一、研究背景

 

2015年12月18日,，國務院正式發(fā)布了《關于新形勢下加快知識產權強國建設若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）,。該《意見》提出了“堅持戰(zhàn)略引領、堅持改革創(chuàng)新,、堅持市場主導,、堅持統籌兼顧”的四項基本原則，明確了“推進知識產權管理體制機制改革,，實行嚴格的知識產權保護,，促進知識產權創(chuàng)造運用，加強重點產業(yè)知識產權海外布局和風險防控,，提升知識產權對外合作水平”等五項重要措施，提出了“完善知識產權管理體制,，授權地方開展知識產權改革試驗,，鼓勵有條件的地方開展知識產權綜合管理改革試點，建立重大經濟活動知識產權評議制度,，推動專利許可制度改革,，實現知識產權在線登記、電子申請和無紙化審批,，加快建設世界一流的專利審查機構”多項具體舉措,，其基本目標就是在未來一個時期內把我國建設成為知識產權強國。

 

自2008年國務院發(fā)布《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》以來,，我國全面實施知識產權戰(zhàn)略,，不僅在知識產權方面取得了令世人矚目的成就，成為知識產權數量第一大國,，并且在經濟建設方面更是成為僅次于美國的第二大經濟體,。然而，在知識產權方面,，我國當前面臨的問題主要就是如何從知識產權數量大國發(fā)展成為知識產權強國,，讓知識產權真正成為經濟發(fā)展的有力杠桿和重要助推器[1]。在此重要時間點,，國務院發(fā)布《意見》,，具有重要的戰(zhàn)略意義。在《意見》中,，我們可以清楚地看到建設知識產權強國有諸多路徑和措施,，其中包括完善知識產權市場監(jiān)管體系。本文將就該問題進行專題研討,，提出自己的觀點,。

 

二,、知識產權市場監(jiān)管解讀

 

知識產權市場監(jiān)管是規(guī)范知識產權市場行為，維護知識產權市場秩序,，切實保護知識產權市場各方當事人合法權益的制度安排,，主要表現為對知識產權市場準人和知識產權市場行為的監(jiān)督與管理。知識產權市場準入始于各種類型知識產權的審核登記,，是市場監(jiān)管的第一關,。例如，我國專利法規(guī)定國務院專利行政部門負責全國專利工作,，統一受理專利申請,，并對專利申請進行形式審查或實質審查這類專利授權確權行為。而專利行政部門對知識產權市場經營活動進行監(jiān)督管理,，對制假,、售假、操縱壟斷與不正當競爭等行為進行檢查和處罰,，則為市場行為的監(jiān)管,。例如，我國專利法規(guī)定,，各地管理專利工作的部門有權查處假冒專利行為,，責令其改正并予以公告、沒收違法所得,，并可以視情況進行罰款,。

 

我國知識產權市場監(jiān)管主體包括政府機關、行業(yè)協會或者社會組織等,，分別在各自的職權范圍內對知識產權市場實施監(jiān)管,，為知識產權市場所涉當事人提供必要的服務，規(guī)范市場主體的經營行為,，維護知識產權市場的公平競爭秩序,。其中，政府機關在知識產權市場監(jiān)管中處于主導地位[2],，主要由政府對知識產權市場經營者的相關行為進行監(jiān)管,，同時給予知識產權市場經營者以適當的經營自由。其他市場監(jiān)管主體在其職權范圍內對知識產權市場進行必要的監(jiān)管,。

 

黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要讓市場在資源配置中起決定性作用,，深化經濟體制改革。知識產權市場作為中國特色社會主義市場經濟的組成部分,，應當遵循市場經濟的一般規(guī)律,，堅持在知識產權市場監(jiān)管中的市場決定性作用、政府統領性作用和社會服務性作用,，實現市場有力,、政府有為,、社會有用的綜合監(jiān)管理念。

 

（一）知識產權市場監(jiān)管法律體系

 

知識產權法律體系是知識產權市場監(jiān)管的重要依據,。自20世紀80年代以來,，我國沿著三條路徑，即：知識產權國際條約和國際慣例,、我國的基本國情以及特定時期內的具體情況和各地具體實際,，已基本建立了比較完備的知識產權法律體系。當前形勢下,，我國知識產權市場監(jiān)管的法律體系主要包括兩大部分：一部分是我國制定的知識產權法律規(guī)范,，包括國家立法機關制定的法律，國務院及其所屬各部委發(fā)布的行政法規(guī),、行政規(guī)章,，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的關于知識產權糾紛案件審理的司法解釋,，以及各地制定的關于知識產權創(chuàng)造,、運用、保護與管理的地方性法規(guī),、規(guī)章,、條例和辦法等,。另一部分是知識產權國際條約,，主要包括我國參加的有關知識產權保護的國際公約，以及簽署的雙邊或多邊知識產權保護協定等,。知識產權的國內法監(jiān)管和國際法監(jiān)管共同構成了我國知識產權市場監(jiān)管的法律體系,。其中，與知識產權市場監(jiān)管有關的法律法規(guī)內容可以分為三個板塊：確權授權規(guī)范,、知識產權國內保護和知識產權國際保護的法律規(guī)范與政策,、關于知識產權管理的法律規(guī)范和政策。

 

我國關于知識產權市場監(jiān)管的規(guī)定主要表現為知識產權市場的行政監(jiān)管,、集體監(jiān)管,、行業(yè)監(jiān)管、社會監(jiān)管和自我監(jiān)管等方面,，但重點在于行政監(jiān)管,，其他四種監(jiān)管明顯偏弱。加快知識產權強國建設,，需要理順知識產權市場行政監(jiān)管,，完善集體監(jiān)管，強化行業(yè)監(jiān)管,，創(chuàng)建社會監(jiān)管,，倡導市場主體的自我監(jiān)管,。其實質就是通過進一步完善知識產權市場監(jiān)督管理法律規(guī)范與政策，使知識產權市場監(jiān)管科學化,、國際化,、社會化，提高知識產權市場行為主體的自律意識,，讓知識產權最大限度地發(fā)揮作用,，走知識產權強國之路。

 

（二）知識產權市場監(jiān)管模式

 

政府主導是我國知識產權市場監(jiān)管的主要特征,。具體而言,，這種模式主要由知識產權行政管理部門對知識產權市場行為進行監(jiān)督管理，保護知識產權市場各方當事人的合法權益,，維護知識產權市場公平竟爭的良好秩序,，推進國家知識產權戰(zhàn)略的實施。[3]我國知識產權市場行政監(jiān)管職能分屬于十多個部門,，各自根據職能分工履行監(jiān)管職責,，其利也凸顯，弊也突出,。[4]

 

知識產權行政部門對知識產權市場監(jiān)管主要由知識產權相關法律法規(guī)予以規(guī)定授權,。例如，我國現行《專利法》第3條規(guī)定了專利的管理機關為國務院專利行政部門,，由其統一受理和審查專利申請,，并依法對符合條件的授予專利權，即為對專利市場準入行為的管理,；《專利法》第63條規(guī)定的專利管理工作部門對于假冒專利行為責令改正并予以公告,，沒收違法所得，以及視情況的罰款都是對專利市場行為的監(jiān)管,?！吨鳈喾ā返?條規(guī)定了國務院對全國著作權具有管理權；第8條規(guī)定的相關著作權行政管理機關對著作權集體管理組織的監(jiān)督和管理為著作權市場監(jiān)管的典型,?！渡虡朔ā返?條規(guī)定了國務院工商行政管理部門對全國商標注冊和相關工作的管理權；《商標法》第28條至第38條規(guī)定了商標注冊相關審查事項,；第61條規(guī)定了針對商標侵權行為,，工商行政管理部門有權依法查處，涉嫌犯罪的,，環(huán)應及時移送司法機關處理,，即為典型的對商標市場違法侵權行為的監(jiān)管。此外,，除了對商標侵權行為進行查處外,，商標法還規(guī)定了對涉嫌侵犯他人注冊商標的行為進行查處時的情況,，賦予縣級以上工商行政管理部門詢問權、調查權,、查閱權,、現場檢查權，以及在有證據證明是侵犯他人注冊商標專用權的物品時,，可以查封和扣押,。

 

根據其他國家，尤其是美國,、日本和韓國等國的實踐經驗,，知識產權市場監(jiān)管的有效模式應當以行政監(jiān)管為指導，市場主體自我監(jiān)管為主導[5],，行業(yè)監(jiān)管[6],、社會監(jiān)管和集體監(jiān)管為補充。

 

（三）知識產權市場監(jiān)管存在的問題

 

我國知識產權市場監(jiān)管模式就是以政府監(jiān)管為主導,，行業(yè)協會,、社會組織、民間團體等方面的監(jiān)管為補充,，而市場主體的自我監(jiān)管被忽視,。其結果導致出現政府部門忙不過來，而其他監(jiān)管主體插不上手的局面,。這樣的知識產權市場監(jiān)管模式,，直接影響到我國知識產權市場的健康發(fā)展?？偠灾?，我國當前的知識產權市場監(jiān)管存在著以下問題：

 

1．有關知識產權市場監(jiān)管的法律規(guī)范尚不完善

 

知識產權法律規(guī)范是知識產權市場監(jiān)管的重要規(guī)則,。我國知識產權法律體系,，經過30多年建設，已經取得了長足的進步,，但是,，知識產權市場監(jiān)管法律體系仍然存在明顯缺陷：一是我國知識產權行政監(jiān)管體制、監(jiān)管權限和執(zhí)法程序都缺乏統一的規(guī)范,，有關行政監(jiān)管的法律責任與救濟制度也不健全,；二是對于行政管理與司法保護之間的制度銜接不配套，對于行政機關在市場監(jiān)管中的法律定位模糊,，性質尷尬,，實踐中多出現各行其道、相互脫節(jié)的現象,；三是隨著科技進步和網絡技術的訊猛發(fā)展,，高新技術引發(fā)的知識產權糾紛和違法侵權行為日益增多,，但是知識產權市場監(jiān)管法律規(guī)范卻相對滯后，相關領域缺乏相應的法律規(guī)范調整,，存在空白地帶,；四是由于知識產權法律規(guī)范的制定主體和制定時間的不同，法律規(guī)定分散,，管轄對象重疊,，知識產權市場監(jiān)管的法律規(guī)范本身也存在不協調和矛盾沖突的現象。要發(fā)揮市場在知識產權市場監(jiān)管中的決定作用,，實質上就是通過進一步完善知識產權市場監(jiān)督管理法律規(guī)范,，使知識產權市場監(jiān)管科學化、國際化與社會化,，提高知識產權市場行為主體的自律意識,。因而，要確保在知識產權市場監(jiān)管中“市場有力”,，就必須不斷完善知識產權市場監(jiān)管的法律規(guī)范,，增強市場本身的主動性與積極性。

 

2．政府監(jiān)管中管理機構設置過于分散

 

我國知識產權市場行政監(jiān)管由多個部門分工負責,，雖然具有分工較細,、職責明確的優(yōu)勢，但是,，知識產權市場行政監(jiān)管機構較多,、職能交叉、稱謂復雜,，進而導致行政效率低下,，管理成本過高。例如,，我國國家層面的知識產權行政部門就有10多家,，地方層面基本上與之相對應。這種極為分散的知識產權市場行政監(jiān)管機構設置,，不利于知識產權市場行政監(jiān)管資源的優(yōu)化配置,，已經成為我國知識產權行政監(jiān)管和保護的制度性障礙。[7]例如專利,、商標,、版權分別由不同的行政管理機構在各自職權范圍內行使《專利法》《商標法》《著作權法》所賦予的行政管理和執(zhí)法職能，致使不同的知識產權行政管理部門往往各自為政,，缺乏知識產權整體監(jiān)管意識,，再加上缺少一個權威的、統一的監(jiān)管主體，難以發(fā)揮政府對知識產權市場的監(jiān)管作用,，不利于及時解決知識產權工作中出現的新問題,。[8]雖然我國已經成立了國家知識產權局，但是知識產權局的主要職能仍然局限于專利事務,，即承擔規(guī)范專利市場基本秩序和專利相關事務管理的責任,，只是增加了其統籌協調全國知識產權保護工作的職能，并不能視為集中管理,。[9]

 

3．知識產權市場監(jiān)管界限模糊

 

如前所述,，知識產權市場監(jiān)管有五大主體，分別是：行政主體,、行業(yè)協會,、集體管理組織、社會組織和市場主體,。這五大主體按照各自的職能分別對知識產權市場行使相應的監(jiān)管任務,，彼此之間的監(jiān)管界限，雖然不能強求涇渭分明,，可能會存在著某種程度的交叉,，或者有某些模糊地帶，但是,，至少應當有一條相對明晰的邊界,。然而，當前的知識產權市場監(jiān)管,，則是以行政監(jiān)管為主導,，其他方面的監(jiān)管處于附屬地位，而市場主體的自我監(jiān)管基本上處于可忽略狀態(tài),。其主要表現形式就是：

 

第一,，知識產權行政管理部門幾乎將監(jiān)管范圍觸及到了知識產權創(chuàng)造、運用,、保護,、管理、人才培養(yǎng),、服務等各個方面,，使得其他幾個知識產權市場監(jiān)管主體到了無事可做的地步,。[10]根據物極必反原理,，這種現象導致其他幾個知識產權市場監(jiān)管主體不但沒有發(fā)揮對知識產權市場監(jiān)管的作用，有時甚至會成為被監(jiān)管對象,，從事一些逆向而動的行為,。例如，有企業(yè)制造虛假案件以獲得馳名商標認定。從事這種與知識產權市場監(jiān)管逆向而動的行為,，所涉及到的主體包括企業(yè),、服務機構等。導致這種現象的主要原因就是其他市場監(jiān)管主體不知道自己該做什么,，不能做什么,，以致做出來與其監(jiān)管職能相悖的行為。

 

第二,，知識產權市場行政監(jiān)管過于強勢,，導致其他監(jiān)管主體極其弱，無法形成正能量共振,，[11]其結果必然導致惡性循環(huán),。知識產權行政管理部門認為，根據目前情況看,，如果沒有強勢的行政監(jiān)管,，其他幾個方面的知識產權市場監(jiān)管主體不僅不能產生有效的監(jiān)管，而且還會制造各種有悖市場公平競爭原則的行為,，造成知識產權市場的混亂,。于是乎，在商標法修改,、專利法修改和著作權法修改過程中,，相關知識產權行政部門極力主張進一步增加其監(jiān)管權力，擴大其監(jiān)管范圍,，提高其監(jiān)管力度,。黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，要讓市場在資源配置中起決定性作用,，把市場的還給市場,，社會的還給社會，政府只做自己必須做的事情,。但是,，在具體實踐中要做到這樣，卻是非常困難的,。例如,，在2015年4月2日國務院法制辦公布的《職務發(fā)明條例草案（送審稿）》就突出地體現了專利行政部門的監(jiān)管功能，讓職務發(fā)明所涉及到的各方當事人幾乎沒有多大的自主意志空間,，因此遭到了比較多的批評,。

 

4．知識產權社會監(jiān)管功能有限

 

行業(yè)組織是聯系政府和企業(yè)的橋梁和紐帶，在協調企業(yè)與企業(yè),、企業(yè)與社會之間相互關系方面起著重要作用,，其對本行業(yè)的監(jiān)管是知識產權市場監(jiān)管的重要一環(huán),。[12]但是，我國知識產權相關行業(yè)組織發(fā)展明顯不足：一方面知識產權相關行業(yè)組織的覆蓋面在市場監(jiān)管中無法發(fā)揮行業(yè)組織應有的積極作用,；另一方面行業(yè)組織的職能定位不清,，法律依據不足，自律手段缺乏,。民間組織對知識產權保護和市場監(jiān)管也具有重要作用,，我國的專利代理機構、商標代理機構以及專利轉讓代理機構等已經在全國范圍廣泛建立并明確獨立經營性質,。但是目前來看,，我國民間組織市場監(jiān)管主體作用不強，監(jiān)管機制不健全,。因此,，需要完善相關立法，改變我國行業(yè)組織以及民間組織等社會力量監(jiān)管薄弱的現狀,，讓社會參與知識產權市場監(jiān)管,，充分發(fā)揮社會監(jiān)管的作用，有效協調知識產權市場這只看不見的手與政府這只看得見的手之間的關系,。

 

三,、知識產權市場監(jiān)管的功能與任務

 

知識產權市場監(jiān)管，就是指各級知識產權行政管理部門以及有關社會組織機構依據相關法律規(guī)范,，對知識產權市場經營主體及其從事的與知識產權有關的市場經營活動進行監(jiān)督,、管理、限制,、約束,、服務與指導等方式方法的總和。知識產權市場監(jiān)管之目的,，就是維護知識產權市場運行的安全穩(wěn)定,，保護知識產權市場經營者的合法權益，促進知識產權市場的健康發(fā)展,。

 

（一）知識產權市場監(jiān)管的功能

 

知識產權市場監(jiān)管的首要功能就是維護知識產權市場的公平競爭秩序,。維護知識產權市場公平競爭秩序，主要是指知識產權市場監(jiān)管主體,，根據知識產權市場需求,，依法指導、約束知識產權市場主體及其經營活動,，確保知識產權市場的公平競爭,。

 

知識產權市場監(jiān)管的第二項功能，就是供給知識產權法律規(guī)范與政策,。作為市場監(jiān)管主體的政府機關必須采取有效監(jiān)管措施,，為了確保公平和諧的知識產權競爭環(huán)境和秩序而供給知識產權法律規(guī)范與政策,。事實上,，知識產權法律規(guī)范與政策,，是知識產權市場經營者進行市場經營活動的基本準則，同時也是知識產權市場監(jiān)管主體進行市場監(jiān)管的行為準則,。但是,，只有知識產權市場監(jiān)管者，尤其政府機關,，才有權供給知識產權法律規(guī)范與政策,。因此，供給產權法律規(guī)范與政策就是知識產權市場監(jiān)管者最重要的功能,。

 

知識產權市場監(jiān)管的第三功能,，就是創(chuàng)建知識產權市場監(jiān)管體制機制。為了激勵知識產權創(chuàng)造和運用,，我國知識產權行政管理機關已經采取許多積極措施,，其中包括設立利技進步獎、發(fā)明專利獎,、專利申請資助,、馳名商標獎、著名商標獎,、專利實施獎,、專利收益分成獎等，不計其數,。這些獎勵措施,，對國家、地方以及企業(yè)等方面的知識產權創(chuàng)造和運用起到了某種程度的效果,。例如,，我們國家自2010年以來，知識產權總量能夠位居世界第一,，成為知識產權數量大國,，與這些獎勵激勵措施有密切關系。然而,，在這些獎勵措施的激勵下,，知識產權數量雖然能夠取得快速增長，但知識產權質量卻沒有明顯提高,。例如,，我國的發(fā)明專利數量已經不少了，但是,，絕大多數技術領域的核心技術或者核心技術專利卻掌握在其他國家手中,。有學者撰寫《中國人為什么不能掌握核心技術》,，明確指出，自21世紀以來的十幾年里,，中國經濟發(fā)展速度確實很快,，但是，發(fā)展較快的主要是一些低技術含量的加工業(yè)和制造業(yè),，在核心技術方面還有很大差距,。這樣的產業(yè)結構不能形成強大的國力。要想成為一個真正的強盛的國家,，必須掌握核心技術,，必須在研發(fā)上走在世界的前列。[13][14][15]中國整個制造業(yè)一年的總利潤比不上美國微軟,、可口可樂,、蘋果、IBM等幾家公司的利潤,，形成這種局面的根本原因就在于中國還缺少具有國際競爭力的知識產權,，包括專利、商標和版權,。

 

造成今天這種局面,，可能是各種因素共同作用的結果。其中包括政治因素,、文化因素,、教育因素、研發(fā)因素等,，當然也包括知識產權市場監(jiān)管因素,。在此，我們必須首先承認一下三大命題：第一,，中國人擁有極高的智慧,，絕不比世界上任何其他國家的人遜色；第二,，中國政府用于研發(fā)投入的經費相對比不少,，但是最重要的投入產出比極其低；第三,，中國在不久的將來一定能夠成為世界強國,。基于這樣的前提,，以知識產權為戰(zhàn)略抓手建設富裕強盛國家是必由之路,。因此，創(chuàng)建新的知識產權市場監(jiān)管體制機制,，促進知識產權創(chuàng)造,、運用,、保護和管理，就是知識產權市場監(jiān)管的重要功能,。

 

知識產權市場監(jiān)管的第四項功能,，就是提供優(yōu)質的市場監(jiān)管服務[16]。該市場監(jiān)管服務包括：第一,，提供專業(yè)信息服務,。專業(yè)信息,，包括專利信息,、現有技術信息、技術前沿信息,、技術分類信息等各種與技術相關的信息和數據,，以及相應的信息和數據基本分析等；商標信息,、商標注冊信息,、商標競爭力信息、商標知名度信息等,；版權信息,、版權產業(yè)信息、版權分類信息等,。第二,，提供必要的資金幫助。對知識產權市場經營者而言,，資金是否充足直接關系到其進行知識產權創(chuàng)造,、運用、保護和管理的經營路徑選擇,。知識產權市場監(jiān)管者,，尤其是負責知識產權市場監(jiān)管事務的政府機關，應當根據知識產權市場經營者的實際需要,，提供必要的資金幫助,。第三，提供必要的救濟服務,。主要包括：當走出去企業(yè)在海外遭遇知識產權糾紛時,，知識產權市場監(jiān)管者應最大可能提供相應的救濟服務，包括資金資助,、專業(yè)指導服務與政策服務,；當中國企業(yè)或者自然人將其在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造、商標向其他國家或者地區(qū)提出專利申請或者商標注冊申請遇到麻煩時,，知識產權市場監(jiān)管者盡最大可能為申請人提供必要的幫助,；當外國企業(yè)以知識產權大舉進入中國市場,，對中國相關行業(yè)或者產業(yè)可能造成毀滅性打擊或者災難性損害時，知識產權市場監(jiān)管行政機關應當采取有力措施,，提供必要的救濟服務,。[17]貫穿其中最重要的救濟服務就是中國政府應當采取主動措施，與有關國家或地區(qū)就知識產權保護事項進行雙邊或者多邊協商,，為中國走出去企業(yè)創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,。

 

（二）知識產權市場監(jiān)管的任務

 

1．激勵創(chuàng)新，打擊盜版侵權行為

 

轉變打擊盜版侵權行為的方式,，將開展各種集中專項打擊行動的行政執(zhí)法方式轉向司法救濟方式,。政府最重要的就是精準地掌握好監(jiān)管尺度，就是當位,、歸位,，而不能錯位、缺位,。同時,，營造良好的知識產權環(huán)境，首先必須要讓三個方面的利益達到平衡：一方面的利益就是知識產權所有人的利益,，第二方面的利益就是普通消費者的利益,，第三方面的利益就是國家利益和社會利益。這三個方面的利益之關聯點就是知識產權,。

 

2．提供服務,，解決知識產權主體后顧之憂

 

首先，供給知識產權法律法規(guī)和相應的政策,。其次,，政府應考慮組建中國國際知識產權聯盟、中國反壟斷委員會與中國知識產權法院三個機構專門負責處理涉及國家利益和社會利益的知識產權重大事務,。第一個機構中國國際知識產權聯盟的主要職責有兩個：一是為中國企業(yè)走出去提供知識產權服務,；二是對進入中國市場的外國企業(yè)的知識產權對我國相關行業(yè)、產業(yè)和國家利益是否已經造成危害或者可能造成危害進行調查,。一旦發(fā)起調查,，能夠達成和解的，進行調解,；不能達成和解的,，向知識產權法院起訴。第二個機構中國反壟斷委員會的主要職責就是對一切壟斷行為,，包括國家行政壟斷,、知識產權濫用壟斷、價格壟斷、聯合壟斷等行為,，進行調查處理,。不能調解處理的，向知識產權法院起訴,。第三個機構知識產權法院,，已經在2014年開始試點。該法院的主要職能就是審理全國各種類型的知識產權上訴案件和由前兩個機構提起的一審案件,。

 

3.維護公平競爭,，制止濫用知識產權的壟斷行為

 

公平競爭是市場經濟正常運行的核心與關鍵。維護市場公平競爭秩序有三大要素：一是完善的競爭法律規(guī)范,；二是權威的執(zhí)法機構,；三是有效的執(zhí)法措施。我國雖然制定了反不正當競爭法和反壟斷法,，但是,，沒有設立強有力,、專門的執(zhí)法機構,。形成這種局面的原因是多方面的，但根本原因有三個：一個是權力分散,，二是層級太低,，三是執(zhí)法標準不統一。最好的解決辦法就是將反壟斷權力集中到一個高級別的專門機構—國家公平交易委員會（副國級,，至少應當是正部長級）,，專門負責反壟斷事務，包括堅決制止央企,、國企,、外企的壟斷行為。發(fā)達國家的實踐已經證明,，一切市場經營主體在市場競爭活動中,，只有能夠享有公平交易的機會，承擔違反公平交易的后果,，這樣的市場才是健康的市場,。只有在健康的市場中，一切市場主體才可能嚴格自律,，遵守國家法律法規(guī),，才可能促進經濟發(fā)展。[18]知識產權是州種合法的壟斷權,，但是,，市場主體擁有知識產權作為市場競爭的武器，也只能在健康的市場上才可能合法利用知識產權來謀取合法利益,。在疾病纏身的市場上,，知識產權也就成為了破壞公平競爭的兇器,。成立國家公平交易委員會，利用其權威的執(zhí)法者地位,，維護市場競爭秩序,，市場經濟就會有序健康發(fā)展，知識產權才可能成為強國的利器,。

 

四,、實施市場監(jiān)管的主要舉措

 

（一）完善知識產權市場監(jiān)管法律規(guī)范

 

自20世紀80年代以來，我國沿著三條路徑（國際知識產權條約和基本規(guī)則,、我國基本國情需要和某個特定時期的具體情況以及各地具體實際）已經制定出了比較全面的知識產權法律規(guī)范和政策體系,。[19]

 

我國現有的知識產權法律規(guī)范和政策可以劃分為五大板塊：第一個板塊是國家立法機關制定的法律，包括《民法通則》《專利法》《商標法》《著作權法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》,、《科學技術促進法》等,；第二個板塊是國務院及其所屬各部委辦局發(fā)布的行政法規(guī)、行政規(guī)章,，包括《計算機軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》《植物新品種保護條例》,集成電路布圖設計保護條例》以及《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》等,；第三個板塊是最高人民法院、最高人民檢察院頒布的關于知識產權糾紛案件審理的司法解釋,，包括《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理注冊商標,、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定入《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等；第四個板塊就是各地制定的關于知識產權創(chuàng)造,、運用,、保護與管理的地方性法規(guī)、規(guī)章等,；第五個板塊就是我國加入的知識產權國際條約,，包括《保護文學藝術作品伯爾尼公約》《保護工業(yè)產權巴黎公約》、《與貿易有關的知識產權協定》《世界知識產權組織版權條約》《世界知識產權組織表演與唱片條約》以及《北京條約》等,。

 

我國五大板塊的知識產權法律規(guī)范與政策,，從其功能標準來看，又可以將其劃分為五大部分：第一部分為確權授權規(guī)范,，包括知識產權主體的確認—自然人,、法人或者其他組織—中國人、外國人和無國籍人,；知識產權保護對象的確認—專利權保護的對象是發(fā)明創(chuàng)造,，包括發(fā)明、實用新型和外觀設計,；商標保護對象為由文字,、圖形、字母、符號,、數字,、顏色、聲音等要素及其組合構成的區(qū)別其他商品或者服務來源的標記,；著作權保護對象是具有獨創(chuàng)性的文學藝術和科學作品,；商業(yè)秘密的保護對象就是不為公眾所知悉的保密信息等；知識產權權利的授予與確認—著作權自動取得,；專利權須經申請取得,；商標權須經申請取得；商業(yè)秘密自動取得等,。這一部分法律規(guī)范奠定了我國知識產權法律制度的基礎,，是知識產權制度的核心。第二部分為激勵智慧創(chuàng)作物（智慧財產）的創(chuàng)造,，包括《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》明確將激勵創(chuàng)造作為第一位的戰(zhàn)略任務與戰(zhàn)略目標,，各地知識產權法規(guī)、條例和辦法中的知識產權促進條例,，將激勵知識產權創(chuàng)造放在了重要位置,；第三部分是知識產權保護的法律規(guī)范與政策，包括《民法通則》《專利法》《商標法》《著作權法》《反不正當競爭法》以及最高人民法院的司法解釋等,，都是關于知識產權保護的法律規(guī)范,，為知識產權提供了比較充分的保護；第四部分是關于知識產權管理的法律規(guī)范和政策,，包括《專利法》《商標法》和《著作權法》中對相應權利的管理—行政管理、集體管理,、市場管理,、行業(yè)管理和社會管理等；第五部分是關于知識產權國際保護的法律規(guī)范,，包括所有法律規(guī)范中關于對外國人和無國籍人知識產權保護的規(guī)定,，以及中國人在其他國家或地區(qū)取得知識產權保護的有關規(guī)定等。

 

由上分析可知,，我國進行的知識產權市場監(jiān)管主要表現為對知識產權市場行為的行政管理,，而對于知識產權市場行為的集體管理、行業(yè)管理,、社會管理和自我管理等方面存在明顯空缺,。[20]知識產權強國的關鍵在于：理順對知識產權市場行為的行政管理，填補對知識產權市場行為的集體管理,，強化對知識產權市場行為的行業(yè)管理,，創(chuàng)建對知識產權市場行為的社會管理，促進知識產權市場行為主體的自我約束和自律，實質上就是通過進一步完善知識產權市場監(jiān)督管理法律規(guī)范和政策,，使知識產權市場監(jiān)管科學化,、國際化與社會化，提高知識產權市場行為主體的自律意識,，讓知識產權最大限度地發(fā)揮作用,，走知識產權強國之路。

 

（二）創(chuàng)新知識產權市場監(jiān)管體制機制

 

創(chuàng)新知識產權市場監(jiān)管體制機制,，其目的在于使知識產權市場有效運行,，讓知識產權成為市場競爭的有力武器。

 

1．完善知識產權市場監(jiān)管的五大要素

 

第一要素：主體平等,，即市場主體應當具有平等的法律地位,，享受權利，履行義務,，承擔責任,。具體包括以下內容：（1）不論是本國主體，還是外國主體,，應當享有平等待遇,。（2）不論是國企、央企,，大型企業(yè),，還是中小微企業(yè)，私營主體,，應當享有平等待遇,。（3）特殊市場主體，可以在某個特定時期給予某種特殊待遇,，但必須以法律法規(guī)和政策形式加以明晰,，向社會公示。凡是符合法律規(guī)定條件的知識產權市場主體,，在辦理了法律規(guī)定的手續(xù)后,，都能夠得到特殊待遇；凡是不符合法律規(guī)定條件的知識產權市場主體,，絕對不可能得到特殊待遇,。

 

以上幾個方面的平等，依照《民法通則》規(guī)定的平等原則和知識產權國際條約規(guī)定的國民待遇原則和非歧視原則就可以解決,。但是,，為什么嚴重存在著不平等待遇呢？其原因來自于某些政府機構以及有關工作人員不正確的觀念,，重數量輕質量,，重政績輕實效,。

 

第二要素：意思自治，即知識產權市場主體在遵守法律規(guī)定的前提下,，自主決定其市場經營活動,。政府的作用之一在于克服市場失靈，此時政府所要做的事情就是：當知識產權市場主體決定要干什么事情的情況下,，為其給予法律法規(guī)規(guī)定應當提供的服務,。例如，知識產權市場主體需要申請專利權,，那么,，政府就應當建立專利申請及其審查所需要的全部機構，并提供相應的服務,。不能反過來,，政府以某種利益或者懲罰來誘導或者脅迫市場主體申請專利，或者在市場主體提出專利申請后給它們設置有形或者無形的障礙,，從中謀取不當利益,。當今世界發(fā)達國家，包括我國政府在內,，正在尋求全球合作,，搭建專利審查高速公路，縮短專利申請審查時間,，加快專利申請授權速度,。[21]這種做法就是政府應當做的有效服務。

 

眾所周知,，不論專利局對專利申請采用多么嚴格的審查形式,，專利局授予的專利權只能是推定有效，可以通過法律規(guī)定的程序被宣告無效,。發(fā)生專利侵權糾紛后,，作為被告方為了保護其合法權益，都可能對原告的專利權提出效力確認請求并采取相應的措施,。即使被告不請求宣告專利權無效，被告也可以采用現有技術抗辯,，而繞開專利權來保護其合法利益,。因此，專利局對專利申請的審查不必過分嚴格,，或者將查證專利權有效的義務移交給專利權人,。這樣做，不僅可以減輕專利局的審查負擔,，更可以縮短專利審查時間,，這有利于提高政府服務質量,。對待商標注冊申請審查以及其他的授權確權審查，都可以采取這種思路,。

 

第三要素：公平競爭,，即國家為知識產權市場主體營造良好的市場競爭環(huán)境，讓市場主體公平地參與競爭,。不論何種類型的經營者,，只要違反法律規(guī)定，實施不正當競爭或者壟斷行為,，都必須承擔相應的法律責任,。自20世紀80年代改革開放以來，知識產權市場主體已經多元化,，既有國內大中小微型企業(yè),，也有國外的巨無霸企業(yè)；既有獨資企業(yè),，也有合資企業(yè),；將來還有混合所有制企業(yè)。但是,，從過去30多年發(fā)展過程看,，不同類型的市場主體所享受的待遇存在明顯差異。國有大型企業(yè),、外國巨無霸企業(yè)可以進行各種形式的壟斷,，采用花樣百出的不正當競爭行為，幾乎役有受到應有的制約,。直到2015年,，國家發(fā)展改革委員會才首次對外國巨無霸企業(yè)—高通公司進行反壟斷調查和處罰。[22]但是,，我國的國有大型企業(yè),，仍然享受著壟斷福利，沒有受到任何必要的制約,。這種狀態(tài)不僅可能導致腐敗,，而且可能導致市場失靈，不利于知識產權強國建設,。

 

第四要素：體制機制,，即知識產權行政管理部門應當樹立“監(jiān)管即服務”的理念，對知識產權市場進行當位監(jiān)管,，為知識產權市場主體提供便捷,、快速、高效的服務,，解決它們的后顧之比,。

 

知識產權行政管理部門樹立監(jiān)管即服務的理念是問題的關鍵所在,。但是，知識產權行政管理部門已經形成的習慣思維就是將市場監(jiān)管簡單地理解為管住市場主體,，禁止它們做違法行為,，查處它們的違法行為。這種做法雖無不妥,，但是,，知識產權行政管理部門更應當做的是為市場主體提供便捷、快速,、高效的服務,，幫助它們解決實際問題，使它們知道能夠做什么和不能做什么,。例如,，我國現在已經成為知識產權數量最多的國家，馳名商標數量比其他任何一個國家的馳名商標都要多,，但是,，具有國際競爭力的商標幾乎等于零。造成這種結果的原因主要是知識產權市場主體缺乏獨立競爭和自主經營的能力,，嚴重缺乏自主創(chuàng)新能力,，缺乏自主創(chuàng)新的勇氣。[23]韓國和日本經濟發(fā)展起步時間與外國大體相當,，但是,，它們早在20世紀末就發(fā)展成為新興發(fā)達國家，而我國仍然屬于發(fā)展中國家,。我國的經濟總量雖然位居世界第二,，但人均GDP仍然位居世界第97位。盡管日韓的高速發(fā)展有多方面因素,，但是,，知識產權市場的良性發(fā)展對其經濟發(fā)展所具有的強大推動作用仍然占據了重要地位。日韓的知識產權監(jiān)管理念就是知識產權市場主體自主自律,，政府借助其擁有的市場監(jiān)管權,，構建必要的體制機制，為知識產權市場主體服務,。

 

第五要素：嚴格執(zhí)法,，即知識產權市場監(jiān)管主體嚴格按照知識產權市場監(jiān)管法律法規(guī)執(zhí)法，確保上述四要素不受來自任何方面的破壞,。不僅要嚴格執(zhí)法，還要科學執(zhí)法,，公正司法,。知識產權行政執(zhí)法是我國知識產權法律制度的一個特色,，在某些方面提高了執(zhí)法效率，節(jié)省了執(zhí)法資源,，并且行政執(zhí)法并非我國獨有的制度,，美國、英國等國家大多確立了行政司法“雙軌制”的執(zhí)法方式,，但行政權是受到嚴格限制的,。我國現在行政執(zhí)法權有擴張的趨勢，需要限制,，不僅要嚴格執(zhí)法,，也要嚴格明確執(zhí)法的主體與行政司法執(zhí)法的范圍。[24]

 

2．嚴格依法監(jiān)管,，改善市場多頭監(jiān)管現狀

 

2014年10月召開的黨的十八屆四中全會的主題就是“依法治國”,。在習近平同志為總書記的黨中央召開專題大會部署“依法治國”方略，在中國共產黨90多年歷史上是第一次,，由此證明中國今后的國家發(fā)展必須嚴格依據憲法和法律,，與之相伴的就是真正做到有法可依，有法必依,，執(zhí)法必嚴,，違法必究。在知識產權領域,，我們并不缺乏應有的法律,，對知識產權市場監(jiān)管的法律法規(guī)，相對比較少,，但也不是空白,。然而，由于多方面原因,，包括選擇性執(zhí)法,、針對性執(zhí)法、徇私枉法,、突擊性執(zhí)法等原因,，造成了有法不依、無法可依,、執(zhí)法不嚴,、違法不究、無法亂為的現象普遍發(fā)生,，進而導致知識產權市場呈現混亂局面,。

 

政府要有所為有所不為。對于該政府所為的,，應當嚴格依法辦事,，而不是選擇性執(zhí)法,、針對性執(zhí)法、突擊性執(zhí)法或者徇私枉法,。另一方面,，就是要嚴格依法辦事。正如李克強總理所言,，法律沒有授權的事,，政府不要插手；法律沒有禁止的事,，政府不要干預,。在許多情況下，只要政府想管某事,，法律沒有授權,，也有人敢管；知識產權市場主體所為的行為并沒有法律禁止,，只要政府有人想管,，也會插手去管，其背后就是利益驅動,。該管的事,，無利可圖就不管；不該管的事,，有利可圖想方設法也要管,。另外，由于我國知識產權行政管理部門呈現九龍治水亂象,，時常出現相互打架的現象,。例如，如今我國專利權歸知識產權局管,，商標權歸工商部門管,，版權由版權局管，知識產權行政管理交叉分散,，我國這種“分而治之”的管理體系,，嚴重影響了知識產權工作的整體水平，一旦發(fā)生侵權行為,，往往要由兩個部門執(zhí)法[25],。

 

要改變這種現象，必須整合資源,，大力推進知識產權行政管理體制改革,。

 

路徑為構建相對集中的知識產權行政管理機關[26]：一是組建統一文化部，將文化、新聞,、出版,、廣播電視、版權等文化產權類權利集中管理,，集成知識產權管理職能，整合行政資源,，二是組建科學技術部,，將科學技術、專利,、商標等工業(yè)產權類權利集中管理,。通過這兩個集中行政管理機關的建立，從根本上改變當前職能分散,、多頭管理,、權責交叉的現狀，更好地與經濟,、貿易,、科技等工作融合銜接。據統計,，全球有70％的國家實行“相對分散,、局部集中”的管理模式，對專利,、商標等工業(yè)產權進行統一管理,；有24.5％的國家對專利、商標,、版權實行“三合一”統一管理,；只有5.5％的國家采取分散管理模式。例如,，美國專利商標局隸屬于聯邦商務部,，主要負責美國國內執(zhí)行商標和專利有關的各項法律，包括受理專利和商標的申請,、對專利與商標申請進行審核,、授權以及文獻管理，同時也承擔其他經國會或有關單位授權其管理的事項,。同樣,，日本特許廳負責各行業(yè)專利和商標的登記、審查和批準,；專利糾紛的審理和裁決,；工業(yè)所有權調查、統計、指導,、裁定以及不正當競爭的防止,；發(fā)布專利公報等。特許廳隸屬于通商產業(yè)省,，內設總務部,、審查部、審判部等七個部級機構,。這種相對集中的行政管理模式簡化了權利申請程序,，也明確了行政執(zhí)法主體，避免行政管理執(zhí)法沖突,，提高行政管理效率,。

 

3．明確市場監(jiān)管中知識產權行政機構的職權范圍

 

政府有為，應該在一定范圍內科學有為,，從宏觀戰(zhàn)略的角度對行政管理機關進行統籌規(guī)劃,，以達到最優(yōu)結構[27]。其路徑為：保持現有知識產權行政管理機關格局不變,，對其監(jiān)管范圍和監(jiān)管職能進行適當調整,，由新建知識產權監(jiān)管專門機構管理。

 

我國暫時還沒有建立起專門的知識產權監(jiān)管機構,，當出現多部門共同管理時,，會造成權限尺度不一，例如國家發(fā)展改革委員會,、財政部,、科技部、國家工商總局,、國家版權局,、國家知識產權局六部委都是知識產權交易市場的監(jiān)管主體，這些監(jiān)管主體本身之間如何分工也會產生問題,。國外很多國家已經設置了獨立的知識產權監(jiān)管機構,。例如新加坡不僅設立了傳媒發(fā)展管理局，而且制訂了統一的法規(guī)—《互聯網運行法則》,，對互聯網信息運營進行監(jiān)管,，對打擊互聯網盜版起到了很大作用；[28]韓國國內則設置唯一獨立的管理機構—信息道德委員會ICEC,。[29]像這些國家一樣設立統一或是唯一的管理機構將減輕甚至杜絕多部門共同管理造成尺度不一,，監(jiān)管失當，相互掣肘的問題,，對職責的進一步明確和促使責任到位起到了有力的推動作用,。

 

關于知識產權市場監(jiān)管，政府必須明確規(guī)定可作為的和不可作為的行為。對于可作為的或者該作為的事情,，知識產權行政管理部門在作為時應遵循以國家利益為總原則,，以社會利益為基本原則，以知識產權效用最大化為核心原則,，堅持公平,、公正、公開的辦事原則,，本著方便,、簡便和服務為宗旨，開展監(jiān)管,。對不該做的事情，完全由知識產權所有人,、利害關系人或者社會公眾協商解決,。如果不能協商或者通過協商不能達成和解協議的，采取司法途徑解決,，政府不必參與其中,。假如政府干預過多，反而會抑制知識產權主體地位的發(fā)揮,、影響糾紛解決的自主性,。例如，現在各地的知識產權行政管理機關,，對知識產權糾紛的調解與處理,，就不是政府應該做的事情。對知識產權糾紛至少有四種途徑解決：一是協商解決,；二是請求社會組織解決,；三是申請仲裁機關解決；四是向司法機關提起訴訟,。如果發(fā)生濫用知識產權的壟斷行為,，可以由國家反壟斷委員會調查起訴。因此,，除了國家層面的知識產權行政機關,，各地的知識產權行政機關可以與有關機關合并。至于在特殊情況下應該做的事,，只是在某個特定時間點做完就行了,，并不需要設立常設機構來做。

 

知識產權行政管理部門不僅需要辦理專利申請,、商標注冊申請等審查等事務,，還包括以下事務：（1）知識產權涉外事務的監(jiān)管，除了政府之外，任何其他組織和個人都無能為力,；（2）知識產權國際保護,，除了政府之外，任何其他組織和個人無能為力,；（3）對濫用知識產權壟斷行為的監(jiān)管,，除了政府之外，任何其他組織和個人都無能為力,；（4）對危害本國產業(yè)和行業(yè)的外來知識產權的監(jiān)管與指控,，政府也具有任何其他組織和個人難以企及的優(yōu)勢和地位；（5）創(chuàng)造并維護知識產權市場化環(huán)境,，政府也具有得天獨厚的能力,；（6）知識產權法律規(guī)范與政策的供給，政府具有不可替代的地位,。這些特殊領域必須發(fā)揮政府的行政監(jiān)管職能,，而知識產權其他事務，應盡可能地交還給知識產權所有人和社會組織去做,，發(fā)揮社會的作用,。

 

總而言之，不論如何選擇改革路徑,，必須嚴格堅守政府有所為有所不為的基本理念[30],，正確處理“放手”與“監(jiān)管”兩者之間的關系，嚴格依法辦事,。

 

（三）創(chuàng)建知識產權市場監(jiān)管服務機構

 

就知識產權市場監(jiān)管而言,，知識產權市場是看不見的手，政府監(jiān)管是看得見的手,，而社會則是讓這兩只手能夠協調運行的樞紐,。當今世界發(fā)達國家的發(fā)展歷史證明，只有政府這只看得見的手,，沒有知識產權市場這只看不見的手,，知識產權對國家發(fā)展的作用可能是負效用高于正效用，例如美國20世紀80年代以前堅持政府干預為主的凱恩斯主義,，從而政府對知識產權市場干預過多,，導致其知識產權數量多但難以轉化應用，效用差,。反過來,，如果只有知識產權市場這只看不見的手，沒有政府對知識產權市場的適度監(jiān)管,，知識產權對國家的發(fā)展也不可能起到非常充分的作用（當然,，至今為止尚未出現這種情形）,。[31]只有讓知識產權市場這只看不見的手與政府監(jiān)管這只看得見的手共同協調作用，知識產權對國家發(fā)展的作用才可能得以有效發(fā)揮,，例如,，美國20世紀80年代以來的實踐就是如此，調整知識產權政策并對知識產權的相關制度進行了大膽創(chuàng)新,。然而,，只有知識產權市場這只看不見的手與政府監(jiān)管這只看得見的手來進行知識產權保護，開展知識產權市場監(jiān)管,，極有可能出現彼此干擾的矛盾,。

 

因此，讓社會參與知識產權市場監(jiān)管,，充分發(fā)揮社會的調節(jié)功能,，就能夠有效協調知識產權市場這只看不見的手與政府這只看得見的手之間的關系,。美國,、日本、法國,、德國和韓國的做法就是范例,。要確保社會發(fā)揮對知識產權市場監(jiān)管的作用，就必須建立相應的組織機構和服務機構,。這樣的組織機構大體可以分為四種類型：

 

1．行業(yè)組織

 

行業(yè)組織是聯系政府和企業(yè)的橋梁和紐帶,，在協調企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與社會之間相互關系方面也起著重要作用,。[32]與政府相比,，行業(yè)組織更能了解其行業(yè)會員的實際情況和知識產權需求，也最了解本行業(yè)的知識產權狀況,，最能代表本行業(yè)的利益,，及時給予幫助和服務，因此行業(yè)組織對本行業(yè)的監(jiān)管是知識產權市場監(jiān)管的重要一環(huán),。2006年發(fā)布的《中國保護知識產權行動計劃》明確提出：“建立健全市場中介機構和行業(yè)組織,。加強調查研究，提出鼓勵和扶持中介機構建立和發(fā)展的政策措施,。積極支持,、鼓勵行業(yè)協會和社會中介組織開展工作，充分發(fā)揮他們在服務社會,、服務產業(yè)的重要作用,，逐步形成政府監(jiān)督管理、社團自我維權,、企業(yè)依法經營的良性互動關系,?！边@表明我國政府已經意識到了行業(yè)組織的重要性。

 

世界各國在發(fā)展科技,、經濟和強化知識產權制度過程中,，都把充分發(fā)揮行業(yè)組織的作用作為一個戰(zhàn)略考慮。美國從20世紀80年代開始,，著手實行知識產權發(fā)展戰(zhàn)略,，對知識產權制度進行改革，其中就著重加強了行業(yè)協會在知識產權立法咨詢和保護中的作用,。日本在2002年提出了“知識產權立國”的口號,，企業(yè)重視利用專利，政府修改法律提供環(huán)境,，行業(yè)協會提供專業(yè)服務,，這被認為是日本產業(yè)結構根本轉換和發(fā)展轉變的方式性革命。[33]

 

行業(yè)組織對知識產權市場監(jiān)管和知識產權保護的作用,，遠超過知識產權市場自身的作用與政府的監(jiān)管作用,。例如，美國唱片業(yè)協會,，對唱片相關市場的監(jiān)管就非常有用,。該協會對相關市場（不僅是國內市場，而且包括國外市場）進行適時調查研究,，及時向政府和知識產權主體通報信息,，提供數據，提出建議,，尤其是針對具體問題提出非常有用的解決方案,，使很多問題得以快速解決。而這些信息,、數據和建議,，政府無力去做，知識產權主體無法去做,，但是,，行業(yè)協會可以做。再例如,，韓國的專利代理人協會,，其主要致力于對各國知識產權制度進行調查研究，就知識產權法律和程序的立法及解釋等事宜向相關部門提出建議,；出版知識產權制度及業(yè)務相關圖書及刊物,；對會員間業(yè)務糾紛調解處理；促進知識產權國際交流,，進行知識產權相關培訓及實習,，這些職能w良好地彌補了政府職能的不足,。韓國貿易協會成立的“出口商品仿制品綜合應對中心”，也很值得我們學習和借鑒,。該中心的主要業(yè)務包括：提供法律相關咨詢,；面對中小企業(yè)舉辦關于預防知識產權被侵權及侵權后應對措施的培訓與宣傳活動；在侵權高發(fā)國家雇傭打擊侵權的專業(yè)中介打擊當地的知識產權侵權行為,，調查民間企業(yè)在海外維權的成功案例,，并積極宣傳其經驗[34]，這些對于企業(yè)在“走出去”過程中應對海外侵權和海外侵權訴訟非常有幫助,。

 

我國并不是沒有行業(yè)組織,，只是存在明顯缺憾，行業(yè)組織的作用無法得到充分的發(fā)揮,。一是行業(yè)組織的覆蓋面不充分,，行業(yè)協會人會率低，代表性差,，導致行業(yè)組織作為行業(yè)代言人的地位受到質疑,，[35]難以發(fā)揮其監(jiān)管職能。二是職能定位不清,。我國大部分行業(yè)組織主要是由政府部門轉型而來或者由政府組建,，具有濃重的行政色彩。更為重要的是行業(yè)協會在法律定位上不明確,，導致其在自律管理中陷于尷尬處境,。我國現在的行業(yè)組織采取雙重管理模式，即由作為登記管理部門的民政部門和作為業(yè)務主管部門的專業(yè)管理部門共同管理,，賦予了業(yè)務主管部門幾乎是無限的權力和責任，[36]以致行業(yè)組織成為政府的附屬機構,，既不能反映行業(yè)利益,，也不能為行業(yè)提供應有的服務，更不能在政府和企業(yè)之間發(fā)揮橋梁和紐帶作用,。三是法律依據不足,，自律手段缺乏。我國目前尚無關于行業(yè)協會的專門法規(guī),，行業(yè)協會的設立都是依據國務院頒發(fā)的《社會團體登記管理條例》,，現行法規(guī)對行業(yè)協會的法律地位、作用,、職能缺乏明確界定,。同時，由于行業(yè)自律都是靠制定行規(guī)和公約,，故缺乏監(jiān)督和處罰手段,。這些都極大地制約了行業(yè)協會監(jiān)管作用的發(fā)揮,。

 

要改變我國行業(yè)組織的現狀，使之能夠充分發(fā)揮作用,，就要從以下幾個方面著手：（1）完善立法,。目前行業(yè)組織遇到的最大問題，就是無法可依,，無章可循,。目前行業(yè)組織僅憑《社會團體登記管理條例》運作，法律地位不明確,，合法性難以保證,，這一方面使得行業(yè)組織公信力降低，另一方面也導致了行業(yè)組織職能不清,、作用不明,，已經成為影響行業(yè)組織健康發(fā)展、實施自律監(jiān)管的重要制約因素,。因此要完善市場監(jiān)管體系構建,，一定要對行業(yè)組織的法律地位、職能定位等問題以法律或者政策的形式做出明確規(guī)定,，修改現行的社團管理條例或制定《行業(yè)協會法》,，使行業(yè)組織步人規(guī)范發(fā)展軌道。（2）政府轉變職能,，逐步放權,。市場經濟快速發(fā)展，決定了行業(yè)協會要在市場經濟中發(fā)揮應有的作用,。[37]西方發(fā)達國家對國內市場的控制和保護,，一般采用“政府放開，市場管住”的策略,，這并非否認政府對市場的監(jiān)管作用,，而是需要政府做好職能的轉化工作。行業(yè)組織作為承接職能轉換的一個重要載體,，是政府退出機制的著陸點,。政府職能的轉變體現在兩個方面，一個是把本應屬于行業(yè)組織的社會職能,，如行業(yè)標準的制定,、行業(yè)資質的考核等，放權給行業(yè)協會,，二是把行業(yè)知識產權文化建設事務,，盡可能地交給行業(yè)協會。通過政府職能的轉變,，幫助行業(yè)協會確立其權威地位,，使其真正做到公正獨立,、規(guī)范運作，實現行業(yè)協會與政府完全脫鉤,，充分發(fā)揮其自律監(jiān)管功能,。（3）加強行業(yè)組織自身建設。除去外部法制環(huán)境和相關機制的因素,，行業(yè)組織能否真正發(fā)揮監(jiān)管作用,，還需要行業(yè)組織加強自身建設。首先要從觀念上進行轉變,，擺脫依賴政府的心理,，針對我國經濟的新情況新形勢，增強改革和創(chuàng)新意識,。其次要加強對行業(yè)的服務,，服務是行業(yè)組織的主要職能，也是行業(yè)組織能否獲得行業(yè)認可的關鍵,。行業(yè)組織必須不斷擴大其在行業(yè)中的覆蓋面,，增強組織的代表性；通過掌握全面完善的信息,，加強與企業(yè),、政府以及社會各方面的聯系，來提高行業(yè)組織的協調能力,，更好地為企業(yè)服務,。再者，還要進行人員隊伍專職化,，提高行業(yè)組織的專業(yè)水平,，對現有人員進行專業(yè)培訓，吸納專業(yè)人才,，以滿足行業(yè)協會發(fā)展和應有職能的需要,。

 

2．民間組織

 

知識產權民間組織對知識產權監(jiān)管具有重要作用。例如,，專利代理機構、商標代理機構,、高等院校的知識產權研究機構,、專利轉讓代理機構以知識產權聯合會，[38]都能在某個方面對知識產權市場進行適度監(jiān)管,。例如,，專利代理機構依照《專利代理條例》與《專利代理管理辦法》規(guī)定，全面實行獨自經營,，服務于專利申請,，發(fā)揮推動創(chuàng)新成果轉化為自主知識產權的積極作用,。深圳市知識產權聯合會作為全國首個大型知識產權社團組織，構建作品著作權登記,、知識產權糾紛調解,、知識產權托管三大市場服務平臺?？梢?，民間組織所具有的市場監(jiān)管主體作用沒有得到充分發(fā)揮，主要原因在于監(jiān)管機制存在缺陷,。

 

國外專利代理機構的設置和運作更注重人本化管理和服務代理人,，專門對新技術進行確認并把潛在的買賣雙方召集在一起，促進技術轉移,。國外科研機構和高校普遍采取知識產權集中管理模式,，知識產權管理與技術轉移一體，且具有投資功能,。美國政府對于高校的管理是一種間接式管理,，這種間接管理是通過由社會各界人士與大學組成的中介組織來管理，它充當了政府與大學之間聯系的橋梁,，以平衡國家,、社會與個人之間的利益。在日本,，由于政府對高校管理干預過多,，導致20世紀的日本國立大學出現生存危機。20世紀后期,，日本國立大學進行法人化改革,，使國立大學從政府的控制之下解脫出來，成為獨立法人,，由此獲得了充分的辦學自由,，以促進大學的活性化發(fā)展。

 

我國的民間組織想要發(fā)揮其對知識產權市場的監(jiān)管作用,，需要正確處理好與知識產權行政管理部門的關系,。[39]一是加強政府引導。政府依據法律法規(guī),，從根源引導機構自身機制健全,，規(guī)范民間組織運營方式，加大投入幫助強化國民的專利保護意識在社會的普及,，推動專利,、商標代理等制度的發(fā)展，促進高等院校知識產權研究機構發(fā)揮作用，從而優(yōu)化民間組織監(jiān)管的市場環(huán)境,；二是鞏固民間組織獨立市場地位,。如今“分散化公共治理”理念席卷全球，即在政府的核心公共服務部門之外設立大量的具有一定獨立性的公共組織,，獨立市場監(jiān)管機構的運行實質是政府職能分權的重要標志,，是“分散化公共治理”理念的實踐嘗試。之前我國政府主導的監(jiān)管便是“集中治理”的主要體現,，那樣不僅容易導致政府集權,，滋生腐敗，而且不能讓市場資源得到更好利用,。鞏固民間組織的獨立市場地位,，才能充分發(fā)揮其市場監(jiān)管作用。

 

3．半官方機構

 

半官方機構就是指一些由政府創(chuàng)立的機構,、委員會,、法團或組織，其編制雖與政府相似,，但并不屬于政府的一部份,。半官方機構的資金一般來源于國家預算，但不占用政府編制,，既可以保證機構簡潔專業(yè)化,，又可以促進成員積極創(chuàng)新。我國目前設立的著作權集體管理組織如中國音樂著作權協會,、中國攝影著作權協會,、中國電影著作權協會、中國文字著作權協會等都屬于半官方機構,，對著作權保護和監(jiān)管具有很好的作用,。[40]

 

但我國的著作權集體管理組織行政色彩較濃，在集體管理組織的相關立法中有大量的行政干預,，對其組織形式,、數量、運行方式甚至設立分支機構都進行了嚴格的規(guī)定,。著作權集體管理組織作為市場主體并沒有完全自主參與到市場之中,，官方性質較重，阻礙了其在市場中發(fā)揮監(jiān)管作用,。

 

縱觀國外半官方機構,，大多具有較強的自主性，在較寬松的環(huán)境下擁有獨立權限,，發(fā)揮作用。[41]例如，美國國際貿易委員會簡稱ITC,，是一個獨立的,、非黨派性質的準司法聯邦機構，其前身為1916年創(chuàng)建的美國關稅委員會,。國際貿易委員會的職責范圍包括：判定美國內行業(yè)是否因外國產品的傾銷或補貼而受到損害,；判定進口對美國國內行業(yè)部門的影響；對某些不公平貿易措施,，如對專利,、商標或版權的侵權行為，采取應對措施,；對貿易和關稅問題進行研究,；就貿易與關稅問題向總統、國會和其它政府機構提供技術性信息和建議,。2003年10月1日組建成立的日本貿易振興機構,，為獨立法人，其職能包括支援日本企業(yè)在中國開展投資或貿易活動,，向他們提供中國政策法規(guī)的相關信息,，協助解決企業(yè)所面臨的法律、勞務,、稅務和知識產權保護等問題,，在開拓市場、采購零部件和原材料,、與中國企業(yè)開展合作,、使用人才等方面提供幫助。在該機構內部專門設立知識產權部,，對進人中國的日本企業(yè)的商標,、專利等知識產權保護活動進行支援，同時對中國日本商會知識產權問題小組等日資企業(yè)的需求進行總結,。

 

綜上所訴,，我國的半官方機構已經基本建立，但想要充分發(fā)揮其市場監(jiān)管作用仍需要做到以下兩點：一是適度做到“去官方化”,。我國很多半官方機構的設置,、運行實際上仍然由政府進行控制，在市場監(jiān)管時會受到諸多限制,。只有保證政府宏觀指導的基礎上清除微觀控制與限制,，讓其真正發(fā)揮市場主體作用。二是適當“趨市場化”,。趨市場化有助于實現半官方機構的設立宗旨,。從數量上看,，我國的半官方機構不算少，著作權集體管理組織便有四個,，從權利人與集體管理組織之間的授權合同來看,，集體管理組織實質上通過合同取得了依照自身意志管理作品的權利，同時要求其以善良管理人的注意及勤勉等義務,，采取滿足權利人利益最大化的許可使用方式,，而這一切均必須在市場化運作的框架下方能實現。在這些著作權集體管理組織中,，市場化最成功的是音著協,。音著協在自身運作過程中引人市場化的商業(yè)運營機制，即先由作為權利人的部分唱片公司自籌資金投入,，用于維權,、曲庫建設、宣傳,、許可,、市場稽核等，然后再收取版稅逐步回籠成本,。[42]這樣不僅獲得市場收益,，還能鞏固市場主體地位，進一步進行市場監(jiān)管,。

 

4．其他社會服務機構

 

我國的12312知識產權舉報投訴中心,、知識產權維權援助中心、知識產權融投資服務中心等屬于為知識產權保護與監(jiān)管提供服務的機構,。知識產權舉報投訴服務中心分布于31個省,、自治區(qū)、直轄市和新疆生產建設兵團,、5個計劃單列市以及經濟較為發(fā)達,、知識產權擁有量較多、外商投資企業(yè)比較集中的溫州,、汕頭,、義烏等13個重點地區(qū)。其主要職責是為權利人和社會公眾提供保護知識產權方面的咨詢服務,；指導權利人依法向有關知識產權處理機關進行投訴,；接收社會公眾對侵犯知識產權案件線索的舉報；將權利人和社會公眾的有關舉報和投訴送達相關行政執(zhí)法機關或公安機關,；向有關執(zhí)法機關了解重要案件辦理情況,。[43]知識產權維權援助中心是由國家知識產權局批準設立，受各省知識產權局管理,，為社會公眾,、企事業(yè)單位等提供知識產權維權援助的公益機構?，F在，經國家知識產權局批復成立的知識產權維權援助中心已達76家,，分布遍及全國29個省,、直轄市、自治區(qū),。[44]

 

由上可知，我國知識產權社會服務機構初具規(guī)模,，在知識產權市場監(jiān)管方面有著天然的優(yōu)勢,。與知識產權行政管理部門相比，它們更加貼近社會現實,，了解市場主體的迫切需要,，可以針對性地采用靈活對策進行監(jiān)督和服務。因此,，社會服務機構要發(fā)展壯大,，形成完整的社會服務體系，應借鑒日本和韓國的做法,，為市場主體提供公共服務外包,。

 

在日本和韓國，很多政府公共服務類工作都是政府和社會服務機構合作完成的,，具體合作形式就是公共服務外包,。[45]例如，韓國知識產權局將企業(yè)援助,、知識產權宣傳普及,、各類發(fā)明創(chuàng)新激勵活動、專利信息傳播等都委托給韓國貿易振興會,。韓國知識產權局僅提出服務要求,，解決工作資金，實施監(jiān)督和考評,。日本經濟產業(yè)省利用貿易振興會的海外網絡,，向其委托知識產權侵權仿冒案調查職能。對于大學的知識產權管理服務,、區(qū)域專利信息服務,、專利地圖服務等工作，也大都是委托社會服務機構完成的,。[46]我國目前實踐中也有了類似的做法,，比如商務部組建的企業(yè)知識產權海外援助中心，就委托了中國國際電子商務中心在其指導下承擔維權援助中心的日常工作,。[47]日韓采取這一做法固然有其歷史原因,，但對于我國加強知識產權保護,、提高市場監(jiān)管水平、轉變政府職能來說,，是一個可能的方向,，應加以借鑒。

 

【注釋】：

[1]參見張先恩主編：《科技創(chuàng)新與強國之路》,，化學工業(yè)出版社2010年版,，第239頁。

[2]參見朱雪寧著：《國內信息資源市場政府監(jiān)管研究》,，世界圖書出版公司2011年版,，第24頁。

[3]參見吳國平：《中國知識產權戰(zhàn)路中的政府角色》,，載《知識產權》2006年第6期,。

[4]參見吳漢東：《中國知識產權法制建設的評價與反思》，載《中國法學》2009年第1期,。

[5]參見楊雄文,、肖尤丹：《知識產權法市場本體論—兼論知識產權制度價值的實現》，載《法學家》2011年第5期,。

[6]參見柳勁松：《行業(yè)組織市場監(jiān)管職能研究》,，華中師范大學出版社2009年版，第23頁,。

[7]參見孟鴻志主編：《知識產權行政保護新態(tài)勢研究》,，知識產權出版社2011年版，第52頁,。

[8]參見肖尤丹：《面向國際知識產權戰(zhàn)略實施的知識產權管理及其促進政策》,，載《中國科學院院刊》2013年第4期。

[9]參見吳漢東：《中國知識產權法制建設的評價與反思》,，載《中國法學》2009年第1期,。

[10]參見劉玉安：《制度與問題知識產權的政府管理》，上海三聯書店2009年版,，第134-143頁,。

[11]參見劉玉安：《制度與問題知識產權的政府管理》，上海三聯書店2009年版,，第125-132頁,。

[12]知識產權市場是文化是市場，文化的自主性排斥國家的過度干預,。在知識產權市場監(jiān)管中,，行業(yè)組織自我監(jiān)督是市場監(jiān)管的重要內容。參見喻文光：《文化市場監(jiān)管模式研究—以德國為考察中心》,，載《環(huán)球法律評論》2013年第3期,。

[13]參見《中國人為什么不能掌握核心技術》,，資料來源于：http://It.cjdby.net/thread-1139130-1-1.html，訪問時間：2014年9月4日,。

[14]參見國家知識產權局專利局實用新型審查部編著：《中國專利典型案例啟示錄（實用新型篇）》（第二版）,，知識產權出版社2014年版，第313頁,。

[15]參見程振彪：《大質量觀：中國汽車應有的質量理念》,，機械工業(yè)出版社2014年版，第20,81頁,。

[16]參見高世楫,、陳偉、張安：《我國公共服務改革和發(fā)展中的政府監(jiān)管問題》,，載馬洪、王夢奎主編：《中國發(fā)展研究國務院發(fā)展研究中心研究報告選2006年版》,，中國發(fā)展出版社2006年版,，第88頁。

[17]參見全國彤：《中國企業(yè)海外亮劍—入世后中國企業(yè)應對重大涉外知識產權糾紛案例匯編及評論》,，北京教育出版社2007年版,，第227-228頁。

[18]參見龍柯宇：《檻用知識產權市場支配地位的反壟斷規(guī)制》,，西南財經大學2012年度博士學位論文,。

[19]參見吳漢東：《中國知識產權法制建設的評價與反思》，載《中國法學》2009年第1期,。

[20]參見劉玉安：《制度與問題：知識產權的政府管理》,，上海三聯書店2009年版，第156頁,。

[21]參見周勝生：《論知識產權強國視角下的中國專利數量》,，載《知識產權》2014年第11期。

[22]參見《發(fā)改委談處罰高通：消費者會受益手機降價需時間》,，載中國新聞網：http：//www.chinanews.comlit（2015/02-10/7050982.sbtml,訪間時間：2014年10月9日,。

[23]參見楊玉梅：《企業(yè)商標戰(zhàn)略與核心競爭力的提升》，載《中共云南省委黨校學報》2007年第1期,。

[24]參見李永明,、鄭淑云、洪俊杰：《論知識產權行政執(zhí)法的限制—以知識產權最新修法為背景》,，載《浙江大學學報》2013年第5期,。

[25]參見陳明媛：《論市場經濟環(huán)境下知識產權行政管理部門的職能轉變》，載《知識產權》2015年第1期,。

[26]參見易繼明：《構建集中統一的知識產權行政管理體制》,，載《清華法學》2015年第6期,。

[27]參見陳明媛：《論市場經濟環(huán)境下知識產權行政管理部門的職能轉變》，載《知識產權》2015年第1期,。

[28]參見《新加坡成立傳媒發(fā)展管理局》,，載《出版經濟》2002年第8期。

[29]參見陳曉云：《韓國網絡治理現狀及啟示》,，載《新聞與傳播研究》2010年第6期,。

[30]參見戴斌、吳雪峰：《論知識產權市場中的政府角色》,，載《華東經濟管理》2010年第5期,。

[31]參見王肅：《知識產權激勵機制：法律、市場與政府》,，載《武漢職業(yè)技術學院學報》2011年第3期,。

[32]參見柳勁松：《行業(yè)組織市場監(jiān)管職能研究》，華中師范大學出版社2009年版,，第63頁,。

[33]鄧忠華：《行業(yè)協會在知識產權保護中的作用》，載《中華商標》2007年第4期,。

[34]參見《韓國知識產權環(huán)境研究》,，載中國專利保護協會官網：http：//www.ppac.org.cnluploadfde/2013/0225/韓國.pdf,訪問日期：2014年11月10日。

[35]參見靳晶晶：《我國行業(yè)協會的問題及對策—以物業(yè)管理行業(yè)協會為例》,，內蒙古大學2012年度碩士學位論文,。

[36]康曉光：《行業(yè)協會何去何從？》,，載《中國改革》2001年第4期,。

[37]文成縣工商局張旭飛：《淺談行業(yè)協會的自律與市場監(jiān)管體系構建》，載溫州市工商行政管理局：http：//www.wenzhou3l5.gov.cn/view_info.php?info_id=18827,。訪問時間：2014年11月10日,。

[38]參見《深圳市知識產權聯合會成立》，載深圳特區(qū)報：http:/sztgb.sznews.com/html/2014-04/18fcontent_2845506.htm,。訪間時間：2014年11月10日,。

[39]參見中國（海南）改革發(fā)展研究院編：《聚焦中國公共服務體制》，中國經濟出版社2006年,，第281頁,。

[40]參見范亞敏：《半官方社團的發(fā)展與規(guī)范—以上海音樂家協會為例》，上海交通大學2012年度碩士學位論文,。

[41]日本政府鼓勵企業(yè)進行海外礦產資源開發(fā)時就充分發(fā)揮了半官方機構的作用,。參見楊琳：《“半官方機構”發(fā)揮關鍵作用》，載《中國礦業(yè)報》，2012年2月9日B04版,。

[42]參見王華：《我國著作權集體管理制度的困境與出路—以利益平衡為視角》,，武漢大學2013年度博士學位論文。

[43]參見司思,，孫斌：《50個知識產權舉報投訴服務中心最新設立》,，載《中國經貿》2007年第1期。

[44]參見《全國知識產權維權援助工作取得新突破》,，載國家知識產權局網：http：//www.sips.gov.cnfmtjj12015/201508/t20150812 1158953.html,。訪問日期：2016年4月9日。

[45]參見劉玉安：《制度與問題：知識產權的政府管理》,，上海三聯書店2009年版,，第120, 122頁。

[46]參見《jetro日本貿易振興會》,，載JETRO官網：https://www.jetro.go.jp/,。訪問日期：2014年11月15日。

[47]參見胡平：《企業(yè)知識產權海外維權援助制度研究》,，湖南師范大學2012年度碩士學位論文,。