破產(chǎn)管理人制度是2006年修訂的企業(yè)破產(chǎn)法的重要制度創(chuàng)設(shè)。管理人工作在客觀上決定了破產(chǎn)案件的進(jìn)度,，在破產(chǎn)程序中具有十分重要的作用,，管理人的素質(zhì)和能力關(guān)系法院審理破產(chǎn)案件的質(zhì)量和效率，也影響法院受理破產(chǎn)案件的積極性,。這一制度能否有效實(shí)施,，是破產(chǎn)程序效率提升的重要保障。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型,、去產(chǎn)能,、去庫存的新經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢下，探索進(jìn)一步完善破產(chǎn)管理人制度具有重要的現(xiàn)實(shí)意義,。

一,、現(xiàn)行管理人制度的反思

我國企業(yè)破產(chǎn)法第十三條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的,，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人,。至此，破產(chǎn)管理人制度首次以法律形式被確認(rèn)下來,。但在破產(chǎn)審判實(shí)踐中,，由于多種因素影響，管理人作用并未得到充分發(fā)揮,。當(dāng)前在管理人的工作定位,、角色細(xì)分、履職能力,、日常監(jiān)管及責(zé)任追究方面均存在一些制度空白,，影響管理人作用的發(fā)揮和破產(chǎn)程序的效率。

1.管理人功能定位不明。我國企業(yè)破產(chǎn)法對管理人制度的立法目標(biāo)是建立完全與市場化接軌的破產(chǎn)程序制度,，然而現(xiàn)行制度對于管理人的功能定位并沒有完全明晰,。企業(yè)破產(chǎn)法里僅規(guī)定了管理人，即管理人一經(jīng)指定后,，其便將承載整個破產(chǎn)程序中的全部職能,，包括對破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的監(jiān)督、對各破產(chǎn)參與主體的協(xié)調(diào),、對破產(chǎn)所涉及全部事務(wù)的管理等不同性質(zhì)的職能,。實(shí)踐中，這些功能確實(shí)存在不同的角色性質(zhì),，體現(xiàn)了不同的職能定位,。

2.從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)尚不能達(dá)到要求。破產(chǎn)事務(wù)是一項(xiàng)十分復(fù)雜的綜合性業(yè)務(wù),，對管理人素質(zhì),、能力的要求高于一般的律師、會計師,、破產(chǎn)清算師,。管理人團(tuán)隊(duì)不僅需要具備法律專業(yè)知識，還要具備財務(wù),、會計,、審計、評估等專業(yè)知識,，特別是上市公司重整的案件,，對管理人的要求更高，既要具備相應(yīng)的破產(chǎn)案件經(jīng)驗(yàn),，還要非常熟悉相關(guān)的證券交易規(guī)則,、信息披露等工作。然而現(xiàn)實(shí)中,，我國的管理人隊(duì)伍尚未實(shí)現(xiàn)真正的職業(yè)化,、專業(yè)化。雖然各地管理人名冊編訂均嚴(yán)格按照最高人民法院相關(guān)司法解釋要求,，制定專門標(biāo)準(zhǔn)并科學(xué)擇錄,，但由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人才隊(duì)伍所限，中介組織從業(yè)素質(zhì)參差不齊,。由于破產(chǎn)事務(wù)開展時間不長,，即使在很多經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),，一些入圍機(jī)構(gòu)中也不能保證有足夠數(shù)量的高素質(zhì)破產(chǎn)管理從業(yè)人員,。司法實(shí)踐中,，很多管理人不能滿足專業(yè)管理人要求,，甚至不具備必要的專業(yè)素質(zhì)，難以勝任管理人角色,，沒有足夠能力完成破產(chǎn)清算工作,，影響案件審理效率。此外,，當(dāng)前管理人選任基本采取隨機(jī)指定的方式,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，高級人民法院或者中級人民法院編制本地管理人名冊,，一般破產(chǎn)案件的管理人在本地管理人名冊中通過搖號的方式確定,。這種方式雖然保證了客觀公平，但由于入圍的機(jī)構(gòu)管理人也存在一定的差異,，包括專業(yè)優(yōu)勢不同,，確實(shí)存在管理人素質(zhì)與案件要求不符的現(xiàn)象。

3.管理人激勵制度與工作保障不夠,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》,，管理人的報酬根據(jù)債務(wù)人最終清償財產(chǎn)的價值總額，按照規(guī)定的百分比確定,；可分期支付也可最后支付,，由法院確定。由于各地破產(chǎn)案件數(shù)量普遍較少,，入冊中介機(jī)構(gòu)長期缺少參與破產(chǎn)程序的機(jī)會,，時間久了也影響其積極性。此外,，管理人報酬制度沒有真正市場化,，報酬標(biāo)準(zhǔn)相對比較固定單一，沒有與管理人實(shí)際工作效果和業(yè)績聯(lián)系起來,，缺乏有效激勵性報酬制度,。而且，實(shí)際上進(jìn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)往往沒有剩下多少有價值的財產(chǎn),，甚至很多是無產(chǎn)可破的情形,，管理人的基本報酬甚至不能得到有效保障。此外,，現(xiàn)行法律沒有賦予管理人處置破產(chǎn)事務(wù)更多自主的權(quán)利,，也影響了效率與積極性。在司法實(shí)踐中，管理人的法律職能與實(shí)際權(quán)能嚴(yán)重不符,，很多管理人在破產(chǎn)事務(wù)管理中,，諸事皆需向法官請示匯報，不愿擔(dān)當(dāng),，不敢負(fù)責(zé),，有時會因?yàn)檎埵境绦蚍爆嵓又畷r間拖延，從而錯失最佳處理問題的時機(jī),。這些也會直接影響破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行,。

4.管理人業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)管缺乏。與管理人處理職能范圍內(nèi)事務(wù)缺乏充分授權(quán)相對應(yīng),，對于管理人業(yè)務(wù)指導(dǎo)與培訓(xùn),、履職情況考察等工作也沒有相關(guān)法律和制度進(jìn)行規(guī)范。實(shí)踐中雖然有的法院相繼制定了地方司法實(shí)踐指導(dǎo)意見,，對管理人工作進(jìn)行規(guī)范管理,，但并不普遍，且缺乏經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和制度化推廣,。對管理人加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)是提高管理人破產(chǎn)事務(wù)處理能力的重要途徑,，針對破產(chǎn)管理人技能應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的制度安排。此外,，對管理人的履職能力和工作業(yè)績進(jìn)行常規(guī)化考核是督促管理人盡職盡責(zé)的重要手段和方法,。

二、破產(chǎn)管理人制度構(gòu)想的完善

1.建立階段管理人制度

應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)程序不同階段的特點(diǎn)以及管理人在不同階段肩負(fù)職能職責(zé)的不同,，建立階段管理人制度,，即在破產(chǎn)案件審理程序中，區(qū)分破產(chǎn)程序的不同階段,，分別指定臨時管理人和正式管理人,。

破產(chǎn)法規(guī)定的指定管理人是發(fā)生在破產(chǎn)案件受理后，但在司法實(shí)踐中,，破產(chǎn)案件受理后宣告前與其后的破產(chǎn)程序階段有著鮮明的區(qū)別,。此階段破產(chǎn)事務(wù)尚未開展，破產(chǎn)管理人對債務(wù)人并非全面接管,，僅僅是配合法院對債務(wù)人進(jìn)行適度監(jiān)管,，對債務(wù)人資產(chǎn)負(fù)債情況進(jìn)行審計評估，完成債權(quán)債務(wù)登記申報等基礎(chǔ)事項(xiàng),。相對來說,，對破產(chǎn)管理人的工作要求更多體現(xiàn)在財會業(yè)務(wù)層面。與后續(xù)階段的職能性質(zhì)和工作難易程度不同,，其選擇條件和報酬標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)完全等同于其后的管理人工作,，適合臨時性指定,。此外，由于案件受理同時就要指定管理人,，此時對后續(xù)破產(chǎn)事務(wù)處理的復(fù)雜難易程度尚不能形成有效評估,，沒有召開債權(quán)人會議,、了解債權(quán)人意向,，短時間內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)對管理人和案件匹配程度的全面評估，所以也應(yīng)當(dāng)選擇指定臨時性管理人,。正式宣告破產(chǎn)后,，可以更為科學(xué)合理地選定有執(zhí)業(yè)能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)的管理人來全面接管破產(chǎn)事務(wù)。因此,，階段管理人制度的存在有其合理性和實(shí)效性,，這一制度也符合國際通行做法。

在階段性破產(chǎn)制度內(nèi)容中,，應(yīng)當(dāng)明確各階段管理人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定與工作交接,。在破產(chǎn)案件受理后，臨時管理人由人民法院指定,，人民法院在受理破產(chǎn)清算,、重整或和解案件的同時指定臨時管理人。臨時管理人在破產(chǎn)案件受理后,，破產(chǎn)清算,、重整、和解宣告前臨時接管破產(chǎn)企業(yè),。正式宣告破產(chǎn)并進(jìn)行破產(chǎn)清算重整和解程序之前,，雖然企業(yè)尚未宣告破產(chǎn)，但是為防止債務(wù)人增加債務(wù)和減少資產(chǎn),，損害債權(quán)人利益,，將債務(wù)人企業(yè)及其資產(chǎn)、事務(wù)暫時移交臨時管理人管理,，待正式宣告后,，再行安排指定正式破產(chǎn)管理人，由破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)人及破產(chǎn)資產(chǎn),、事務(wù)進(jìn)行全面管理,。

在臨時管理人工作中，要明確臨時管理人性質(zhì)與其承擔(dān)事務(wù)的過渡性階段特點(diǎn),。臨時管理人工作應(yīng)當(dāng)截止到正式管理人選定之后,，以免中間出現(xiàn)工作交接問題。因此,，一般臨時管理人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)籌組第一次債權(quán)人會議,，并在第一次債權(quán)人會議中匯報前期工作,。同時，對于經(jīng)審查不符合破產(chǎn)宣告條件的案件,，要明確規(guī)定臨時管理人與債務(wù)人交接的職責(zé)和主要工作內(nèi)容,。

正式管理人是在債務(wù)人宣告破產(chǎn)后，經(jīng)確定方案指定的專門管理人,。第一次債權(quán)人方案可經(jīng)第一次債權(quán)人會議討論,，充分考慮債權(quán)人會議意見，可根據(jù)案件實(shí)際需要確定正式管理人選擇標(biāo)準(zhǔn),、辦法和報酬,。如果臨時管理人前期工作得到法院和債權(quán)人會議認(rèn)可，符合正式管理人條件,，臨時管理人也可直接被推選指定為正式管理人,。正式管理人一經(jīng)確認(rèn)后，需盡快與臨時管理人完成工作交接,，并按照管理人職責(zé),，完成各項(xiàng)破產(chǎn)事務(wù)工作。對正式管理人可實(shí)行與業(yè)績掛鉤的報酬制度,，以便激勵管理人工作效果,。

2.建立公共管理人制度

實(shí)踐中，大量破產(chǎn)案件屬于無產(chǎn)可破案件,，為了使這類企業(yè)能夠順利依法退市,，促進(jìn)規(guī)范市場秩序，應(yīng)當(dāng)借鑒國外先進(jìn)的破產(chǎn)制度經(jīng)驗(yàn),，建立公共管理人制度,。公共管理人是由國家財政保障、專為無產(chǎn)可破或其他符合條件的破產(chǎn)案件提供服務(wù)的管理人,，一般隸屬于國家破產(chǎn)事務(wù)管理部門,，具有社會公益性質(zhì)。

公共管理人制度的建立,，區(qū)別于現(xiàn)行具有市場化性質(zhì)的中介組織管理人,。保障各類企業(yè)能夠順利依法退市是政府提供公共法律服務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，社會主義法治中國建設(shè)離不開各項(xiàng)法律制度的完善,，目前我國公共法律服務(wù)項(xiàng)目遠(yuǎn)不能滿足社會需要,。維護(hù)保障正常市場秩序，是政府行政職能的重要目標(biāo),，對于沒有退市能力的市場主體,，需要由公權(quán)力提供的法律公益服務(wù)項(xiàng)目來支持。

公共法律服務(wù)可以統(tǒng)一歸由司法行政機(jī)關(guān)下設(shè)的專門部門負(fù)責(zé),，屬于政府公務(wù)員性質(zhì),，由財政經(jīng)費(fèi)保障,。公共管理人即為隸屬這一部門的公務(wù)人員，其日常管理由所隸屬部門負(fù)責(zé),，對其履職情況可以兼考法院的工作考核意見,。

3.拓寬管理人指定的途徑和辦法

應(yīng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，盡快推動管理人分級,、案件分類的管理機(jī)制,。根據(jù)案件復(fù)雜程度，由具備相應(yīng)等級的中介機(jī)構(gòu)來擔(dān)任管理人,。對現(xiàn)有入冊管理人中介機(jī)構(gòu),，根據(jù)其自身規(guī)模,、業(yè)務(wù)能力及以往擔(dān)任破產(chǎn)管理人的工作情況細(xì)分等級,。破產(chǎn)案件受理后，應(yīng)當(dāng)由合議庭對案件情況進(jìn)行評估,，區(qū)分難易程度,，在不同等級的管理人中抽選指定管理人。

應(yīng)當(dāng)改變以隨機(jī)搖號選擇管理人的單一方式,，探索根據(jù)不同案件采用競爭,、隨機(jī)、債權(quán)人會議推選等多種方式選任管理人,。區(qū)分管理人職能要求,，區(qū)別選任辦法。對于臨時管理人,，因?yàn)槠渌袚?dān)的破產(chǎn)事務(wù)性工作并不復(fù)雜,，可以采用隨機(jī)選擇方式。但考慮到工作的連續(xù)性需求,，可根據(jù)案件的具體情況,，由合議庭提出要求，在合適的管理人等級范圍內(nèi)選擇管理人,。對于正式管理人的選擇,，由于其工作能力和履職情況將直接關(guān)系債權(quán)人利益保護(hù)和破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重債權(quán)人會議的選擇權(quán),，應(yīng)當(dāng)在第一次債權(quán)人會議時允許債權(quán)人對管理人的指定方式,、是否采取競爭選擇或直接推選等問題進(jìn)行討論，并確定正式管理人的指定辦法,。

4.規(guī)范管理人工作考核與指導(dǎo)制度

對管理人的日常動態(tài)考核非常必要,，直接關(guān)系到對管理人的評價和分級管理。要完善對管理人的考評機(jī)制,，建立管理人的業(yè)績檔案,?？荚u可以由法院、行業(yè)協(xié)會定期組織,，采取征詢相關(guān)法院意見,、向債權(quán)人等當(dāng)事人問卷調(diào)查等方式進(jìn)行，按照考評業(yè)績對中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行等級維持,、下降或上升的確定,。把那些評價不好的中介機(jī)構(gòu)列入“黑名單”，經(jīng)過一段時間的整改后,，如仍不能達(dá)到相應(yīng)要求,，即將其從管理人名冊中剔除，并增補(bǔ)符合條件的管理人入冊,。只有將這項(xiàng)工作制度化,、常態(tài)化，才能保證不斷優(yōu)化管理人隊(duì)伍結(jié)構(gòu),。

發(fā)揮管理人職能作用并不等于脫離法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo),。在具體案件破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)明確管理人的職權(quán)范圍,。對于程序中需要報告法院的事項(xiàng),，采取列舉方式加以確認(rèn)，其余事項(xiàng)即為管理人可以自由行使職權(quán)的范圍,。對于涉及債權(quán)人和債權(quán)債務(wù)數(shù)額,、債務(wù)人資產(chǎn)情況、主要破產(chǎn)財產(chǎn)清收計劃,、破產(chǎn)分配方案,、重整和解意向等涉及破產(chǎn)程序的重要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)明確為需報告事項(xiàng),。對于諸如債權(quán)人會議的程序內(nèi)容,、破產(chǎn)財產(chǎn)清收中的具體事務(wù)性工作等賦予管理人充分的自主權(quán)。

對管理人的業(yè)務(wù)培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)主要由行業(yè)主管部門進(jìn)行,，法院可以根據(jù)工作需要組織本地區(qū)破產(chǎn)管理人進(jìn)行定期的業(yè)務(wù)通報和問題分析,，這些培訓(xùn)將有助于提升管理人的執(zhí)業(yè)能力和素養(yǎng)。

5.明確管理人職能細(xì)分定位

對于管理人職能的細(xì)分要求在立法中明確各階段破產(chǎn)管理人的職能,，并在破產(chǎn)訴訟的不同階段對管理人職能加以區(qū)分,。

破產(chǎn)正式宣告前，破產(chǎn)法律關(guān)系尚未成立,，對于此階段的臨時管理人應(yīng)當(dāng)設(shè)定不同于其后管理人的職責(zé)與權(quán)利,。在此階段，管理人的職責(zé)應(yīng)當(dāng)重于防止債務(wù)人減少資產(chǎn)和增加負(fù)債,，側(cè)重于協(xié)助法院對債務(wù)人是否具備破產(chǎn)條件進(jìn)行審查,。破產(chǎn)宣告后,，再針對破產(chǎn)程序不同階段的具體情況，為管理人設(shè)定不同的權(quán)利與職責(zé),。

在破產(chǎn)清算程序中,，明確破產(chǎn)管理人的主要職能是公平清償和確保債權(quán)人利益最大化。該程序要求管理人具備較高的財務(wù),、會計素質(zhì)與能力,；破產(chǎn)重整和解程序中，管理人應(yīng)協(xié)調(diào)好戰(zhàn)略投資人,、債權(quán)人及債務(wù)人的關(guān)系,，盡力促使重整和解方案通過，使債務(wù)人獲得新生,。

6.創(chuàng)新管理人報酬標(biāo)準(zhǔn)與激勵辦法

現(xiàn)行法律規(guī)定的固定標(biāo)準(zhǔn)給付報酬的辦法,，沒有將管理人的實(shí)際工作業(yè)績和效果結(jié)合起來，不利于調(diào)動管理人積極性,，應(yīng)當(dāng)加入風(fēng)險報酬,、獎勵報酬等多種能夠更好地激勵管理人工作效果的報酬給付方式,。此外,，對于不同階段的管理人，可以考慮制定不同的激勵辦法和報酬標(biāo)準(zhǔn),。

對于固定標(biāo)準(zhǔn)的報酬給付方式,，可以規(guī)定固定報酬包括基礎(chǔ)報酬部分和浮動獎勵部分。對于破產(chǎn)財產(chǎn)不易清收,、破產(chǎn)事務(wù)較為復(fù)雜的案件,，可以經(jīng)由管理人和債權(quán)人會議討論同意，以實(shí)際清收回的財產(chǎn)數(shù)額按一定比例,，或按照工作完成情況制定標(biāo)準(zhǔn),，對于管理人實(shí)行風(fēng)險報酬和獎勵報酬的給付方式。

對于前期臨時管理人,，可以采取固定報酬,，規(guī)定固定的基礎(chǔ)報酬之外，另根據(jù)工作完成情況和效果,，給付獎勵性質(zhì)報酬,。后者獎勵部分由法院指定管理人時提出建議，經(jīng)第一次債權(quán)人會議根據(jù)臨時管理人所報告的前期工作情況討論確認(rèn),；對于后期的正式管理人,，可以根據(jù)案件實(shí)際情況選擇報酬給付方式，由臨時管理人征得法院意見后,，提出后期管理人選擇方式和報酬給付標(biāo)準(zhǔn)及方式的意見草案,，經(jīng)由第一次債權(quán)人會議一并討論決定,。