隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和民主法制的不斷進步,，政府職能的運行逐漸由權力型向服務型轉(zhuǎn)變,。行政合同集權力因素和契約精神于一體，以其獨有的合意,、平等,、誠信的特點，廣泛適用于諸多行政管理領域,，越來越多的行政機關采取柔性執(zhí)法方式,，以行政合同代替單方行政行為進行行政管理活動。

2015年5月1日實施的新行政訴訟法首次將行政合同爭議納入行政訴訟的受案范圍,。由于行政合同兼具行政性及契約性,，相應的司法審查當有別于其他行政行為，但相關法律對此并未予以明確,，導致司法實踐中該類案件的司法審查標準與重點不盡統(tǒng)一,。本文結(jié)合相關法律規(guī)范、典型案例以及法理學說,，從多個角度及層面分析梳理針對行政合同案件應重點審查的要素,，以此探析如何為行政合同制度功能的發(fā)揮提供有效的司法保障。經(jīng)梳理分析,，在行政合同案件中應著重針對以下要素予以審查：

一,、行政合同的識別

行政合同的識別，尤其是準確區(qū)分其與民事合同之間的界限是對行政合同實施有效司法審查的前提,。根據(jù)新行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項,、新行政訴訟法司法解釋第十一條以及相關司法裁判的認定，納入行政訴訟受案范圍的行政合同應具備如下要件：一是合同主體一方為行政主體,；二是以實現(xiàn)公共利益或者行政管理為目標,；三是以設定,、變更或消滅行政法上權利義務為內(nèi)容；四是行政主體在行政合同中應具有行政優(yōu)益權,，是否具有行政優(yōu)益權當為成立行政合同的必要條件,。例如在豐臺育欣案中，二審法院裁定認為被上訴人對育欣學校也不享有明確的行政優(yōu)益權,。雙方之間的合同關系系平等主體之間產(chǎn)生的合同關系,，應定性為民事合同關系，而非行政合同關系,。

二,、行政合同的效力

關于行政合同效力的審查當為確認行政合同法律關系中雙方主體間的權利、義務內(nèi)容,，以及判斷締約雙方是否依約履行的基礎,，同時亦可據(jù)此對行政主體所實施的相關行政合同行為進行合法性審查。針對行政合同效力的審查應主要針對以下要素：

（一）主體資格

行政主體訂立行政合同應滿足職權合法性的要求,，即根據(jù)事務管轄權,、地域管轄權和級別管轄權具有相應的締約權限。對于行政主體逾越專屬管轄權限或事務管轄權限所締結(jié)的行政合同應認定為無效,。例如,，在鄭細（世）清訴仙游縣教育局不履行教育行政委托培養(yǎng)合同案中，法院認為被告仙游縣教育局明知原告是1996年高考落榜生,，不屬于國家招生計劃的對象,，不屬于委培的對象，且未經(jīng)仙游縣人民政府或莆田市教委批準,，擅自與原告確立事實上的教育行政委培合同關系,，系屬超越職權的行為，被告因超越職權與原告間所確立的事實上的教育行政委培合同無效,。

（二）自愿,、真實

平等自愿、意思真實為契約的本質(zhì)屬性,，行政合同以契約之形式實現(xiàn)公共管理之目的,，正是為借助契約所蘊含的內(nèi)在價值，以實現(xiàn)公共利益最優(yōu)的目的,；然而在行政合同法律關系中,，行政主體即是合同的一方主體，亦為代表公共利益的行政主體,，如不注重保護行政合同相對人的意思表示是否真實,，則易導致行政主體以契約之名濫用權力，強加義務于相對人,，迫使其接受不利條件,。因此，在對行政合同案件進行司法審查的過程中,，應注重審查在行政合同的簽訂過程中,，相對人的意思表示是否真實，是否存在欺詐,、脅迫,、重大誤解等情形，以防止行政合同異化為單方行政行為,。

（三）行政合同內(nèi)容

1.是否抵觸法律法規(guī)

盡管行政合同中既含行政性要素,，又含契約性要素，但細研之,，契約只是形式和手段,，行政才是實體和目的。因此,，行政合同的締約雙方不得以自由意志任意決定其內(nèi)容,。根據(jù)行政法中法律優(yōu)先原則以及民法中有關合同內(nèi)容效力的認定，對行政合同內(nèi)容的審查,，主要是審查行政合同是否以執(zhí)行公共事務的目的,，行政合同的標的內(nèi)容是否屬同法律法規(guī)相抵觸，行政合同有關標的數(shù)量,、質(zhì)量,、造價、計算標準的根據(jù)及違約責任的承擔等是否符合法定要求,。例如,，《城市房地產(chǎn)管理法》第13條第3款規(guī)定：“采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價?！比缭谛姓贤?，雙方約定的出讓金低于按國家規(guī)定所確定的最低價，則該項約定因違反上述法律規(guī)定應屬無效,。

2.是否公平合理

在行政合同締結(jié)的過程中,，行政主體基于自身在信息、資源等各方面的優(yōu)勢同相對人之間在締約能力上并不處于同一層級,，因此在行政合同案件中需注重對合同內(nèi)容的公平性進行適度性的審查,，以防止行政主體利用其自身優(yōu)勢地位迫使相對人在行政合同中接受不合理要求，同時亦應防止行政主體濫用權力免除相對人的相關義務,，或以行政合同為相對人設定特殊權利,，從而造成公共資源的浪費。此項審查應屬比例原則的要求,，即行政合同作為行政主體所實施的行政行為,，其實質(zhì)上表現(xiàn)為行政主體對公共利益的集合,、維護和分配，在處理同相對人的利益關系時,，應遵循比例原則促使公共利益與私人利益的最大化實現(xiàn),。

（四）行政合同程序

行政主體訂立行政合同需滿足程序合法性要求，即行政主體在行政合同的締結(jié),、履行,、調(diào)整、終止等過程中遵循了相關的法律程序,。程序正當合法不僅是審查行政合同合法性的要件之一,，同時也是實現(xiàn)締約雙方能夠進行平等協(xié)商以制約權力專橫的重要保障。行政合同程序的主要內(nèi)容應當包括告知,、協(xié)商,、聽證、簽訂等方面,。由于目前我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法,，有關行政合同的程序散見于單行法及地方性行政程序立法中。例如,，《湖南省行政程序規(guī)定》第94條對訂立行政合同的程序做出了原則性要求,，即“應當遵循競爭原則和公開原則”，以及“訂立行政合同一般采用公開招標,、拍賣等方式,。招標、拍賣適用《中華人民共和國招標投標法》,、《中華人民共和國拍賣法》,、《中華人民共和國政府采購法》等有關法律、法規(guī),、規(guī)章規(guī)定,。”

三,、行政主體的優(yōu)益權

行政合同是以實現(xiàn)公共利益為根本目的,，在履行過程中必然存在公共利益和個人利益的沖突。為了解決兩者的沖突,，維護公共管理的統(tǒng)一,，行政機關必須享有能有效解決沖突的權力，即行政優(yōu)益權,。但為防止行政主體打著保障公益的幌子而濫用權力,，致使行政合同變異為單方行政行為，需從合法性,、合約性及合理性三個方面對行政優(yōu)益權尤其是指揮監(jiān)督權,、單方變更或者解除合同權及制裁權進行審查,。

1.合法性

在合法性審查方面，應著重從以下四個方面予以審查：1.行政優(yōu)益權是否有相應法律依據(jù),。2.行政優(yōu)益權的行使是否滿足法律規(guī)定的條件,。3.是否按照法定權限、程序行使優(yōu)益權,。4.是否給予行政相對人補償。例如《湖南省行政程序規(guī)定》第97條規(guī)定“行政機關有權對行政合同的履行進行指導和監(jiān)督,，但是不得對當事人履行合同造成妨礙,。”《山東省行政程序規(guī)定》第105條第2款規(guī)定“行政合同在履行過程中,，出現(xiàn)嚴重損害國家利益或者公共利益的重大情形,，行政機關有權變更或者解除合同；由此給對方當事人造成損失的,，應當予以補償,。”

2.合約性

行政合同作為經(jīng)雙方意思表示一致所達成的協(xié)議,，具有契約的屬性,。實踐中部分行政合同的締約雙方對于行政主體單方解除或變更行政合同權的行使條件亦會進行約定。根據(jù)契約是當事人之間法律的理念,，應對行政優(yōu)益權進行合約性審查,。因此，在行政主體具有法律所明確授予的優(yōu)益權的前提下,，締約雙方又在行政合同中就該項權利的行使做出相應細化約定,，并且該約定不違反相關法律法規(guī)的強制性規(guī)定的，應屬有效,。在此種情況下,，行政優(yōu)益權不僅要依法行使，還需依約行使,。

3.合理性

在行政合同的簽訂和履行過程中,，行政主體的自由裁量權時刻都存在，以便于其能夠根據(jù)實際之需,，合理調(diào)配公共利益同個人利益的沖突,，但自由裁量權的行使應受司法的合理性審查，以助于防止行政主體以行政合同的合法形式濫用優(yōu)益權從而導致相對方利益的受損,。例如審查行政主體是否基于公共利益的考量而實施行政合同,，其對合同履行中的監(jiān)督指揮是否合理，對相對人在履行過程中因存在違法行為進行制裁時是否罰過其當,，以及在對相對人進行損失賠償或者補償時是否適當,、合理等,。這些評價關乎公共利益的實現(xiàn)亦關乎個人合法權益的保障，因而需要司法對此進行合理性審查,。