民間文藝版權(quán)立法應走出適合中國特色的道路

從1790年英國《安妮女王法》算起,，版權(quán)保護的歷史迄今已經(jīng)有200余年,。在200多年間，經(jīng)過各國的實踐,，已形成一整套版權(quán)保護規(guī)則。其要點有三：凡納入法律保護的作品,，要有明確的作者,、具體的表現(xiàn)形式、限定的保護期。這是目前各國通行的版權(quán)保護規(guī)則,。

2014年9月2日,，國家版權(quán)局發(fā)布了《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），向社會各界公開征求意見,。但因為我國民間文藝的特點與國外的規(guī)則大相徑庭,，比如，作者不明,、表現(xiàn)形式不具體,、難以規(guī)定保護期。雖然世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾制定出民間文藝著作權(quán)保護示范法,，但并沒有在世界范圍內(nèi)形成有約束力的保護條約,，各國有關(guān)立法和實踐也鮮有完美范例。我們只有從中國實際出發(fā),，既遵守規(guī)則,，又不囿于規(guī)則限制，大膽實踐,，才能走出適合自己的道路,。筆者認為，民間文藝版權(quán)立法無論遇到多大困難,，也只能進,、不能退。

“自愿登記”能否認定民間文藝傳承人,？

對當代作者而言,，其版權(quán)無需登記，自作品創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生,?！兑庖姼濉芬?guī)定，權(quán)利人可將其民間文藝作品在專門機構(gòu)備案,。經(jīng)備案的民間文藝作品著作權(quán)文書是備案事項屬實的初步證明,。這項規(guī)定表明，權(quán)利人可以選擇（自愿）備案形式,，以取得作為民間文藝傳承人身份的初步證明,；該規(guī)定隱含的另一層意思是，權(quán)利人還可通過其他方式來證明其身份,。

《意見稿》起草人的意圖或許是跟現(xiàn)行著作權(quán)法所采用的“自愿登記”制度相銜接,。但這種（自愿）備案的制度設(shè)計并未完全解決實踐中民間文藝傳承人身份難以確定的困局。必須承認的事實是,，民間文藝作品是否備案都不影響它的存在,。備案的目的是方便確權(quán)以及維權(quán),。可如果備案僅提供一種初步證明而需要進一步司法審查的話,，這種備案就失去意義,。因此，國家有關(guān)主管部門應當對備案信息進行實質(zhì)性審查,。

與一般藝術(shù)作品的著作權(quán)自愿登記不同的是,，民間文藝作品的備案審查應當是國家行政主管部門的一種主動行為，體現(xiàn)國家保護民間文藝傳承人的特殊政策,。經(jīng)過備案,、審查、公示等程序的民間文藝作品,，有關(guān)傳承人便獲得國家承認的權(quán)利人身份,，他們可以在必要時行使自己的權(quán)利。

除備案審查獲得傳承人身份證明外,，傳承人在遭遇侵權(quán)時,，還可以通過訴訟方式要求人民法院確認其作為傳承人的身份，維護其合法權(quán)利,。在赫哲族自治鄉(xiāng)政府和赫哲族研究會與郭頌的版權(quán)糾紛案中,，黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府和黑龍江省雙鴨山市赫哲族研究所作為民間文藝傳承人的身份均未事先經(jīng)過有關(guān)行政主管部門登記，其傳承人身份是在司法活動中被承審法院認定的,。這種個案認定的方式靈活,、簡單、有效,。如果任何第三方對傳承人身份有疑義,，均可在訴訟期間提出，法院亦可根據(jù)自己所掌握的信息,，通過法庭調(diào)查,，裁定傳承人身份是否真實，如果發(fā)現(xiàn)作品涉及若干傳承人,，法庭還可以依法追加,。

保護期設(shè)定如何從實際出發(fā)？

《意見稿》提出,，民間文藝作品著作權(quán)的保護期不受時間限制,。這意味著民間文藝作品版權(quán)永遠受保護。我們很難想象,，對于民間文藝作品的保護是暫時的,、有期限的。但民間文藝作品的特殊性在于,，它是不斷變動的,，因此,，立法上規(guī)定對民間文藝作品永遠保護難以實現(xiàn)。為了既長久保護又現(xiàn)實可行,，可規(guī)定民間文藝作品的保護期為50年，50年后可以續(xù)展,，起始日從民間文藝傳承人提出主張或其權(quán)利得到確認之日起計算,。提出這個方案的理由是，體現(xiàn)對傳承人的尊重,。比如,，赫哲族對《烏蘇里船歌》曲調(diào)的主張權(quán)利，就從法院判決承認他有這項權(quán)利之日起50年,。50年以后原來的曲調(diào)以及傳承主體可能已經(jīng)發(fā)生變化,，那就要根據(jù)新的情況，由后續(xù)傳承人來決定是否續(xù)展版權(quán)保護,；國家是否繼續(xù)給予其保護,，也需要根據(jù)新的情況來決定。

從保護期“有期限,、可續(xù)展”的設(shè)定看,，法律賦予民間文藝傳承人的權(quán)利，包含允許民間文藝傳承人放棄其身份的權(quán)利,。如果把尊重民間文藝傳承人放在首位,，這種放棄應該是允許的。不能因為某人或某群體已被確認為民間文藝傳承人就不準其放棄,。放棄如果出自傳承人的自主選擇,，這種放棄應當予以尊重。民間文藝作品的特點就是因時而變,，隨著時間的流逝,，不僅它的表現(xiàn)形式、傳承主體和保護范圍會發(fā)生變更,，50年后可能不再是原來的樣子,，原來被認定的傳承人身份有可能隨之發(fā)生變化。所謂永久保護,，保護的是什么,？是它原來的樣子還是新的表現(xiàn)形式？“有期限,、可續(xù)展”的制度設(shè)計可以把保護落到實處,。

傳承人的特殊身份是自始存在的，他人既無法取代,，也無法否認,。如果這種特殊身份具有法律應當給予保護的某種利益的話,，那么，它跟我們熟悉的版權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起自動產(chǎn)生類似,。但版權(quán)自動產(chǎn)生有一個時間點,，而民間文藝作品的產(chǎn)生和傳承不是法律做出規(guī)定才產(chǎn)生和存在。在有些情況下,，它來自“天意”或“神授”,。例如，我們在對阿昌族史詩《遮帕麻與遮米麻》的采訪中發(fā)現(xiàn),，史詩的傳承人源自“天意”,，在經(jīng)過一系列宗教儀軌，履行完一套繁瑣手續(xù)之后,，傳承人從“神”那里得到靈感,，才有可能獲得允許把這種民間文藝表現(xiàn)出來。民間文藝作品可能源自“天意”或“神授”,，這與基于個人創(chuàng)作沖動的創(chuàng)作工作室很不一樣,。

如何最好地保護民間文藝？

為什么要保護民間文藝作品,？什么是對民間文藝作品最好的保護,？這些問題在立法時必須作出回答。版權(quán)是對作品利用的控制權(quán),。國家通過賦予創(chuàng)作者對其創(chuàng)作作品的市場利用一定期限的壟斷權(quán),，使創(chuàng)作者從中獲得回報，從而維持和激勵其創(chuàng)作,。

民間文藝版權(quán)立法,，首先不是要解決民間文藝作品的市場化問題，不是通過賦予傳承人對其傳承的民間文藝作品的壟斷權(quán),，讓他們有機會從市場上得到多少金錢,。民間文藝作品的保護有各種目標，如制止擅自利用民間文藝作品,，制止通過對民間文藝作品的非法控制而獲利,。也有人提出，保護民間文藝作品的著眼點在于民族文化的可持續(xù)發(fā)展,?！兑庖姼濉匪坪醢褜γ耖g文藝作品保護的落腳點放在了“保障民間文學藝術(shù)作品的有序使用”上，通過有序使用,，鼓勵民間文學藝術(shù)傳承和發(fā)展,。那么，對民間文藝傳承人的尊重，或?qū)λ麄兏粗氐木駲?quán)利的保護體現(xiàn)在哪,？什么才是對民間文藝最好的保護,？

最好的保護應該是承認民間文藝傳承人的自主選擇權(quán)，落腳點應放在充分尊重傳承人的精神權(quán)利方面,，而不是主要放在“有序使用”的財產(chǎn)權(quán)利方面,。傳承人有權(quán)選擇其生活和傳承方式，拒絕任何外來干擾,。許多專家都提到,，對包括民間文藝在內(nèi)的傳統(tǒng)知識進行登記時要格外慎重，不能想當然,，不能因為是政府部門派去的，就要求他們必須配合工作進行登記,。

政府的責任第一位就是尊重傳承人的自主選擇權(quán),。對于民間文藝傳承人，沒有尊重就沒有保護,。但強調(diào)“尊重為主”原則,，并不排斥對傳承人財產(chǎn)權(quán)利的保護。對民間文藝作品的市場利用,，可以通過建立“惠益分享”制度,，讓傳承人從對民間文藝的市場利用中分享收益，從而有利于民間文藝的可持續(xù)發(fā)展,。實踐中發(fā)生過一些案例,，如對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，有的地方政府派人下去,，舉辦掛牌儀式后就不再理睬,，不僅沒有保護好文化遺產(chǎn)，反而因為掛了牌引來不適當?shù)纳虡I(yè)開發(fā),，影響了傳承社區(qū),、傳承人和當?shù)鼐用竦纳睢Ｃ耖g文藝版權(quán)立法應避免這種情況發(fā)生,。政府第二個責任就是根據(jù)傳承人的實際需要提供幫助,，如對民間文藝作品進行備案審查和提供所需的物質(zhì)條件。這一點在《意見稿》中已有所規(guī)定,。政府第三個責任是對違法行為予以查處,。對于違反法律規(guī)定，擅自利用或任意篡改民間文藝作品的行為,，國家行政主管部門應當依法追究其法律責任,。