的職能和網(wǎng)絡(luò)用戶在該網(wǎng)絡(luò)平臺自發(fā)發(fā)布商品信息之間的界限,。

 

與傳統(tǒng)媒體一樣，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺也具有發(fā)布廣告的職能,。在廣告發(fā)布者的身份下,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺并不是自媒體，因為其發(fā)布廣告須經(jīng)簽訂合同,、交付價款,、履行合同的過程，因此應(yīng)受《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）的規(guī)制,，而非廣告商自主地在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺發(fā)布廣告,。而網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺發(fā)布商品,、服務(wù)信息，是以信息發(fā)布的形式出現(xiàn),，雙方并未簽訂合同,，亦未支付對價，且未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者審核,，因而屬于在自媒體上的信息發(fā)表,，不受《廣告法》的約束，因而網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者不是廣告發(fā)布者,，不承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任,。

 

網(wǎng)絡(luò)非交易平臺發(fā)布廣告有三種形式：一是典型意義的廣告發(fā)布，例如各個網(wǎng)站安排的跳彈廣告,、窗口式廣告等,；二是具有廣告意義的廣告發(fā)布，例如各種形式的收費推廣,；三是商品或者服務(wù)宣傳,，盡管不屬于廣告，但屬于商品或者服務(wù)的宣傳活動,，其內(nèi)容虛假,，同樣構(gòu)成虛假廣告責(zé)任。

 

無論是在何種性質(zhì)上的網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布廣告,，如果廣告內(nèi)容虛假,，并且因此造成了消費者的損害，均應(yīng)依照《消保法》第45條規(guī)定和《廣告法》（2015年）以及《中華人民共和國食品安全法》（2015年）的規(guī)定,，承擔(dān)賠償責(zé)任,。主要規(guī)則是：第一，虛假廣告責(zé)任不僅包括虛假廣告,，而且包括虛假宣傳,。第二，對于一般的虛假廣告責(zé)任,，適用過錯責(zé)任原則,，對于涉及消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告責(zé)任，適用無過錯責(zé)任原則,。第三,，提供的商品有缺陷造成消費者損害的，應(yīng)當(dāng)依照《消保法》和《廣告法》的規(guī)定,，廣告主與廣告發(fā)布者與生產(chǎn)者,、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。第四,，涉及食品,、藥品的虛假廣告致害責(zé)任，依照《侵權(quán)責(zé)任法》和《消保法》的規(guī)定,，承擔(dān)更重的損害賠償責(zé)任,。

 

網(wǎng)絡(luò)平臺提供者涉及虛假廣告責(zé)任時，不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“避風(fēng)港”原則,，不能因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了必要措施而免除責(zé)任,。目前在司法實踐中，對于在網(wǎng)絡(luò)非交易平臺上發(fā)布虛假廣告致人損害,，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道其提供的廣告虛假后及時刪除該廣告的,，法院判決適用該條款規(guī)定，認(rèn)為其盡到了“及時采取必要措施”而判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任,。[19]這是不正確的,。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“避風(fēng)港”原則,，針對的不是網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供的廣告問題,，而是針對網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布一般信息構(gòu)成侵權(quán)后的責(zé)任歸屬問題。例如,，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息侵害他人名譽權(quán),、隱私權(quán)等，被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通知之后,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取必要措施,，即可進(jìn)入“避風(fēng)港”，免除侵權(quán)責(zé)任,。但是,，如果廣告主通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布商品信息或者服務(wù)信息，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者明知而對其收取費用,，就構(gòu)成廣告發(fā)布者,，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)廣告發(fā)布者的責(zé)任，而非單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任,。發(fā)布的廣告虛假,，造成消費者損害，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就須承擔(dān)虛假廣告責(zé)任,。例如,，網(wǎng)站提供的“推廣”平臺，凡是要進(jìn)行商品或者服務(wù)推廣的,，均須繳納一定的費用,，因而該推廣就屬于非典型的廣告發(fā)布，仍然受到《消保法》與《廣告法》的約束,，承擔(dān)虛假廣告責(zé)任,。如果在受到質(zhì)疑之后,，就及時刪除了該虛假推廣，因而免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的虛假廣告責(zé)任,，那么,，就將廣告發(fā)布與一般的信息發(fā)布相等同，混淆了其中的界限,，放縱了違法行為,，造成適用法律錯誤。對此不可大意,。

 

4.明知或者應(yīng)知利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品,、提供服務(wù)造成損害的責(zé)任

 

對于銷售者或者服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺銷售商品或者提供服務(wù)，意圖侵害消費者民事權(quán)益,，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者明知或者應(yīng)知,，卻沒有及時采取必要措施的，無論是依照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款,，還是《消保法》第44條第2款,，都須與侵權(quán)人或者銷售者、服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任,。在這種情形下,，由于網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者或者網(wǎng)絡(luò)非交易平臺提供者對于侵權(quán)人、銷售者或者服務(wù)者利用其平臺實施侵權(quán)行為,，已經(jīng)明知或者應(yīng)知,，相當(dāng)于雙方具有一致的侵權(quán)目的性，構(gòu)成了主觀的共同侵權(quán)行為或者客觀的共同侵權(quán)行為,，因而承擔(dān)連帶責(zé)任以救濟(jì)受害人的損害,，完全符合《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的法理和規(guī)則的要求，也是符合客觀實際情況的,。

 

【注釋】：

[1]《消保法》第44條規(guī)定,，消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的,，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償,。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的,，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償,；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾,。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后,，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的,，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任,。事實上，該條規(guī)定僅僅是針對利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售商品致害消費者制定的損害賠償責(zé)任規(guī)則,，并不完全適用于利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供服務(wù)致害消費者的情形,。

[2]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第二冊，北京大學(xué)出版社2009年版,，第16頁。

[3]王利明：《法學(xué)方法論》,，中國人民大學(xué)出版社2011年版,，第435頁。

[4]梁慧星：《民法總論》,，法律出版社2008年第3版,，第282頁。

[5][9]楊立新：《網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的附條件不真正連帶責(zé)任與部分連帶責(zé)任》,，《法律科學(xué)》2015年第1期,。

[6]王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，《法商研究》2015年第4期,。

[7][8]全國人大常委會法律工作委員會民法室編：《消費者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點全集》,，法律出版社2013年版，第134,、134頁,。

[10]何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》下卷，法律出版社2003年版,，第400,、477、537,、603頁以下,。

[11]梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版,，第257頁以下,；王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則·合同法編》，法律出版社2005年版,，第552頁以下,。

[12]輥周江洪：《服務(wù)合同在我國民法典中的定位及其制度構(gòu)建》，《法學(xué)》2008年第1期,。

[13]曾祥生：《服務(wù)合同：概念,、特征與適用范圍》，《湖南社會科學(xué)》2012年第6期,。

[14]參見楊立新：《債與合同法》,，法律出版社2012年版,，第479頁。

[15]即《消保法》第40條第2款中規(guī)定的“其他受害人”,。

[16]因為直至目前為止,，最高人民法院對違約損害賠償責(zé)任中不包括精神損害賠償仍然持肯定態(tài)度，不得在違約損害責(zé)任中請求精神損害賠償責(zé)任救濟(jì),。

[17]這一部分的詳細(xì)內(nèi)容,，參見楊立新、韓煦：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的法律地位與民事責(zé)任》,，《江漢論壇》2014年第5期,。

[18]參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供服務(wù)的損害賠償責(zé)任及規(guī)則》，《法學(xué)論壇》2016年第1期,。

[19]這一部分內(nèi)容,，可以參見楊立新、吳燁：《為同性戀者治療的人格尊嚴(yán)侵權(quán)責(zé)任——兼論搜索引擎為同性戀者治療宣傳的虛假廣告責(zé)任》,，《江漢論壇》2015年第1期,。