今年7月5日，全國人大發(fā)布《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱為“《民法總則》（草案）”,，開始為期1個月的公眾意見征求,。與民法學(xué)界的熱鬧相比,，破產(chǎn)法學(xué)界和實務(wù)界多少有點“事不關(guān)己,，高高掛起”的意味，迄今尚無人從破產(chǎn)法的角度來談《民法總則》（草案）,。

在《民法總則》（草案）的討論中,，破產(chǎn)法學(xué)界不光不應(yīng)該缺席，更應(yīng)該積極發(fā)聲,。這完全是由民法與破產(chǎn)法的緊密關(guān)系所決定的,。歷史上,，1986年《民法通則》的頒布，直接為半年后通過的1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）奠定了堅實的概念基礎(chǔ),。倘若沒有法人理念的制度化,，破產(chǎn)制度無異于空中樓閣。這一點在當(dāng)時并不是所有人都意識到了,，但毋庸諱言的是,，回望近三十年的中國法律史，這部簡陋的《民法通則》,，對1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）,、1991年民事訴訟法以及2006年企業(yè)破產(chǎn)法中破產(chǎn)制度的建構(gòu)，奠定了堅實的概念基礎(chǔ),、理念基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ),。

民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法，其所確立的絕大部分原則,，對于破產(chǎn)法都是適用的,。破產(chǎn)法中的諸多概念和原理都來源于民法。民法中的法人制度,，對于確認企業(yè)的破產(chǎn)能力具有根本意義,；民法中的物權(quán)、擔(dān)保債權(quán),、合同等概念和理論,，都直接成為破產(chǎn)法的支柱。而反過來,，破產(chǎn)法的理念和制度,，也對民法中的許多概念和體系的具體運行，提供了最為直觀的舞臺,。法律家族中,，部門法之間關(guān)系有親疏遠近，而民法和破產(chǎn)法在法律家族中,，即便算不上孿生兄弟,，但肯定是親生伯仲。

這么說,，并不是說破產(chǎn)法與民法之間就暢通無阻,。從學(xué)理上而言，破產(chǎn)法上的債權(quán)和民法上的債權(quán)不全是一回事,，破產(chǎn)法上的債權(quán)清償也不等于民法上的債權(quán)清償,，破產(chǎn)法的抵銷與民法上的抵銷也是大相徑庭。這種差別，可能是導(dǎo)致民法學(xué)界和破產(chǎn)法學(xué)界“雞犬之聲相聞,、老死不相往來”局面的原因之一,。而更主要的原因，可能是長期以來民法學(xué)界,、破產(chǎn)法學(xué)界“井水不犯河水”,，站在破產(chǎn)法學(xué)界，過多參與《民法總則》（草案）的討論,，說虎口奪食有點夸張,，但可能會多少讓人有“大門口的陌生人”之感。

我們知道,，世界范圍內(nèi)民商事立法大體都是兩種模式：要么民商合一,，要么民商分立，將商法作為民法特別法的模式也有,，但屬特例,。顯而易見，從破產(chǎn)法的角度來看,，民商合一的立法體制中,，民法總則在對破產(chǎn)的規(guī)范方面，無疑需要承擔(dān)更重的責(zé)任,。民法典畢竟是規(guī)范世俗生活的根本大法,，理當(dāng)高屋建瓴、高瞻遠矚,。一部成熟的民法典（在民商分立國家還包括商法典）,，都應(yīng)該對民商事主體的破產(chǎn)能力作為基本的規(guī)定，從而為破產(chǎn)法的制定和運行提供上位法淵源,。

那么,，我們再看看《民法總則》（草案）。該草案全文共有186條,，第2章,、第3章、第4章均為民商事關(guān)系的主體：自然人,、法人和非法人組織,。表面上看，這些主體囊括的還是比較全面,，大體符合中國當(dāng)代民商事法律關(guān)系的實踐,。但細看草案，從破產(chǎn)法的角度我覺得最大的疏漏,，就是沒有為這些主體的破產(chǎn)預(yù)留制度基礎(chǔ),，這既不符合中國的實踐，也不符合世界范圍內(nèi)民商法的基本傳統(tǒng),，更遑論未來發(fā)展的潮流,。坦率說，這份《民法總則》（草案）在破產(chǎn)問題上,，可以說是一種欲言又止,、欲拒還迎的糾結(jié)姿態(tài)。這里面,，與破產(chǎn)法相關(guān)問題有幾點：

第一,，《民法總則》（草案）第52條寫道，“個體工商戶的債務(wù),，個人經(jīng)營的,，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的,，以家庭財產(chǎn)承擔(dān),；無法區(qū)分個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān),。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù),，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)?！痹摋l文大體上承襲了《民法通則》第29條的意旨,，略有微調(diào)。事實上,，這種措辭,，已經(jīng)為個人破產(chǎn)做了基本的鋪墊，但問題是,，起草者并未往前一步：如果個人財產(chǎn),、家庭財產(chǎn)無法全額清償有關(guān)債務(wù)怎么辦？這誠可謂“往前一步是黃昏,，退后一步是人生”,，立法者退后一步，便使得《民法總則》（草案）失去與破產(chǎn)法對接甚至為個人破產(chǎn)制度預(yù)留伏筆的絕佳機會,。這可能也是為什么全國人大常委會委員吳曉靈在分組審議《民法總則》（草案）時,，疾呼要建立個人破產(chǎn)制度的根本原因。事實上,，隨著實踐中個人破產(chǎn)制度需求的極度提高,，已有越來越多的有識之士提議構(gòu)建個人破產(chǎn)制度，溫州市人大法工委葉建平先生剛在2016年3月份的《改革內(nèi)參》上發(fā)表了《建立我國個人破產(chǎn)制度的立法論證和方案設(shè)計》,，而法律出版社也在最近出版了深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條例草案建議稿,。顯然,，個人破產(chǎn)到了最迫切的時候，《民法總則》（草案）不應(yīng)畏首畏尾,。

第二,，《民法總則》（草案）第65條至68條，試圖規(guī)范企業(yè)法人的清算事務(wù),。整體條文不算多,，總有點讓人覺得吞吞吐吐。比如第66條規(guī)定,，“公司的清算程序和清算組職權(quán),，適用公司法的有關(guān)規(guī)定。公司以外的法人的清算程序和清算組職權(quán),，依照有關(guān)法律的規(guī)定,；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定,?！边@原本是一個極好地讓《民法總則》（草案）與公司法、企業(yè)破產(chǎn)法對接的機會,。比如公司法第187條規(guī)定,，“清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后,，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的,，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后,，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院,。”第191條規(guī)定,，“公司被依法宣告破產(chǎn)的,，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算?！蔽覀冊凇睹穹倓t》（草案）中規(guī)范法人清算問題,，與其這樣左顧右盼，還不如要么詳盡吸收公司法,、企業(yè)破產(chǎn)法中的有關(guān)規(guī)范,，要么就簡單地將這個問題導(dǎo)向公司法、企業(yè)破產(chǎn)法,。

第三,，《民法總則》（草案）第69條寫道，“法人被宣告破產(chǎn)的,，依法進行破產(chǎn)清算并完成法人注銷登記時,，法人終止,。”這一條來源于《民法通則》第45條,。從《民法通則》特定的時代背景來看,，當(dāng)時尚無破產(chǎn)法，有限的破產(chǎn)法知識中只強調(diào)清算程序,，這么規(guī)定自然無可厚非。但時隔30年,，還在《民法總則》（草案）中如此行文,，起草者真是有點“乃不知有漢，無論魏晉”,。我國2006年企業(yè)破產(chǎn)法明確規(guī)定了清算,、和解與重整三種程序，而且其頒行十年來,，重整程序顯然在市場上更受歡迎,。《民法總則》（草案）依然下意識地將破產(chǎn)等同于清算,，并導(dǎo)致法人資格終止,，似乎不知道破產(chǎn)宣告并不必然等于破產(chǎn)清算，如此行文顯然與企業(yè)破產(chǎn)法的發(fā)展大相徑庭,，不光沒有進步,，反而是極大的倒退。

隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展,，信用在未來的市場交易中一定會更重要,；而隨著信用重要性的提高，交易中的信用風(fēng)險勢必會越來越大,。這一點無論是自然人還是法人都概莫能外,。在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法因只允許“企業(yè)”破產(chǎn)而被戲稱為“半部破產(chǎn)法”時，我們的《民法總則》（草案）應(yīng)該勇敢且富于遠見地積極介入破產(chǎn),，進而回應(yīng)實踐中近乎饑渴的破產(chǎn)制度需求,。我想這應(yīng)該是破產(chǎn)法界對這部《民法總則》（草案）的基本期待，也應(yīng)該是《民法總則》（草案）邏輯上相對自洽,、內(nèi)容上適度完美的基本標(biāo)志,。