民法總則草案征求意見13802人收到65000余條建議

專業(yè)人士稱監(jiān)護制度仍有完善空間

還有幾天，民法總則草案將提請全國人大常委會二次審議,。據(jù)中國人大網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，從7月5日到8月4日,，短短一個月的時間,，社會各界參與民法總則草案征求意見的人數(shù)達到13802人，共提出了65000余條建議,，而其中有不少意見是針對監(jiān)護制度提出的,。這是記者近日從有關(guān)部門了解到的。

監(jiān)護制度起源于羅馬法,，最初為保護未成年人的身體和照管精神病人的財產(chǎn)而設(shè),。隨著社會發(fā)展，法律理念的變遷,，監(jiān)護制度立法出現(xiàn)變化,。就我國民事立法而言，監(jiān)護是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身,、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督,、保護的一項制度。

“監(jiān)護制度之所以備受關(guān)注,，與當前我國幾個發(fā)展趨勢密不可分,。”中國社會科學(xué)院副院長李培林分析指出,，一方面,，我國目前城市化進程繼續(xù)加快，農(nóng)村成年人口進城務(wù)工趨勢不減,，導(dǎo)致農(nóng)村出現(xiàn)大量留守兒童,；另一方面,，老齡化社會提前到來，缺乏民事行為能力的老齡人口相應(yīng)增多,。此外,，我國對殘疾人權(quán)益保護的力度也在不斷加強?！斑@些情形都要求必須大力強化民法典的監(jiān)護制度,。”李培林說,。

一審草案對監(jiān)護的規(guī)定有12條,，比起民法通則，此次草案中規(guī)定的監(jiān)護制度更為詳盡,，對民事主體制度進行了一系列重大調(diào)整,，修改完善了監(jiān)護制度，充分體現(xiàn)了以人為本精神,，也積極回應(yīng)現(xiàn)實需求,。但不少專家學(xué)者認為，草案仍有進一步完善的空間,。

村居委會能否承擔起監(jiān)護職責,？

草案第三十條規(guī)定：“無本法第二十六條、第二十七條規(guī)定的具有監(jiān)護資格的人的,，監(jiān)護人由被監(jiān)護人住所地的居民委員會,、村民委員會或者民政部門擔任?！?/p>

這一規(guī)定也是此次引起較大爭議的內(nèi)容,。眾所周知，監(jiān)護本身需要專業(yè)技能和大量的時間精力投入,，作為基層自治組織,，居民委員會和村民委員能承擔起監(jiān)護職責么？

“我們曾經(jīng)統(tǒng)計過,，我們省社區(qū)居委會各種職能有270多項,，而一般在30人左右，村委會是3到7人,，而每年經(jīng)費不超過10萬,，他們既沒有監(jiān)護能力也缺乏監(jiān)護意愿。所以,，關(guān)于未成年人監(jiān)護制度的設(shè)計上,，可否強化民政部門的監(jiān)護職責而弱化村委會、居委會的監(jiān)護職責,？”黑龍江省人大常委會副主任龐義華認為,，相對而言民政部門作為國家社會事務(wù)管理機構(gòu),，具有弱勢群體幫扶、監(jiān)護等方面的工作職能,，既應(yīng)該從宏觀,、政策層面上指導(dǎo)這類工作的開展，也可以通過購買服務(wù)或者委托第三方進行,。比如專業(yè)的兒童救護組織進行社會化的監(jiān)護,，在經(jīng)費人員保障和專業(yè)技能上，比村委會,、居委會監(jiān)護更加專業(yè)和高效,。這也是國家親權(quán)和公權(quán)監(jiān)護理論的延伸和拓展。

河北省人大常委會副主任馬蘭翠則主張在監(jiān)護制度中確立民政部門兜底原則,?！懊穹m然不同于行政法突出國家行政機關(guān)作用，但在最大限度維護公眾利益方面是一致的,。草案規(guī)定由村民委員會,、居民委員會或者民政部門擔任，‘或者’一詞就意味著監(jiān)護人的不確定,，不利于保障被監(jiān)護人的合法權(quán)益,。”她建議,，按照“基層組織優(yōu)先、民政部門兜底”的思路,，明確在基層組織不履行或者無法履行的情況下,，由民政部門承擔監(jiān)護責任。

“民法通則和未成年人保護法,，都有剝奪法定監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)的規(guī)定,，實施幾十年了，極少有剝奪監(jiān)護權(quán)的案例,，很大程度上是因為剝奪了親權(quán)監(jiān)護后,，缺乏替代的有操作性的監(jiān)護制度?！饼嬃x華認為,，民政渠道的監(jiān)護責任應(yīng)當是優(yōu)先確立的，村委會,、居委會的監(jiān)護職責是補充性的,，更多的應(yīng)該是一個監(jiān)護監(jiān)督職責?！艾F(xiàn)在草案二十九條,、三十條將兩個主體監(jiān)護責任并列的表述方法,，容易產(chǎn)生村委會、居委會監(jiān)護序列優(yōu)先的理解,?！?/p>

“在當前老齡化與留守兒童等社會問題凸顯的情況下，應(yīng)當突出民政部門的重要作用,，應(yīng)逐步構(gòu)建在民政部門領(lǐng)導(dǎo),、指導(dǎo)下的國家監(jiān)護體制，實現(xiàn)國家監(jiān)護專業(yè)化,?！奔质∪舜蟪Ｎ瘯敝魅侮悅ジ岢隽司唧w建議：一是建立專門的監(jiān)護機構(gòu)，由民政部門管理,，加強監(jiān)護的專業(yè)性,。二是居民委員會和村民委員會可以在民政指導(dǎo)下承擔相關(guān)具體協(xié)助工作。三是加強司法審查監(jiān)督,，由法院負責監(jiān)護司法審查,，由檢察院負責監(jiān)護監(jiān)督。

遺囑指定是否有利于未成年人,？

草案第二十六條第三款規(guī)定：“未成年人的父母可以通過遺囑指定未成年人的監(jiān)護人,；其父、母指定的監(jiān)護人不一致的,，以后死亡一方的指定為準,。”

對于這一條,，吉林省人大常委會副主任陳偉根建議參考第二十九條規(guī)定,，增加有利于未成年人成長原則?！皩嶋H中這種情況發(fā)生,，一般是在災(zāi)難中父母同時死亡情況下出現(xiàn)，如果不是這種情況,，一方過世,，另一方是法定監(jiān)護人，過世一方遺囑指定自然無效,。且僅僅以后死亡者遺囑確認監(jiān)護人不一定有利于被監(jiān)護人,。”

還有觀點認為,，這一規(guī)定可能不大符合我國國情和群眾習(xí)慣,，容易產(chǎn)生父母指定的監(jiān)護人與祖父母、外祖父母等親屬之間的監(jiān)護糾紛。此外,，還有人發(fā)出質(zhì)疑,，如果父、母指定的監(jiān)護人不一致且父母同時死亡的情況下,，監(jiān)護人如何確定,？

協(xié)議確定監(jiān)護人能不能落地？

一審草案第二十八條規(guī)定,，監(jiān)護人可以協(xié)議確定,。協(xié)議確定監(jiān)護人的，應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的意愿,。

“這一條操作性不強,，還有可能使被監(jiān)護人的權(quán)利受到損害?！痹谇嗪Ｊ∪舜蟪Ｎ瘯敝魅务R偉看來,，雖然法律規(guī)定了可以協(xié)議確定監(jiān)護人，但對協(xié)議的主體和適用協(xié)議確定監(jiān)護人的情形都規(guī)定得不明確,，需再研究,。同時，他認為,，關(guān)于“協(xié)議確定監(jiān)護人的,，應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的意愿”的規(guī)定也需再斟酌?！盁o民事行為能力的未成年人和無民事行為能力的成年人都是被監(jiān)護人,，這些人不具有表達自己真實意愿的能力，規(guī)定應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的意愿無實際意義,?！彼ㄗh對該規(guī)定進行修改或者刪除。

李培林則建議進一步細化草案第三十一條規(guī)定的成年人事先協(xié)商確定自己的監(jiān)護人制度,。他認為，應(yīng)當進一步規(guī)定該類協(xié)議的主要條款以及雙方之間的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，以利于實踐中有所遵循,。“在監(jiān)護制度中,，像這樣的內(nèi)容在民法總則中若不規(guī)定,，在民法典的其他部分也不好規(guī)定。另外,，在監(jiān)護制度中規(guī)定這樣的內(nèi)容也并不過細或繁瑣,，例如合同法，就規(guī)定了合同的一般條款?！?/p>

是否需要對未成年人監(jiān)護實行監(jiān)督,？

農(nóng)村家庭父母長期進城務(wù)工，雖然名義上還是監(jiān)護人,，但實際上不能對留守兒童履行監(jiān)護職責,；留守兒童即使有祖父母、外祖父母及其他近親屬,，也有監(jiān)護人名分不明,、職責不清的情況……

針對這些實際情況，很多專家呼吁建立監(jiān)護監(jiān)督制度,?！叭绻斜O(jiān)護監(jiān)督制度，就可以要求留守兒童父母進城務(wù)工時,，必須先行委托特定人作為監(jiān)護人,，以便明確監(jiān)護職責。另外,，可以設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人,，由村委會或居委會等擔任，在發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人缺位時,，請求重新選任監(jiān)護人,；或者監(jiān)護人違反監(jiān)護職責時，予以糾正,。這樣,，就會更有利于保護留守兒童等被監(jiān)護人權(quán)益?！?李培林建議,，規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督制度，即對監(jiān)護人不履行或不適當履行監(jiān)護職責的,，予以監(jiān)督,，促使其改善。

據(jù)了解,，從世界各國立法趨勢來看,，對于未成年人的監(jiān)護已經(jīng)呈現(xiàn)出公法化與社會化的趨勢，對未成年人的監(jiān)護不應(yīng)再被簡單視為個人和家庭的私法關(guān)系,，而是國家,、社會與家庭的共同責任。當發(fā)生監(jiān)護缺位或者監(jiān)護權(quán)不當行使時,，國家可以采取措施,、積極介入。基于此,，全國人大代表于世平認為,，作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，維護社會公共利益是檢察機關(guān)的職責,，同時檢察機關(guān)也有發(fā)現(xiàn)問題的便利條件,。因此，賦予檢察機關(guān)對未成年人的監(jiān)護實行法律監(jiān)督具有現(xiàn)實可行性,。他建議在監(jiān)護一節(jié)增加一條：“人民檢察院有權(quán)對未成年人的監(jiān)護實行法律監(jiān)督,。”

所謂“確有悔改”如何認定,？

草案第三十五條規(guī)定：“原監(jiān)護人被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后,，確有悔改情形的，經(jīng)其申請,，人民法院可以視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格,，人民法院指定的新監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系同時終止?！?/p>

“這一規(guī)定在執(zhí)行中可能出現(xiàn)問題,。”遼寧省人大常委會副主任李文科認為,，目前的這種表述可能被理解為當人民法院恢復(fù)監(jiān)護人資格時,，原指定的監(jiān)護人自行終止其監(jiān)護資格。在現(xiàn)實生活中,，就可能存在因指定監(jiān)護人不知曉人民法院已恢復(fù)原監(jiān)護人資格,，而使正在進行的民事法律行為效力不確定。

江西省景德鎮(zhèn)市人大常委會副主任伍枝勤認為,，鑒于現(xiàn)實生活中存在大量疏于履行監(jiān)護職責卻積極爭奪監(jiān)護利益,，甚至拿被監(jiān)護人當討價還價的“砝碼”的情況，既然法院撤銷監(jiān)護人資格并且指定了“最有利于被監(jiān)護人的”新監(jiān)護人后,，被打亂的監(jiān)護秩序已經(jīng)恢復(fù),，那就不宜僅僅因“確有悔改”就恢復(fù)其監(jiān)護人資格。

全國人大代表張紅健也主張刪除關(guān)于恢復(fù)監(jiān)護人資格的規(guī)定,。她指出,，撤銷監(jiān)護人資格有嚴格的條件和程序，撤銷了其監(jiān)護人資格,，并且指定了“最有利于被監(jiān)護人的”新監(jiān)護人，被打亂的監(jiān)護秩序已經(jīng)恢復(fù),，如果僅僅因“確有悔改”就恢復(fù)其監(jiān)護人資格,，并終止新監(jiān)護人的監(jiān)護資格，會再次打亂監(jiān)護秩序。

在全國人大代表傅永春看來,，把“確有悔改”作為恢復(fù)監(jiān)護人資格的條件,，很難通過證據(jù)認定。而終止新的監(jiān)護人的監(jiān)護資格,，還可能會挑起新的矛盾沖突,，對被監(jiān)護人造成再次傷害。建議對于恢復(fù)監(jiān)護人資格的規(guī)定,，在可操作性上進一步關(guān)注和明確,。