“永恒印記”商標(biāo)案在業(yè)界引發(fā)了關(guān)于中英譯文商標(biāo)之間的近似性的爭(zhēng)論,。本文從外文商標(biāo)如何形成中文商標(biāo)入手進(jìn)行分析,，并且結(jié)合外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)本質(zhì)、外文商標(biāo)的中文表達(dá)中的創(chuàng)造性因素分析以及中文商標(biāo)在中國(guó)市場(chǎng)中的作用等方面入手,，對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討,。

 

一、中外譯文商標(biāo)近似性沖突問(wèn)題的法律基礎(chǔ)和司法實(shí)踐

 

（一）法律基礎(chǔ)

 

本文中的中外譯文商標(biāo)近似性沖突是指在先外文商標(biāo)和被指稱(chēng)為該在先外文商標(biāo)的譯文的中文商標(biāo)之間的沖突,。

 

根據(jù)《商標(biāo)法》[1]的規(guī)定，我國(guó)的商標(biāo)申請(qǐng)采用先申請(qǐng)?jiān)瓌t,，體現(xiàn)商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t的法律基礎(chǔ)有《商標(biāo)法》的第30條和第31條,。

 

“永恒印記”商標(biāo)案[2]中法院判決的依據(jù)是2001年修正的《商標(biāo)法》[3]第28條,，其內(nèi)容與2013年修正的《商標(biāo)法》第30條相同。

 

（二）當(dāng)前的司法實(shí)踐

 

根據(jù)在先的相關(guān)判例,，例如“永恒印記”商標(biāo)案一審判決,，“通常而言，商標(biāo)近似是指訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較,，其文字的字形,、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似,，或者其立體形狀、顏色組合近似,，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與引證商標(biāo)的商品或服務(wù)有特定的聯(lián)系[4]”,。

 

在一審判決中，除了商標(biāo)近似性的判斷,，法院還進(jìn)一步闡述了判斷在類(lèi)似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)的綜合考慮[5],，在本文中討論的中外譯文商標(biāo)近似性沖突，僅僅針對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)自身是否構(gòu)成相近似進(jìn)行討論,，不涉及商品或服務(wù)是否類(lèi)似,，或者默認(rèn)在商品或服務(wù)的類(lèi)似性上沒(méi)有爭(zhēng)議。

 

“永恒印記”商標(biāo)案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是中文商標(biāo)“永恒印記”[6]與外文商標(biāo)“FOREVERMARK”[7]在標(biāo)識(shí)上是否構(gòu)成相近似,。關(guān)于該爭(zhēng)議焦點(diǎn),，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的觀點(diǎn)與一審法院（及二審法院）的觀點(diǎn)不一致，不過(guò)僅從商評(píng)委裁定和一審法院判決中的說(shuō)理來(lái)看,，這種不一致似乎是主觀判斷結(jié)論不同導(dǎo)致的,，而沒(méi)有具體的說(shuō)理分析上的區(qū)別。

 

在商評(píng)委裁定和一審判決中,，是否構(gòu)成近似的結(jié)論性意見(jiàn)的基礎(chǔ)都是相同的,，即“‘FOREVER’及‘MARK’均為常見(jiàn)的英文單詞，其中‘FOREVER’具有‘永遠(yuǎn),、永恒,、永久、常常,、始終’等含義,，‘MARK’具有‘標(biāo)志、分?jǐn)?shù),、痕跡,、記號(hào)’等含義”。商評(píng)委裁定中的主觀性意見(jiàn)是：“爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)一,、二在呼叫,、字形等方面區(qū)別明顯,，含義上亦無(wú)證據(jù)證明在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)已經(jīng)與‘FOREVERMARK’形成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系”，而一審判決中針對(duì)同樣基礎(chǔ)的主觀性意見(jiàn)是：“可見(jiàn),，相關(guān)公眾很容易將‘FOREVERMARK’認(rèn)讀為‘永恒印記’,。二審判決維持了一審判決。

 

上述商評(píng)委裁定與一審判決中針對(duì)的是構(gòu)成近似的主觀判斷上的不一致,，更深層次的問(wèn)題是如何確定外文商標(biāo)的中文保護(hù)范圍的邊界,。

 

二、對(duì)外文商標(biāo)如何形成中文商標(biāo)的分析

 

爭(zhēng)議的中文商標(biāo)常常被指稱(chēng)為是外文商標(biāo)的翻譯,，對(duì)此,，可以從外文商標(biāo)在進(jìn)入我國(guó)時(shí)是如何由外文商標(biāo)形成中文商標(biāo)來(lái)分析，借此探討外文商標(biāo)和中文商標(biāo)之間的關(guān)系,。

 

（一）選取與外文商標(biāo)相對(duì)應(yīng)的中文商標(biāo)的常見(jiàn)方法

 

1.直譯

 

直譯,，即借助字典等直接翻譯。通常上是選取外文文字在字典上的最常用含義,，例如美國(guó)蘋(píng)果公司的商標(biāo)“Apple”,，采用的就是直接翻譯“蘋(píng)果”作為中文商標(biāo)。采用直譯的方式,，通常能夠明顯地看出外文商標(biāo)與中文商標(biāo)之間的直接對(duì)應(yīng)關(guān)系,，作為譯文的中文商標(biāo)在中文表述上的選擇自由度很小。

 

2.音譯

 

音譯,，即選擇與外文發(fā)音中的各音節(jié)相對(duì)應(yīng)的中文文字來(lái)形成中文商標(biāo),。音譯方式能夠保持外文商標(biāo)與中文商標(biāo)在發(fā)音上的對(duì)應(yīng)性，從而通過(guò)發(fā)音形成外文商標(biāo)與中文商標(biāo)之間的聯(lián)系,。例如,，外文商標(biāo)“Honeywell”的中文商標(biāo)是“霍尼韋爾”，采用的不是其含義“蜜井”而是其發(fā)音,。在中文中,，對(duì)應(yīng)于相同發(fā)音的文字往往有多個(gè)，而這些同音字的字形和含義卻常常千差萬(wàn)別,。音譯方式在中文文字選擇上具有較大的自由度,。

 

3.意譯

 

意譯，這種方式通常是選取外文商標(biāo)的含義本質(zhì),，但是又不局限于字典譯文的限制,，根據(jù)具體因素例如語(yǔ)境或想要傳達(dá)的信息等，稍加修飾后形成中文商標(biāo),。例如,，法國(guó)的化妝品品牌，其法文商標(biāo)是“LA MER”，含義是“大?！?。如果采用直譯,，似乎缺少一些意味,，而若是采用音譯，將會(huì)失去其原文所蘊(yùn)含的含義,。其中文商標(biāo)為“海藍(lán)之謎”,，可謂一個(gè)意譯方式的經(jīng)典示例。意譯方式提供了中文商標(biāo)在文字選擇上的較大的選擇自由度,，但是通過(guò)意譯方式選擇一個(gè)理想的中文商標(biāo)的難度也非常大,，往往更需要?jiǎng)?chuàng)造性的智慧。

 

4.意譯與與音譯的的組合方式

 

采用意譯與音譯的組合方式,，通常發(fā)音和含義均為外文商標(biāo)與中文商標(biāo)之間的直接聯(lián)系點(diǎn),。例如，外文商標(biāo)“LOCK & LOCK”及其中文商標(biāo)“樂(lè)扣樂(lè)扣”之間就是典型的意譯和音譯組合方式的對(duì)應(yīng)關(guān)系,。意譯與音譯組合方式為中文商標(biāo)的選取提供了更為廣闊的選擇空間,，與直譯和音譯相比，其所要求的創(chuàng)造性程度也更高,。

 

5.臆造翻譯

 

這種方式屬于任意性翻譯,，嚴(yán)格意義上講，這種方式已經(jīng)不能稱(chēng)之為翻譯了,。例如,，日本品牌的外文商標(biāo)“Kao”和中文商標(biāo)“花王”之間不論發(fā)音上還是含義上都沒(méi)有直接聯(lián)系。

 

針對(duì)上述這些從外文商標(biāo)形成中文商標(biāo)的方式,，不同的方式所具有的譯文選取自由度不同,，同時(shí)，不同的方式中所需要作出的譯文表達(dá)的創(chuàng)造性也不同,。

 

（二）外文商標(biāo)中原文的屬性與翻譯自由度與譯文表達(dá)創(chuàng)造性的關(guān)系

 

1.外文商標(biāo)中文字?jǐn)?shù)量的分析

 

從外文商標(biāo)來(lái)看,，外文商標(biāo)中原文的字?jǐn)?shù)通常對(duì)翻譯自由度和譯文表達(dá)創(chuàng)造性有直接的影響。對(duì)于一個(gè)單詞的情況,，通常翻譯自由度較低,，由于翻譯空間非常有限，譯文表達(dá)創(chuàng)造性也不高,。對(duì)于兩個(gè)單詞的情況,，翻譯自由度提高了，相應(yīng)地譯文表達(dá)創(chuàng)造性也提高了,，其表現(xiàn)形式可以是復(fù)合詞形式,，也可能是詞組形式。例如，面包店的品牌“BreadTalk”的中文譯文商標(biāo)是“面包新語(yǔ)”,，而雜志品牌“MoneyTalks”的中文譯文商標(biāo)是“錢(qián)經(jīng)”,，其中的“Talk”的表達(dá)完全不同，與其基本含義“說(shuō)”,、“談話(huà)”,、“講話(huà)”、“交談”等并不相同,，但是與相應(yīng)商標(biāo)整體以及所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品,、服務(wù)非常契合，這兩個(gè)中文譯文商標(biāo)都體現(xiàn)了較高的譯文表達(dá)創(chuàng)造性,。對(duì)于三個(gè)或以上單詞的情況,，翻譯自由度進(jìn)一步提高了，不過(guò)譯文表達(dá)創(chuàng)造性取決于所選擇的譯文自身,，若是直接翻譯原文表達(dá)而來(lái),，其譯文表達(dá)創(chuàng)造性也并不一定高。一個(gè)比較典型的例子是耐克公司的“just do it”,，可以直譯成“就去做吧”或者“就這么干吧”,，也可以意譯成“想做就做”，進(jìn)一步還可以表述成“該出手時(shí)就出手”,。

 

2.外文商標(biāo)中文字的性質(zhì)

 

外文商標(biāo)中的文字的性質(zhì)對(duì)翻譯自由度和譯文表達(dá)創(chuàng)造性也會(huì)產(chǎn)生影響,。外文商標(biāo)中的文字是該語(yǔ)種中的常用詞、生僻詞或者臆造詞,，相應(yīng)地,，其翻譯自由度大小不同，有可能譯文表達(dá)創(chuàng)造性也不同,。

 

三,、外文商標(biāo)應(yīng)獲得的中文保護(hù)范圍的邊界

 

（一）對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)的分析

 

按照當(dāng)前的司法實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于文字商標(biāo)來(lái)講,，對(duì)比的主要內(nèi)容是外文商標(biāo)與中文商標(biāo)在文字的字形,、讀音、含義三方面的比較,。

 

從字形上看,，由于外文商標(biāo)與中文商標(biāo)在字形上有較大差別，這方面的對(duì)比結(jié)果是比較明確的,。從讀音上看,，若不是采用音譯方式，則兩者之間在讀音上會(huì)有很大差別,。若是采用音譯方式,，兩者之間雖然在讀音上有相近之處，但是由于語(yǔ)言不同，通常從中文商標(biāo)上難以確定其對(duì)應(yīng)的外文商標(biāo)是什么,。例如僅從中文商標(biāo)“蜜思蜜[8]”來(lái)看,，不能確定其是否是外文商標(biāo)“miss me”[9]的譯文。從含義上看,，對(duì)于采用直譯,、意譯或相應(yīng)組合方式，外文商標(biāo)和中文商標(biāo)之間在含義上有一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系,，“永恒印記”商標(biāo)案涉及的就是這種情形,。

 

對(duì)于“永恒印記”商標(biāo)案涉及的情形,，兩者之間在字形與讀音上有較大差別,，其間的聯(lián)系就在于含義部分。由于通常情況下,，文字商標(biāo)之間是否構(gòu)成相近似的判斷是在文字的字形,、讀音、含義三方面上的綜合判斷,，在字形和讀音上有較大差別的情況下,，應(yīng)該要求在含義上有非常強(qiáng)的聯(lián)系。那么在含義上存在多強(qiáng)的聯(lián)系才能足以認(rèn)定中文商標(biāo)和外文商標(biāo)構(gòu)成相近似呢,？

 

在一些判決中,，法院提到了中外文商標(biāo)標(biāo)識(shí)之間是否形成對(duì)應(yīng)關(guān)系的考慮。例如,，在喬丹案[10]中,，法院認(rèn)為：“判斷外文商標(biāo)與中文標(biāo)志是否近似，需考慮中國(guó)相關(guān)公眾的認(rèn)知情況和外文商標(biāo)與中文標(biāo)志之間是否形成對(duì)應(yīng)關(guān)系等因素,，且應(yīng)以被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日為判斷的時(shí)間截點(diǎn)”,。

 

在“永恒印記”商標(biāo)案的二審判決中，法院也討論了對(duì)應(yīng)關(guān)系,，認(rèn)為“在判斷外文商標(biāo)與中文商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí),，不應(yīng)以唯一對(duì)應(yīng)性作為標(biāo)準(zhǔn)，只要含義互相呼應(yīng),，就有可能構(gòu)成近似[11]”,。這種觀點(diǎn)直接否定了商評(píng)委裁定中的以是否形成唯一對(duì)應(yīng)性作為判斷兩者標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從中也可以看出,，其中的對(duì)應(yīng)關(guān)系并不是指中外文商標(biāo)標(biāo)識(shí)之間的唯一對(duì)應(yīng)性,。

 

與上述“永恒印記”商標(biāo)案的二審判決中關(guān)于對(duì)應(yīng)關(guān)系的分析不同，喬丹案的二審法院認(rèn)為,，“被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)的標(biāo)志在讀音,、字形、整體視覺(jué)效果等方面存在較大差異”，而該案中,，根據(jù)人名的翻譯[12],，中文商標(biāo)的文字“喬丹”與外文商標(biāo)中的文字“Michael jordan”中的“jordan”應(yīng)該是對(duì)應(yīng)的[13]。從喬丹案的判決中分析,，在判斷中外文商標(biāo)標(biāo)識(shí)之間的近似性時(shí),，含義上的對(duì)應(yīng)關(guān)系只是一個(gè)考慮因素。

 

據(jù)此,，進(jìn)一步的問(wèn)題是,，外文商標(biāo)與中文標(biāo)志之間是否形成對(duì)應(yīng)關(guān)系是認(rèn)定相近似的充分條件還是必要條件。根據(jù)“永恒印記”商標(biāo)案的判決,，似乎是充分條件,，而根據(jù)喬丹案的判決，似乎又僅為必要條件,。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考,，還需要進(jìn)一步考慮外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)的本質(zhì)。

 

（二）外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)的本質(zhì)

 

外文商標(biāo)在中國(guó)申請(qǐng)或注冊(cè)后,，雖然與中文在語(yǔ)言上不同,，但是仍然能夠在中文領(lǐng)域獲得一定的領(lǐng)地，這個(gè)領(lǐng)地就應(yīng)該是外文商標(biāo)的中文保護(hù)范圍,。做一個(gè)比喻,，外文商標(biāo)在外文領(lǐng)域具有自己的范圍，這個(gè)范圍投射到中文領(lǐng)域,，其投影范圍就是外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)范圍,。

 

在討論外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域應(yīng)該獲得多大的保護(hù)范圍之前，需要討論的前提是外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域獲得保護(hù)的本質(zhì)是什么,？即為什么要給外文商標(biāo)以中文領(lǐng)域上的保護(hù),？這要回到商標(biāo)的基本功能上來(lái)回答。商標(biāo)的基本功能是區(qū)分商品和服務(wù)的來(lái)源[14],，由此對(duì)商品和服務(wù)的提供者給予保護(hù),，同時(shí)也對(duì)相關(guān)公眾進(jìn)行保護(hù)，防止發(fā)生混淆和誤認(rèn),。給予外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域上的保護(hù)就是要維護(hù)商標(biāo)的基本功能,，使已經(jīng)在中國(guó)申請(qǐng)或注冊(cè)的外文商標(biāo)的權(quán)利人得到保護(hù)，同時(shí)也對(duì)在中國(guó)的作為相關(guān)公眾的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù),。

 

在此基礎(chǔ)上,，從保護(hù)外文商標(biāo)的權(quán)利人的角度考慮，上述保護(hù)范圍的底線(xiàn)應(yīng)該是使外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域上能夠生存下去,；而從保護(hù)相關(guān)公眾的角度考慮,，上述保護(hù)范圍的底線(xiàn)應(yīng)該是通過(guò)該外文商標(biāo)的直譯所得的中文表達(dá)的范圍,，從而避免相關(guān)公眾被誤導(dǎo)。

 

根據(jù)這個(gè)底線(xiàn),，外文商標(biāo)與中文標(biāo)志之間在含義上形成對(duì)應(yīng)關(guān)系應(yīng)該是判斷近似性的一個(gè)必要條件,。那么，其他的條件是什么,？或者說(shuō)從這個(gè)底線(xiàn)出發(fā),，外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)范圍能夠擴(kuò)展到多大？

 

（三）外文商標(biāo)在中文表達(dá)中的創(chuàng)造性因素分析

 

根據(jù)從外文商標(biāo)如何來(lái)獲得中文商標(biāo)的分析,，外文商標(biāo)的譯文翻譯空間（即可翻譯范圍）與譯文表達(dá)的創(chuàng)造性是不同的概念,。

 

外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)的最大可能范圍要小于或等于外文商標(biāo)的可翻譯范圍。在最大可能范圍之內(nèi),，除了考慮商標(biāo)的基本功能,，還要從公平的角度來(lái)分析外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域應(yīng)該獲得的范圍。在具有一定的翻譯空間的基礎(chǔ)上,，有的譯文表達(dá)創(chuàng)造性程度較低,，例如直譯；而有的譯文表達(dá)創(chuàng)造性程度較高,，已經(jīng)完全脫離了直譯的范圍。當(dāng)創(chuàng)造性因素達(dá)到一定的程度時(shí),，這種譯文表述也是智力活動(dòng)的成果,，也應(yīng)該得到一定的保護(hù)。從公平的角度考慮,，這兩種不同情況應(yīng)該加以區(qū)別對(duì)待,，不應(yīng)該一視同仁。

 

那么創(chuàng)造性需要達(dá)到什么樣的程度才能夠被區(qū)別對(duì)待,？可以作為參考借鑒的是著作權(quán)中的獨(dú)創(chuàng)性高度,。另外，譯文表達(dá)的創(chuàng)造性程度并不是判斷是否構(gòu)成近似性的充分條件或決定性因素,，而是一個(gè)重要因素,。

 

（四）虛化的保護(hù)范圍與固化的保護(hù)范圍

 

在討論外文商標(biāo)的保護(hù)范圍時(shí)，還要考慮兩種不同情形,，一種是虛化的中文保護(hù)范圍,，如果外文商標(biāo)尚無(wú)中文表述，在探討其中文保護(hù)范圍時(shí),，這種探討涉及的是一種虛化的中文保護(hù)范圍,；另一種是固化的中文保護(hù)范圍，如果外文商標(biāo)已經(jīng)具有對(duì)應(yīng)的中文表述,，在探討其中文保護(hù)范圍時(shí),，這種范圍必然會(huì)受到其中文表述的影響,，即保護(hù)范圍被其對(duì)應(yīng)的中文商標(biāo)所固化。相比之下,，似乎虛化的中文保護(hù)范圍的情形能夠使外文商標(biāo)得到更大的保護(hù)范圍,。在“永恒印記”商標(biāo)案中，F(xiàn)oreverMark在爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日之前尚無(wú)中文表述,，因此將“ForeverMark”與“永恒印記”直接對(duì)比,。假設(shè)ForeverMark在爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日之前已經(jīng)存在中文表述，例如“恒久之痕”,，那么外文商標(biāo)“ForeverMark”與爭(zhēng)議商標(biāo)“永恒印記”之間的近似性判斷是否會(huì)受到其中文表述“恒久之痕”的影響呢,？在這種判斷中，是否會(huì)不由自主地考慮爭(zhēng)議商標(biāo)“永恒印記”與外文商標(biāo)的中文表述“恒久之痕”之間的近似性,？進(jìn)一步,，如果僅僅比較“永恒印記”與“恒久之痕”，按照文字的字形,、讀音,、含義等因素進(jìn)行判斷，也有可能認(rèn)為這兩個(gè)中文標(biāo)識(shí)是不近似的,，而一旦認(rèn)為不近似,，“ForeverMark”與“永恒印記”之間的近似性判斷的結(jié)論就很可能發(fā)生變化了。

 

（五）基于中文商標(biāo)在我國(guó)市場(chǎng)中作用的考慮

 

在我國(guó)市場(chǎng),，中文商標(biāo)仍然是相關(guān)公眾識(shí)別商品和服務(wù)的來(lái)源的最主要依據(jù),。相應(yīng)地，外文商標(biāo)要想在中國(guó)市場(chǎng)獲得發(fā)展也面臨選取中文譯文商標(biāo)的問(wèn)題,。

 

在“永恒印記”商標(biāo)案中,，二審判決提到“不應(yīng)以唯一對(duì)應(yīng)性作為標(biāo)準(zhǔn)，只要含義互相呼應(yīng),，就有可能構(gòu)成近似”,。雖然“含義互相呼應(yīng)”是“有可能”構(gòu)成近似，但是判決中卻直接采用了“確實(shí)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系,，相關(guān)公眾很容易將“FOREVERMARK”與“永恒印記”聯(lián)系起來(lái)”[15]的判斷方式,。這種判斷方式給我國(guó)市場(chǎng)中的中文商標(biāo)的地位帶來(lái)的潛在影響是令人擔(dān)憂(yōu)的。

 

“是否存在對(duì)應(yīng)關(guān)系”的判斷方式中,，中文商標(biāo)與外文商標(biāo)之間存在對(duì)應(yīng)關(guān)系所涵蓋的范圍是非常寬泛的,，其不僅僅包括了直譯的范圍，也包括了通過(guò)意譯等方式,、含有較高創(chuàng)造性的各種中文表述的范圍,，這顯然是不公平的。

 

這種判斷方式實(shí)質(zhì)上是保護(hù)了外文商標(biāo)的含義,，由于沒(méi)有已有中文表述,，采用了虛化的中文保護(hù)范圍,，因此不知不覺(jué)中便超越了表達(dá)方式的限制。相反,，對(duì)比著作權(quán)的“只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想”的思想表達(dá)二分法,，以及專(zhuān)利領(lǐng)域中的只保護(hù)技術(shù)方案而不是發(fā)明思想的基本原則，上述“是否存在對(duì)應(yīng)關(guān)系”的判斷標(biāo)準(zhǔn)給予了外文商標(biāo)過(guò)大的保護(hù)范圍,。進(jìn)一步,，這有可能使從業(yè)者得出外文商標(biāo)在保護(hù)范圍上優(yōu)于中文商標(biāo)的解讀，從而使從業(yè)者追逐在外文商標(biāo)上的保護(hù)而輕視中文商標(biāo)的保護(hù),，這對(duì)中文商標(biāo)在我國(guó)市場(chǎng)中所發(fā)揮的作用將產(chǎn)生不利后果,。

 

另外，還需要考慮在先申請(qǐng)注冊(cè)的外文商標(biāo)與在后申請(qǐng)的中文商標(biāo)之間的時(shí)間間隔,。在外文商標(biāo)注冊(cè)后很長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有相應(yīng)的中文商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)（以及使用）的情況下,，若是仍然給予外文商標(biāo)較大的保護(hù)范圍，則實(shí)質(zhì)上給予了外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域保護(hù)范圍的長(zhǎng)時(shí)間不使用的豁免特權(quán),，即只要維持外文商標(biāo)的注冊(cè)有效和使用,，即使長(zhǎng)時(shí)間不注冊(cè)和不使用相應(yīng)的中文商標(biāo)，中文商標(biāo)不會(huì)受到三年不使用撤銷(xiāo)理由[16]的約束,。

 

四,、對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)及考慮因素的建議

 

根據(jù)上面分析，難以找到一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成近似的標(biāo)準(zhǔn),?；蛘撸瑥闹型庾g文商標(biāo)近似性沖突所涉及的主觀性問(wèn)題來(lái)分析,，也不應(yīng)該是一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此,，是否構(gòu)成近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一個(gè)綜合性的判斷標(biāo)準(zhǔn),。

 

在這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)該考慮多個(gè)判斷因素，除了當(dāng)前司法實(shí)踐中采用的基本判斷方法（字形,、讀音,、含義三要素）、作為引證商標(biāo)的外文商標(biāo)的知名度和顯著性等因素,，還應(yīng)該包括：

 

第一,，對(duì)于中文表達(dá)的創(chuàng)造性高度較高的，對(duì)認(rèn)為不構(gòu)成近似的觀點(diǎn)有利,。

 

第二,，譯文選擇的自由度大小。通常情況下,，若是譯文選擇的自由度較低,，相應(yīng)的中文表達(dá)的創(chuàng)造性高度不高,，若此時(shí)中文表達(dá)的創(chuàng)造性高度反而較高，則對(duì)于得出不構(gòu)成近似的觀點(diǎn)的作用很大,。

 

第三,，外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的生存空間。外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的生存空間應(yīng)該是一個(gè)底線(xiàn),，若是判斷結(jié)論使得外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域喪失了生存空間,，則該判斷結(jié)論肯定是不正確的。

 

第四,，外文商標(biāo)的中文保護(hù)范圍對(duì)從業(yè)者和公眾的影響,。若外文商標(biāo)的中文保護(hù)范圍對(duì)從業(yè)者和公眾的影響很大，此時(shí)若譯文選擇的自由度很小,，則表明外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的對(duì)應(yīng)本來(lái)就很大,；相反，若譯文選擇的自由度很大,，則表明所給予外文商標(biāo)的中文保護(hù)范圍過(guò)大,。

 

第五，可替代的譯文商標(biāo)與爭(zhēng)議中文商標(biāo)的混淆程度（即避讓空間）,。通常情況下,，若可替代的譯文商標(biāo)（例如直譯）與爭(zhēng)議中文商標(biāo)的混淆程度不高，則表明爭(zhēng)議中文商標(biāo)不應(yīng)被認(rèn)定與外文商標(biāo)構(gòu)成近似,，這樣可以降低虛化的中文保護(hù)范圍的影響,。

 

第六，在先申請(qǐng)注冊(cè)的外文商標(biāo)與在后申請(qǐng)的中文商標(biāo)之間的時(shí)間間隔,。類(lèi)似于三年不使用的撤銷(xiāo)理由,，若在先申請(qǐng)注冊(cè)的外文商標(biāo)與在后申請(qǐng)的中文商標(biāo)之間的時(shí)間間隔過(guò)長(zhǎng)，例如達(dá)到了5年以上,，則應(yīng)認(rèn)為該外文商標(biāo)在中文領(lǐng)域的保護(hù)被懈怠了,，應(yīng)該適當(dāng)縮小其保護(hù)范圍。

 

第七,，外文商標(biāo)的文字屬性,，即外文商標(biāo)中外文文字的數(shù)量和性質(zhì)。若外文商標(biāo)采用自造復(fù)合詞或詞組或者臆造詞的情況下,，由于不容易通過(guò)直譯等方式確定其含義范圍,，其中文保護(hù)范圍相對(duì)不容易確定，相應(yīng)保護(hù)范圍略小,。

 

第八,，爭(zhēng)議中文商標(biāo)的文字屬性，即中文商標(biāo)中的中文文字的數(shù)量和性質(zhì),。若中文商標(biāo)采用不常見(jiàn)的文字,，例如自造詞組或臆造詞,，則被認(rèn)定為與外文商標(biāo)不構(gòu)成近似的可能性增大。

 

結(jié)合涉案案件的具體情況,，需要綜合考慮上述因素對(duì)是否構(gòu)成近似這個(gè)主觀問(wèn)題進(jìn)行判斷,，從而能夠得出相對(duì)客觀的判斷結(jié)論。

 

【注釋】：

 

[1] 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》根據(jù)2013年8月30日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉的決定》第三次修正,。

 

[2]一審判決參見(jiàn)：（2013）一中知行初字第1926號(hào),；二審判決參見(jiàn)：（2013）一中知行初字第1926號(hào)。

 

[3] 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》根據(jù)2001年10月27日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉的決定》第二次修正,。

 

[4] （2013）一中知行初字第1926號(hào),。

 

[5]判斷是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第28條所指的類(lèi)似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度,、引證商標(biāo)的知名度,、引證商標(biāo)的顯著性、訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的近似程度等因素,，以是否易使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與引證商標(biāo)的商品或服務(wù)有特定的聯(lián)系為判斷標(biāo)準(zhǔn),。

 

[6]商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)?注冊(cè)號(hào)：4497942。

 

[7]商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)?注冊(cè)號(hào)：G745654,。

 

[8]商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)?注冊(cè)號(hào)：10935938,。

 

[9]商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)?注冊(cè)號(hào)：8443880。

 

[10] （2015）高行（知）終字第953號(hào),。

 

[11] （2013）一中知行初字第1926號(hào),。“外文商標(biāo)譯為中文一般有兩種譯法,，一是音譯,，二是意譯，由于語(yǔ)言的豐富性,，這兩種譯法均可能存在非唯一對(duì)應(yīng)性,，所以在判斷外文商標(biāo)與中文商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí)，不應(yīng)以唯一對(duì)應(yīng)性作為標(biāo)準(zhǔn),，只要含義互相呼應(yīng)，就有可能構(gòu)成近似”,。

 

[12]參見(jiàn)《世界人名翻譯大辭典》,，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司1993年10月第一版，ISBN7-5001-0221-6/Z?21.

 

[13] （2015）高行（知）終字第953號(hào),?！氨划愖h商標(biāo)由中文‘喬丹’構(gòu)成，引證商標(biāo)由外文文字‘Michaeljordan’構(gòu)成,，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)的標(biāo)志在讀音,、字形,、整體視覺(jué)效果等方面存在較大差異。因此,，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)”,。

 

[14] （2012）行提字第2號(hào)?！吧虡?biāo)的功能是區(qū)分同類(lèi)商品或服務(wù)的不同生產(chǎn)者,，消費(fèi)者可以憑借商標(biāo)在同類(lèi)商品或服務(wù)中進(jìn)行選擇，所以商標(biāo)只有在商品的流通過(guò)程中才能發(fā)揮其功能,?！?/p>

 

[15]二審判決認(rèn)為，“爭(zhēng)議商標(biāo)“永恒印記”的詞語(yǔ)搭配形式與“FOREVERMARK”一致,，亦可譯為“FOREVERMARK”,。可見(jiàn),，“FOREVERMARK”與“永恒印記”確實(shí)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系,，相關(guān)公眾很容易將“FOREVERMARK”與“永恒印記”聯(lián)系起來(lái)”。

 

[16] 《商標(biāo)法》第49條,。