一,、問題的提出

 

隨著中國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善,、依法治國方略的提出、世界貿(mào)易組織的加入以及公司法與證券法的聯(lián)動修改,，中國已經(jīng)成為第二大世界經(jīng)濟(jì)體,。國內(nèi)外資本在中國日趨活躍，公司購并活動方興未艾,。公司并購有助于提高公司資本的運(yùn)營效率,，實(shí)現(xiàn)公司資源的合理流動與優(yōu)化配置，避免公司資源的不必要浪費(fèi),。資本市場愈發(fā)達(dá),，公司并購活動愈趨活絡(luò)。

 

由于公司購并的特殊決策機(jī)制決定了,，公司購并活動往往體現(xiàn)控制股東和管理層的利益關(guān)切,，但未必體現(xiàn)小股東的利益訴求和心理感受。因此,，如何確保公司購并活動的公平公正合理,，充分維護(hù)小股東的合法權(quán)益，就成了公司法領(lǐng)域中一個(gè)重要的研究課題,。本文擬就上市公司控制權(quán)交易,、公司合并分立中的公司內(nèi)部決策程序、董事的誠信義務(wù)和小股東的退股權(quán)等問題展開討論,。

 

二,、上市公司控制權(quán)收購過程中小股東權(quán)利的保護(hù)

 

（一）控制權(quán)收購的概念與類型

 

控制權(quán)收購又稱公司收購，是指一家公司以有償方式取得另外一家公司股權(quán),，進(jìn)而獲得目標(biāo)公司控制權(quán)和控制地位的法律行為,。所謂控制權(quán)，是指股東依法對公司股東會,、董事會決策發(fā)揮主導(dǎo)性影響力的法律地位或資格。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第84條之規(guī)定,，收購公司具備下列情形之一均被視為擁有上市公司控制權(quán)：投資者為上市公司持股50%以上的控股股東,；投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響,；中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形,。

 

控制權(quán)收購是資本市場中較為常見的公司并購重組方式。在市場力量的驅(qū)使下,，收購公司通過大量收購目標(biāo)公司的股權(quán),，依法獲得對目標(biāo)公司的控制權(quán)，進(jìn)而通過控制權(quán)的行使整合收購公司與目標(biāo)公司之間的資源,，消除散兵游勇的無序競爭以及兩敗俱傷的惡性競爭,，作大作強(qiáng)公司集團(tuán)。資源整合的主體既包括收購公司與目標(biāo)公司,，也包括以收購公司與目標(biāo)公司為核心成員的勢力更大,、范圍更廣的公司家族。資源整合的內(nèi)容既包括公司集團(tuán)的發(fā)展戰(zhàn)略,、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,、成員公司的角色定位，也包括公司集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易和高級管理人員的流動,。

 

以收購的股權(quán)對象為準(zhǔn),，控制權(quán)收購分為有限責(zé)任公司的控制權(quán)收購與股份有限公司的控制權(quán)收購。其中,，股份有限公司的控制權(quán)收購又可分為上市公司的控制權(quán)收購與非上市公司的控制權(quán)收購,。

 

以收購方收購要約的送達(dá)對象是否特定為準(zhǔn)，控制權(quán)收購可以分為公開要約收購與特定要約收購,。實(shí)踐中通常所說的“要約收購”乃指受要約方不特定的控制權(quán)收購,，通常所說的“協(xié)議收購”乃指受要約方特定的控制權(quán)收購?！蹲C券法》第85條也規(guī)定,，投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其他合法方式收購上市公司,。

 

以控制權(quán)收購是否獲得目標(biāo)公司董事會的支持為準(zhǔn),，控制權(quán)收購分為友好收購與敵意收購。其中,，友好收購是指獲得目標(biāo)公司董事會支持的控制權(quán)收購,，敵意收購是指獲得目標(biāo)公司董事會反對和抵制的控制權(quán)收購。雖然控制權(quán)收購標(biāo)的指向目標(biāo)公司的股權(quán),，而股權(quán)出售與否的決策主體是目標(biāo)公司股東而非目標(biāo)公司管理層,，但目標(biāo)公司管理層可通過引導(dǎo)、建議,、暗示甚至反收購防御措施等手段對股權(quán)收購的進(jìn)程和命運(yùn)握有重要話語權(quán)與影響力,。在友好收購的情況下,，目標(biāo)公司董事會之所以選擇與收購公司合作，往往是由于目標(biāo)公司董事會成員在收購行為完成之后仍能穩(wěn)操公司經(jīng)營權(quán),，其既得利益不因新股東的加盟而喪失,。而在敵意收購的情況下，目標(biāo)公司董事會的經(jīng)營權(quán)和既得利益由于得不到收購公司的支持與保護(hù),，往往會頑強(qiáng)抵抗敵意收購,，進(jìn)而增加收購公司取得目標(biāo)公司控制權(quán)的難度。當(dāng)然,，目標(biāo)公司的廣大股東并不當(dāng)然因目標(biāo)公司董事會的好惡而亦步亦趨,。

 

在上市公司收購過程中，雖然作為控制權(quán)出售方的控制股東,、作為控制權(quán)買方的未來控制股東,、作為控制權(quán)載體的公司高管之間也存在利益沖突和利益博弈，但他們都有可能濫用各自的優(yōu)勢地位損害小股東利益,。換言之,，侵害小股東利益的主體是多元化的。相應(yīng)的,，保護(hù)小股東的措施也應(yīng)是多元的,。

 

加強(qiáng)小股東權(quán)利保護(hù)是上市公司收購制度的宗旨之一。雖然上市公司收購在理論上應(yīng)當(dāng)有利于增進(jìn)目標(biāo)公司小股東的福祉,，但在實(shí)踐中上市公司收購的相關(guān)當(dāng)事人（收購人,、目標(biāo)公司控制股東與高管人員）有可能損害目標(biāo)公司小股東的利益。因此,，國家和社會應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)目標(biāo)公司小股東在上市公司收購過程中的知情權(quán)（以信息披露制度為保障）,、公平交易權(quán)、股份買取請求權(quán),、股份出讓自由權(quán),、表決權(quán)（包括反收購措施的決策參與權(quán)）以及相應(yīng)的訴權(quán)（含直接訴權(quán)與股東代表訴訟提起權(quán)）。這就需要強(qiáng)化收購人,、目標(biāo)公司的控制股東,、實(shí)際控制人、董事會和經(jīng)營層的誠信義務(wù),。

 

（二）應(yīng)當(dāng)確認(rèn)控制股東對小股東的誠信義務(wù)

 

凡是有權(quán)力的地方,，就有權(quán)力濫用和腐敗的可能性。因此,，無論是政治權(quán)力,，還是經(jīng)濟(jì)權(quán)力包括資本權(quán)力都應(yīng)慎獨(dú)自律?？刂乒蓶|侵害執(zhí)行股東權(quán)益的行為的本質(zhì)是濫用其控制權(quán),。為強(qiáng)化小股東的權(quán)益保護(hù),、約束控制股東的濫權(quán)行為，確認(rèn)控制股東對上市公司及其小股東的誠信義務(wù)既有倫理意義,，也有法治意義。

 

遺憾的是,，我國1993年《公司法》并未確認(rèn)控制股東的誠信義務(wù),。中國證監(jiān)會1997年12月16日發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》雖未確立控股股東的誠信義務(wù)，但在第40條要求,，“公司的控股股東在行使表決權(quán)時(shí),，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定”?？梢?，中國證監(jiān)會往控股股東誠信義務(wù)的方向邁出了一小步。現(xiàn)在回過頭來看,，立法者和監(jiān)管者當(dāng)時(shí)之所以如此保守謹(jǐn)慎,，乃源于對公司自治和市場自律的過于輕信,。

 

但控股股東頻頻濫用控制權(quán)的行為最終迫使中國證監(jiān)會通過履行行政指導(dǎo)職責(zé)，在一系列部門規(guī)章與指引性文件中確立了控制股東負(fù)有誠信義務(wù)的概念。例如,，中國證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委于2002年1月9日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條就明確指出,，“控股股東對上市公司及其他股東負(fù)有誠信義務(wù),?？毓晒蓶|對其所控股的上市公司應(yīng)嚴(yán)格依法行使出資人的權(quán)利,，控股股東不得利用資產(chǎn)重組等方式損害上市公司和其他股東的合法權(quán)益，不得利用其特殊地位謀取額外的利益”,。

 

接著,，中國證監(jiān)會在其2004年12月7日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》第5條第1項(xiàng)更加明確規(guī)定：“上市公司控股股東及實(shí)際控制人對上市公司和社會公眾股股東負(fù)有誠信義務(wù)?？毓晒蓶|及實(shí)際控制人不得違規(guī)占用上市公司資金,，不得違規(guī)為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，不得利用關(guān)聯(lián)交易,、利潤分配,、資產(chǎn)重組、對外投資等方式損害上市公司和社會公眾股股東的合法權(quán)益,?？毓晒蓶|或?qū)嶋H控制人利用其控制地位，對上市公司和社會公眾股股東利益造成損害的，將依法追究其責(zé)任”,。

 

2006年修訂的《上市公司章程指引》第39條再次重申：“公司控股股東及實(shí)際控制人對公司和公司社會公眾股股東負(fù)有誠信義務(wù),?？毓晒蓶|應(yīng)嚴(yán)格依法行使出資人的權(quán)利，控股股東不得利用利潤分配、資產(chǎn)重組,、對外投資、資金占用,、借款擔(dān)保等方式損害公司和社會公眾股股東的合法權(quán)益，不得利用其控制地位損害公司和社會公眾股股東的利益”,。

 

2005年新《公司法》第20條第1款從正面禁止控股股東濫用股東權(quán)利：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)和公司章程,，依法行使股東權(quán)利,，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益,；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！痹摋l第2款從反面規(guī)定了違反第1款的民事責(zé)任：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任,。”從字面看,，《公司法》第20條僅采用禁止性規(guī)范為控制股東的行為劃定邊界,，并未直截了當(dāng)?shù)厥褂谩罢\信義務(wù)”四字。因此,，該條可以解釋為禁止權(quán)利濫用條款,，倘若解釋為“誠信義務(wù)”條款，似乎有些“猶抱琵琶半遮面”,。鑒于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與社會公眾對控股股東的誠信義務(wù)的認(rèn)識已經(jīng)根深蒂固,，筆者建議，在《公司法》第20條明文確定控制股東的誠信義務(wù),。

 

控制權(quán)看似控制股東的私人財(cái)產(chǎn),，與非控制股東、小股東無涉,，其實(shí)不然,。控制股東的控制權(quán)直指目標(biāo)公司的利益和資源,，而小股東的利益也指向目標(biāo)公司,。問題在于，小股東的財(cái)產(chǎn)利益與公司利益同舟共濟(jì),，但苦于缺乏控制公司的途徑和手段,；而控制股東則可運(yùn)用手中的控制權(quán)，不僅可以從子公司充分享受作為股東的權(quán)利尤其是投資回報(bào),，而且可以攫取股東身份之外的不當(dāng)利益,。因此，在控制股東出售控制權(quán)時(shí),，應(yīng)當(dāng)確保小股東不受到不法侵害,。有鑒于此,，我國《辦法》第7條第1款禁止控股股東或者實(shí)際控制人濫用股東權(quán)利損害被收購公司或者其他股東的合法權(quán)益。

 

首先,，控制股東在出讓控制權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)依法了結(jié)其對目標(biāo)公司及其小股東的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,。《辦法》第7條第2款就明確規(guī)定,，被收購公司的控股股東,、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方有損害被收購公司及其他股東合法權(quán)益的，上述控股股東,、實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓被收購公司控制權(quán)之前,，應(yīng)當(dāng)主動消除損害；未能消除損害的,，應(yīng)當(dāng)就其出讓相關(guān)股份所得收入用于消除全部損害做出安排,，對不足以消除損害的部分應(yīng)當(dāng)提供充分有效的履約擔(dān)保或安排,，并依照公司章程取得被收購公司股東大會的批準(zhǔn),。一定要預(yù)防控股股東在控制權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)掏空上市公司資產(chǎn)。根據(jù)《辦法》第53條第2款,，控股股東及其關(guān)聯(lián)方未清償其對公司的負(fù)債,，未解除公司為其負(fù)債提供的擔(dān)保，或者存在損害公司利益的其他情形的,，被收購公司董事會應(yīng)當(dāng)對前述情形及時(shí)予以披露,，并采取有效措施維護(hù)公司利益（包括但不限于民事訴訟）。筆者認(rèn)為,，在控制股東未了結(jié)對目標(biāo)公司及其小股東的債務(wù)之前不得出讓股權(quán)。即使出讓了股權(quán),，對控制權(quán)出讓方享有債權(quán)的目標(biāo)公司及其小股東對控制權(quán)的出讓財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán),。對于此項(xiàng)優(yōu)先受償權(quán)，立法者應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定,。

 

其次,，控股股東在通過協(xié)議方式出讓其控制權(quán)時(shí)，有義務(wù)尋求對目標(biāo)公司及其小股東具有責(zé)任感,、能夠履行誠信義務(wù)的潛在股東,。《辦法》第53條第1款要求上市公司控股股東向收購人協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持有的上市公司股份的,，應(yīng)當(dāng)對收購人的主體資格,、誠信情況及收購意圖進(jìn)行調(diào)查，并在其權(quán)益變動報(bào)告書中披露有關(guān)調(diào)查情況,。該條款的制度設(shè)計(jì)主旨在于保護(hù)目標(biāo)公司及其小股東,，而非僅僅在于保護(hù)控制權(quán)的出讓方,。

 

至于目標(biāo)公司的小股東可否與控制權(quán)的出讓方一起分享控制權(quán)的出讓對價(jià)，《證券法》和《辦法》并未規(guī)定,。從實(shí)踐中看,，大多數(shù)公眾投資者從公司收購活動中可以享受到的直接利益是看到目標(biāo)公司的股價(jià)飆升，進(jìn)而有機(jī)會以高價(jià)出售股票,。

 

（三）控制權(quán)收購方作為潛在的控制股東亦對小股東負(fù)有誠信義務(wù)

 

控制權(quán)收購人與目標(biāo)公司的小股東之間存在潛在利益沖突,。雖然控制權(quán)直指目標(biāo)公司，目標(biāo)公司也是股東與非股東利益相關(guān)者的動態(tài)博弈共同體,，但嚴(yán)格說來目標(biāo)公司并非公司收購活動中的買賣主體,，因而缺乏締約方固有的契約自由保護(hù)機(jī)制。又由于股東利益與非股東利益相關(guān)者并非鐵板一塊,，股東內(nèi)部又存在著控制股東與非控制股東之間的利益沖突,，目標(biāo)公司很難在公司收購中理性、公允地反映股東與非股東利益相關(guān)者的利益訴求與心理感受,。倘若收購人收購成功后不能慎獨(dú)自律,，則目標(biāo)公司有可能陷入任人宰割的境地。一些收購人一旦取得目標(biāo)公司控制權(quán),，就把目標(biāo)公司確定為公司集團(tuán)戰(zhàn)略中的一粒棋子,，并把目標(biāo)公司的資產(chǎn)和商業(yè)機(jī)會無償劃撥給母公司或其他關(guān)聯(lián)公司。目標(biāo)公司的小股東除了用腳投票之外,，只能遭受無妄之災(zāi),。

 

在上市公司收購實(shí)踐中，控制權(quán)收購人“空手套白狼”的現(xiàn)象較為突出,，無實(shí)力和無信用的控制權(quán)收購人也紛紛卷入公司控制權(quán)收購大軍,。為預(yù)防控制權(quán)收購人損害目標(biāo)公司小股東利益，阻止失信敗德之徒濫用控制權(quán),、掠奪目標(biāo)公司及其利益相關(guān)者的合法財(cái)富,，《辦法》第6條第2款明文禁止下列投資者收購上市公司：1.收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償,，且處于持續(xù)狀態(tài),；2.收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；3.收購人最近3年有嚴(yán)重的證券市場失信行為,；4.收購人為自然人的,，存在《公司法》第147條規(guī)定情形；5.法律,、行政法規(guī)規(guī)定以及證監(jiān)會認(rèn)定的不得收購上市公司的其他情形,。雖然《公司法》第147條針對擔(dān)任公司董事、監(jiān)事,、高級管理人員的消極主體資格而設(shè)計(jì),，但自然人收購上市公司后享有上市公司控制權(quán),。為激濁揚(yáng)清，提高上市公司收購主體的誠信度,，《辦法》禁止擔(dān)任公司董事,、監(jiān)事、高級管理人員的人員收購上市公司,。

 

在控制權(quán)交易過程中,，預(yù)防控制權(quán)收購人道德風(fēng)險(xiǎn)的核心技術(shù)手段是強(qiáng)化收購人的信息披露義務(wù)，維護(hù)目標(biāo)公司小股東的知情權(quán),。為便于廣大投資者及時(shí)掌握控制權(quán)收購方的背景信息,，《證券法》第86條第1款規(guī)定了持股比例達(dá)到法定門檻的較大股東的信息披露義務(wù)。收購公司通過證券交易所的證券交易持有或者通過協(xié)議,、其他安排與他人共同持有1個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5％時(shí),，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)，向中國證監(jiān)會,、證券交易所作出書面報(bào)告,，通知該上市公司，并予公告,；在上述期限內(nèi),，不得再行買賣該上市公司的股票。書面報(bào)告和公告的內(nèi)容包括：持股人的名稱,、住所,；持有的股票的名稱、數(shù)額,；持股達(dá)到法定比例的日期,。為便于廣大投資者及時(shí)跟蹤控制權(quán)收購方的持股變化信息，《證券法》第86條第2款規(guī)定了要求收購公司持有或者通過協(xié)議,、其他安排與他人共同持有1個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5％后,，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5％，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行報(bào)告和公告,。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi),，不得再行買賣該上市公司的股票,。書面報(bào)告和公告的內(nèi)容包括：持股人的名稱、住所,；持有的股票的名稱,、數(shù)額；持股增減變化達(dá)到法定比例的日期,。

 

為確保目標(biāo)公司的全體股東都有機(jī)會向收購公司出售自己的股權(quán),，《證券法》第88條建立了強(qiáng)制要約制度,。持有或與他人共同持有目標(biāo)公司已發(fā)行股份達(dá)到30％、而且準(zhǔn)備繼續(xù)收購該公司股份的收購公司向該目標(biāo)公司所有股東發(fā)出收購該公司全部或部分股份的要約,。收購上市公司部分股份的收購要約應(yīng)當(dāng)約定,，目標(biāo)公司股東承諾出售的股份數(shù)額超過預(yù)定收購的股份數(shù)額的，收購人按比例進(jìn)行收購,。收購要約對收購公司具有法律拘束力,。在收購要約確定的承諾期限內(nèi)，收購人不得撤銷其收購要約,。收購人需要變更收購要約的,，必須事先向中國證監(jiān)會及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后,，予以公告（《證券法》第91條）,。根據(jù)股東平等原則，收購要約提出的各項(xiàng)收購條件,，適用于目標(biāo)公司的所有股東（《證券法》第92條）,。為了保護(hù)目標(biāo)公司股東的投資預(yù)期，預(yù)防收購公司的道德風(fēng)險(xiǎn),，采取要約收購方式的收購公司在收購期限內(nèi)不得賣出目標(biāo)公司的股票,，也不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買入目標(biāo)公司的股票（《證券法》第93條）。

 

倘若控制權(quán)收購期限屆滿,，目標(biāo)公司股權(quán)分布不符合上市條件,，該上市公司的股票應(yīng)由證券交易所依法終止上市交易，以落實(shí)上市公司的股權(quán)分散化和公眾化要求,。至于仍持有該公司股票的其他股東有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售股票,，收購人應(yīng)當(dāng)收購，以保護(hù)未能在前一階段出售股權(quán)的股東得以抽身而去,，取回投資,。倘若目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)由于控制權(quán)收購而發(fā)生巨大變化，致使目標(biāo)公司不再具備股份有限公司的條件,，該公司應(yīng)依法變更企業(yè)形式,。倘若股份有限公司股東由于控制權(quán)收購而縮減為1人，則該公司應(yīng)當(dāng)變更為1人有限責(zé)任公司,?？刂茩?quán)收購?fù)枪竞喜⒌那白唷Ｌ热羰召徯袨橥瓿珊?，收購公司又與目標(biāo)公司合并,、并將該公司解散，則被解散公司的原有股票應(yīng)由收購公司依法更換（《證券法》第99條）,。如此以來,，被解散公司的股東就轉(zhuǎn)變?yōu)槭召徆净蛘咝略O(shè)公司的股東,。

 

為預(yù)防收購公司短期逐利的機(jī)會主義行為，在上市公司收購中,，收購人持有的被收購的上市公司的股票,，在收購行為完成后的12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓（《證券法》第98條）。

 

三,、小股東參與公司合并決策程序的權(quán)利保護(hù)

 

（一）公司合并類型

 

公司合并指兩家以上的公司不經(jīng)過清算程序,，直接合并成為一家公司的法律行為。公司合并的主要?jiǎng)右虬ǖ幌抻冢?.取得規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益,，擴(kuò)大市場占有率,，增強(qiáng)公司競爭力，提升公司的社會形象和知名度,；2.利用公司合并機(jī)會,，將劣勢公司的虧損充抵強(qiáng)勢公司的營利，以實(shí)現(xiàn)節(jié)稅目的,；3.避免公司在激烈的市場競爭中被淘汰出局等,。當(dāng)然，具體到公司合并中的一方當(dāng)事人而言,，動機(jī)會有所不同,。對于強(qiáng)者公司來說，公司合并旨在愈并愈強(qiáng),；而對于弱者公司而言,，公司合并則可躲過破產(chǎn)一劫。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代,，一些民族企業(yè)為與跨國公司抗衡,，也會選擇公司合并。

 

以合并前后公司的組織形態(tài)變化為準(zhǔn),，公司合并分為吸收合并（Merger）與新設(shè)合并（Consolidation）,。以合并各方公司的組織形式是否相同為準(zhǔn)，公司合并可以分為同類公司合并與不同類公司合并,。

 

（二）簡易兼并的特別程序

 

公司兼并以其是否需要獲得各方公司股東會同意為準(zhǔn),，可以區(qū)分為普通公司兼并與簡易兼并。所謂普通公司兼并,，是指履行股東會決議程序的公司兼并,。而簡易兼并指僅需履行董事會決議程序的公司兼并。我國《公司法》并未確認(rèn)簡易兼并制度,。《美國模范商事公司法》及受其影響下的立法例（包括我國臺灣地區(qū)《企業(yè)并購法》第19條）確認(rèn)簡易兼并,。簡易兼并僅適用于對子公司持有90％以上有表決權(quán)股份的控制公司兼并其子公司的情形而言,。鑒于母公司已經(jīng)保持對其子公司的高度控制力和影響力,，公司兼并只不過將此種借助股權(quán)紐帶的間接高度控制關(guān)系轉(zhuǎn)化為法人資格內(nèi)部的直接高度控制關(guān)系而已；又鑒于母公司已經(jīng)擁有子公司股東會上90％以上的表決權(quán),，即使履行股東會決議程序,，子公司的反對派小股東也無力推翻股東會決議，立法者遂決定分別以母子公司的董事會決議程序取代母公司（兼并公司）與子公司（被兼并公司）各自本應(yīng)履行的股東會決議程序,，以提高公司兼并效率,。但立法者對公司合并中反對股東的退股權(quán)以及債權(quán)人保護(hù)程序的規(guī)定依然適用于簡易兼并的情況?？梢?，簡易兼并制度只是簡化了公司內(nèi)部的決策程序而已，而不能忽略對子公司反對股東和債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)條款,。我國《公司法》尚不允許簡易兼并程序,。

 

（三）小股東有權(quán)積極參與股東大會決議，并作出公司合并的特別決議

 

董事會起草的公司合并協(xié)議草案并非已經(jīng)成立和生效的合同,。只有當(dāng)合并各方公司的股東會分別作出同意合并的特別決議后,，公司才能依法成立。

 

股東會有權(quán)對公司合并,、分立,、解散、清算或者變更公司形式作出決議（《公司法》第38條第1款第9項(xiàng)）,。但是,，在股東會作出決策之前，董事會負(fù)責(zé)擬訂公司重大收購,、收購本公司股票或者合并,、分立、解散及變更公司形式的方案（《上市公司章程指引》第107條第7項(xiàng)）,。鑒于公司合并對公司及其股東來說關(guān)系重大,，公司合并屬于資本絕對多數(shù)決事項(xiàng)、而非資本簡單多數(shù)決事項(xiàng),，公司合并決議屬特別決議,，而非普通決議。因此,，股東會作出公司合并的決議時(shí),，必須經(jīng)代表2／3以上有限責(zé)任公司表決權(quán)的股東通過（《公司法》第44條第2款），或者必須經(jīng)出席會議的股東所持股份有限公司表決權(quán)的2／3以上通過（《公司法》第104條第2款）,。倘若公司發(fā)行了不同類別的股份,，那么公司合并決議還需得到各類股份股東以絕對資本多數(shù)決規(guī)則表示同意。

 

在合并各方公司的股東會上，董事會應(yīng)當(dāng)解釋合并協(xié)議草案的內(nèi)容,，說明合并協(xié)議草案諸條款,，尤其是股份轉(zhuǎn)換比例的法律和經(jīng)濟(jì)理由。報(bào)告還應(yīng)當(dāng)說明報(bào)告起草中遇到的所有特殊的評估困難,。在必要的情況下,，董事會應(yīng)當(dāng)聘請會計(jì)師事務(wù)所審查合并協(xié)議草案，并向股東提交書面報(bào)告,，對公司合并的對價(jià)尤其是股份轉(zhuǎn)換比例是否公平合理發(fā)表意見,。

 

股東大會決議的內(nèi)容包括兩個(gè)不可或缺的重要內(nèi)容；一是批準(zhǔn)合并協(xié)議草案,；二是為推行公司合并計(jì)劃而修改公司章程,。

 

（四）小股東有權(quán)對有瑕疵的公司合并決議尋求司法救濟(jì)

 

我國《公司法》第22條則嚴(yán)格區(qū)分了股東會決議和董事會決議的不同瑕疵，并在此基礎(chǔ)上分別規(guī)定了不同的救濟(jì)措施：公司決議內(nèi)容違反法律,、行政法規(guī)的無效,；股東會會議召集程序、表決方式違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程,，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi),，請求人民法院撤銷,。因此，控制股東濫用資本多數(shù)作出的股東會決議以及操縱董事會成員作出的董事會決議的效力大打折扣,。有此制度設(shè)計(jì),，控制股東及其一致行動人在行使表決權(quán)、企圖坑害公司和股東利益之前不得不三思而行。新《公司法》的出臺也為人民法院大膽受理和正確裁判有瑕疵的股東會和董事會決議的無效確認(rèn)之訴與撤銷之訴提供了清晰的裁判規(guī)則,。

 

值得注意的是,，新《公司法》第22條不僅說明了存在法律瑕疵的股東會決議和董事會決議在法律效力上是被否定的：或者被人民法院確認(rèn)無效，或者被人民法院撤銷,；也再次說明了合法的公司決議應(yīng)當(dāng)遵循的8字方針“內(nèi)容合法,，程序嚴(yán)謹(jǐn)”。所謂內(nèi)容合法,，是指股東會會議的實(shí)體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定,，遵循誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，控制股東不得濫用表決權(quán)損害他人的合法權(quán)益,。更為重要的是程序嚴(yán)謹(jǐn),。程序嚴(yán)謹(jǐn)是指股東會會議的召集程序、表決方式不僅應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)中的程序規(guī)則,，而且應(yīng)當(dāng)遵守公司章程中的程序規(guī)則。程序嚴(yán)謹(jǐn)是公司合并決議的生命線,。

 

（五）小股東有權(quán)對無效的公司合并協(xié)議尋求司法救濟(jì)

 

違反《公司法》,、《合同法》和其他法律、行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)定的公司合并協(xié)議無效,。鑒于公司合并涉及多方公司及其股東,、職工、債權(quán)人等利益相關(guān)者的切身利益,，公司合并無效只能由法院通過司法審查程序予以確認(rèn),。公司合并中的小股東均可向法院提起公司合并無效確認(rèn)之訴。

 

公司合并行為由法院判決宣告無效后,，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以公告,。第三人倘若對公司合并無效判決提出異議，應(yīng)當(dāng)在該判決公告后的合理期限內(nèi)提出,。法院在確認(rèn)公司合并無效時(shí)除了嚴(yán)格遵守法定的司法審查程序,，還應(yīng)嚴(yán)格遵守實(shí)體法律規(guī)則，并充分弘揚(yáng)鼓勵(lì)公司合并的司法理念,。法院可以確認(rèn)其有效,、也可確認(rèn)其無效的，法院應(yīng)當(dāng)盡量確認(rèn)其有效,。對于可以補(bǔ)救的法律瑕疵,，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令有關(guān)公司在一定期限內(nèi)予以改正。為維護(hù)交易安全,，宣告公司合并無效的判決本身并不影響存續(xù)公司在判決公告之前所負(fù)的債務(wù)的效力,。

 

四、強(qiáng)化董事在公司并購活動中對小股東的誠信義務(wù)

 

（一）強(qiáng)化董事在公司并購活動中對小股東的誠信義務(wù)的必要性

 

新《公司法》第148條第1款要求董事,、監(jiān)事,、高級管理人員遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù),。此即董事、監(jiān)事,、高級管理人員的誠信義務(wù),。此種誠信義務(wù)一分為二：一為忠實(shí)義務(wù),，二為勤勉義務(wù)。其中,，忠實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)公司高管的道德操守和忠貞不渝,，而勤勉義務(wù)強(qiáng)調(diào)公司高管的專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神。

 

董事,、監(jiān)事和高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)是其對公司所負(fù)的首要誠信義務(wù),，而勤勉義務(wù)則位居其次。中外公司法協(xié)調(diào)公司與其代理人利益沖突的關(guān)鍵點(diǎn)也在于強(qiáng)化公司高管的忠實(shí)義務(wù),。人無完人,，金無足赤。重大德,、宥小過是評價(jià)公司高管的重要價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),。忠實(shí)義務(wù)之所以被強(qiáng)調(diào)得重于勤勉義務(wù)源于以下原因：從對公司的傷害程度看，違反忠實(shí)義務(wù)的行為比違反勤勉義務(wù)的行為給公司的殺傷力更大,。禍起蕭墻,。公司及其全體股東將公司的財(cái)產(chǎn)及其命運(yùn)拱手交給公司高管，公司高管握有公司經(jīng)營重權(quán),。小人得志的公司高管一朝權(quán)在手,，便將令來行。作為公司吸血蟲的小人高管夜以繼日地在公司內(nèi)部惡意作亂,，瘋狂魚肉公司和全體股東利益,，有可能使公司像泰坦尼克號一樣迅速沉沒。而違反勤勉義務(wù)的行為雖然未能給公司利益作加法,，卻不會像違反忠實(shí)義務(wù)的行為那樣馬不停蹄地給公司利益作減法,。當(dāng)然,，這并不意味著,，違反勤勉義務(wù)的行為對公司有益、甚至無害,，更不意味著我們應(yīng)當(dāng)允許和縱容違反勤勉義務(wù)的行為,。相反，違反忠實(shí)義務(wù)的行為與違反勤勉義務(wù)的行為都應(yīng)受到譴責(zé)和否定,。但我們應(yīng)當(dāng)意識到：違反忠實(shí)義務(wù)的行為比違反勤勉義務(wù)的行為給公司造成的損害更大,。對違反忠實(shí)義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)引起立法者和法官、仲裁員的更高關(guān)注,。

 

在公司購并活動中,，公司董事和高管往往直接參與公司購并的重大決策和秘密談判，因而享有信息優(yōu)勢,。品德有瑕疵的董事和高管可以輕而易舉地通過損害公司及其中小股東利益,，換取自身的經(jīng)營寶座和財(cái)產(chǎn)利益,。因此，有必要強(qiáng)化董事和高管的誠信義務(wù)尤其是忠誠義務(wù),。

 

（二）上市公司控制權(quán)交易中目標(biāo)公司董事和高管的誠信義務(wù)

 

目標(biāo)公司的股東與經(jīng)營者之間存在潛在利益沖突,。無論公司控制權(quán)掌握在大股東還是職業(yè)經(jīng)理人手中，目標(biāo)公司的經(jīng)理層都會面臨潛在利益沖突,。雖然目標(biāo)公司的股東可以名正言順地從收購人獲得轉(zhuǎn)讓對價(jià)（如滿意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款和控制權(quán)溢價(jià)）,，經(jīng)理層也有可能成為公司內(nèi)部控制人和實(shí)際控制權(quán)的主體，但自身并非目標(biāo)公司的股東,，因而無法獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益和控制權(quán)溢價(jià),，其自身的經(jīng)營寶座也可能處于風(fēng)雨飄搖之中。為了圖謀私利,，目標(biāo)公司的董事會和經(jīng)理層可能不惜違背對目標(biāo)公司的誠信義務(wù)：或者開門揖盜,、或明或暗地支持失信收購人的收購計(jì)劃，或者不遺余力地阻撓和攔截對公司有利的收購活動,。

 

為預(yù)防管理層的道德風(fēng)險(xiǎn),，必須強(qiáng)化目標(biāo)公司董事監(jiān)事和高級管理人員（以下簡稱“董監(jiān)高”）作為目標(biāo)公司及其廣大股東的受托人和代理人的忠實(shí)與勤勉義務(wù)?；谥艺\義務(wù),，董監(jiān)高不得在控制權(quán)急劇變化的特殊時(shí)期，利用自身的優(yōu)勢地位與控制股東或者控制權(quán)買方沆瀣一氣,，共同損害目標(biāo)公司及其小股東利益,。基于勤勉義務(wù),，董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)恪盡職守,。相比之下，忠誠義務(wù)比勤勉義務(wù)更重要,，在目標(biāo)公司面臨敵意收購的情形下尤為如此,。

 

首先，目標(biāo)公司管理層在遇有控制權(quán)收購的情形時(shí),，應(yīng)始終以目標(biāo)公司及其小股東利益最大化作為一切行動的出發(fā)點(diǎn),。《辦法》第8條要求目標(biāo)公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員既要對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，而且要公平對待收購本公司的所有收購人,。換言之,，管理層對相互競爭的多家收購人應(yīng)當(dāng)一視同仁，不得厚此薄彼。目標(biāo)公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施,，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益,，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助,，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益,。

 

其次，目標(biāo)公司管理層原則上應(yīng)當(dāng)對敵意收購保持克制,、理性的中立態(tài)度,，無權(quán)為了謀求個(gè)人私利而推出反收購措施。在通常情況下,，無為而治就是管理層對目標(biāo)公司及其廣大股東誠信負(fù)責(zé)的集中體現(xiàn),。鑒于控制權(quán)交易合同的主體是收購人和目標(biāo)公司股東，而不包括目標(biāo)公司管理層,；又鑒于目標(biāo)公司管理層是目標(biāo)公司及其背后廣大股東的代理人與受托人,，目標(biāo)公司管理層應(yīng)當(dāng)保持從容淡定、超然中庸,、理性中立的態(tài)度,，不得為了謀求私利而以董事會決議、經(jīng)理辦公會決議的形式推出反收購措施,。目標(biāo)公司管理層作為主仆關(guān)系中的代理人,，無權(quán)以自己利益之得失作為阻撓公司收購計(jì)劃的行為指南，也不得以犧牲目標(biāo)公司及其全體股東的利益為代價(jià),，謀求一己之私,。“流水不腐,，戶樞不蠹”,。由于公司收購?fù)ǔ：虾跄繕?biāo)公司及其全體股東的最大利益，因此目標(biāo)公司管理層不得隨意采取反收購措施,。目標(biāo)公司管理層不采取反收購措施就是對股東和非股東利益相關(guān)者的利益的最大保護(hù),。

 

其三，只有在履行對目標(biāo)公司的信托義務(wù),、以維護(hù)公司利益（包括股東和利益相關(guān)者根本利益）必需的例外情況下,，董事會方可依據(jù)法律和公司章程的規(guī)定建議股東會采取必要的反收購措施,。目標(biāo)公司及其全體股東的利益是目標(biāo)公司管理層的行為指南,。敵意收購是否會損害目標(biāo)公司的利益，是目標(biāo)公司管理層可否采取反收購措施的試金石,。若敵意收購并不損害目標(biāo)公司的利益,，目標(biāo)公司管理層就不得采取反收購措施。目標(biāo)公司管理層如有充分證據(jù)證明收購人以無償掠奪目標(biāo)公司的資產(chǎn)作為唯一或主要收購目標(biāo)，就可以為維護(hù)目標(biāo)公司及其股東利益而采取必要的反收購措施,。即使目標(biāo)公司管理層采取反收購措施,，也要堅(jiān)決遵循目標(biāo)公司及其全體股東利益最大化的行為準(zhǔn)則。

 

其四,，為奉行公司社會責(zé)任政策,，目標(biāo)公司也可采取必要的反收購措施。承擔(dān)公司社會責(zé)任,、維護(hù)股東之外的利益相關(guān)者的合法權(quán)益免受敵意收購的不法侵害是反收購措施具有正當(dāng)性與合法性的理論依據(jù)之一,。但也要警惕目標(biāo)公司管理層濫用公司社會責(zé)任理論，以損害目標(biāo)公司股東和其他利益相關(guān)者的利益為代價(jià)追求私利,。為避免目標(biāo)公司管理層濫用權(quán)力,，目標(biāo)公司管理層要對其反收購措施與承擔(dān)公司社會責(zé)任之間的邏輯關(guān)聯(lián)承擔(dān)舉證責(zé)任。倘若目標(biāo)公司股東大會并不認(rèn)同管理層的觀點(diǎn),，股東大會仍可否決反收購措施,。當(dāng)然，目標(biāo)公司的管理層與股東及其他利益相關(guān)者之間既有沖突,，也有合作,。倘若管理層為謀私而挫敗敵意收購，則反收購措施缺乏正當(dāng)性,；倘若為造福目標(biāo)公司及其利益相關(guān)者而挫敗敵意收購,，則反收購措施具有正當(dāng)性；即使造福目標(biāo)公司及其利益相關(guān)者的反收購措施使得管理層自身間接受益,，也不影響反收購措施的正當(dāng)性,。

 

其五，為弘揚(yáng)股權(quán)文化和股東主權(quán)理念,，我國公司治理架構(gòu)確立了股東大會中心主義主旋律,，并基于董事會中立的理念，將反收購決策機(jī)構(gòu)確定為股東大會,，而非董事會,。歐盟2004年《公司收購要約指令》第9條已將公司反收購的決策權(quán)授予股東大會。當(dāng)然,，董事會也有可能在《公司法》,、公司章程和股東大會的授權(quán)范圍內(nèi)享有對某些反收購措施的決策權(quán)（如出售金額低于特定標(biāo)準(zhǔn)的公司資產(chǎn)）。反收購措施合法性的試金石是,，該措施是否符合程序嚴(yán)謹(jǐn),、內(nèi)容合法的要求，尤其是是否違反了《公司法》,、《證券法》等法律法規(guī)中的強(qiáng)制規(guī)定,，是否違反了目標(biāo)公司控制股東和管理層對目標(biāo)公司及其全體股東所負(fù)的誠信義務(wù)尤其是忠誠義務(wù)，是否符合股東平等原則，是否合乎公司社會責(zé)任的基本要求,。由于我國在股權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度等方面與資本市場發(fā)達(dá)國家存在許多差異,，被域外視為合法的反收購措施在我國有可能違法；反之亦然,。

 

（三）公司合并時(shí)董事和高管的誠信義務(wù)

 

在公司合并活動中,，公司合并協(xié)議的極端重要性遠(yuǎn)非公司在日常經(jīng)營活動中締結(jié)的買賣契約和服務(wù)契約所能比擬。作為董事對公司履行勤勉義務(wù)的重要組成部分,，合并各方的董事會應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)代表各自所在公司就合并事項(xiàng)進(jìn)行充分協(xié)商,，草簽合并協(xié)議或者擬定意見一致的合并方案，并經(jīng)各方公司董事會分別討論通過,。必要時(shí),，合并各方董事會應(yīng)當(dāng)聘請律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所和投資銀行等中介機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)的專業(yè)服務(wù),。我國《公司法》沒有規(guī)定合并協(xié)議草案的內(nèi)容,。

 

我國《公司法》沒有規(guī)定公司合并協(xié)議的主要條款，意在鼓勵(lì)契約自由,?！稓W盟第3號公司法指令》第14條要求合并協(xié)議草案至少應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：1.參與合并各方公司的類型、名稱和登記住所,；2.股份交換的比例及現(xiàn)金的支付金額,；3.存續(xù)公司分配股份的條件；4.此種股份的持有人開始享有公司利潤分配請求權(quán)的日期,，以及影響該權(quán)利的特殊要件,；5.被合并公司的營業(yè)活動開始在會計(jì)上被視為存續(xù)公司的營業(yè)活動的日期；6.存續(xù)公司賦予被合并公司特別股股東,、股票之外的證券持有人的權(quán)利,，或者其他有關(guān)的擬議措施；7.對注冊會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu),，以及合并各方公司的董事,、監(jiān)事和高級管理人員和其他高級管理人員之間所賦予的特別利益。

 

我國臺灣地區(qū)《公司法》第317-1條要求合并契約記載下列事項(xiàng)：合并之公司名稱,，合并后存續(xù)公司之名稱或新設(shè)公司之名稱,；存續(xù)公司或新設(shè)公司因合并發(fā)行股份之總數(shù)、種類及數(shù)量,；存續(xù)公司或新設(shè)公司因合并對于消滅公司股東配發(fā)新股之總數(shù),、種類及數(shù)量與配發(fā)之方法及其它有關(guān)事項(xiàng)；對于合并后消滅之公司,，其股東配發(fā)之股份不滿1股應(yīng)支付現(xiàn)金者,，其有關(guān)規(guī)定；存續(xù)公司之章程需變更者或新設(shè)公司應(yīng)訂立之章程,。公司合并協(xié)議應(yīng)于發(fā)送股東會的召集通知時(shí)一并發(fā)送于股東,，以便廣大股東在參加股東會時(shí)有所準(zhǔn)備。

 

雖然立法者沒有規(guī)定公司合并協(xié)議草案的內(nèi)容,，但是基于董事和高管的誠信義務(wù),，他們有義務(wù)為自己所在公司的股東謀取到法律和資本市場允許的最佳的公司合并條件。

 

（四）激活股東代表訴訟機(jī)制,，追究董事和高管的失信責(zé)任

 

為鼓勵(lì)小股東捍衛(wèi)公司合法權(quán)益,，新《公司法》在廣泛借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)、判例和學(xué)說的基礎(chǔ)上,，大膽突破了《民事訴訟法》第108條第1項(xiàng)的規(guī)定,，引進(jìn)了股東代表訴訟制度。根據(jù)新《公司法》第152條之規(guī)定,，倘若公司董事,、監(jiān)事、經(jīng)理,、控制股東及其他第三人不法侵害公司合法權(quán)益,，而公司董事會或監(jiān)事會又拒絕或者怠于對不法侵害人提起訴訟，則有限責(zé)任公司中的任何股東,、股份有限公司中連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1％以上股份的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起股東代表訴訟,。股東代表訴訟制度有利于調(diào)動和保護(hù)矢志不移的小股東挺身而出、“替天行道”,、捍衛(wèi)公司利益的熱情和激情,。熱心小股東人數(shù)眾多，維權(quán)的立場,、意志和態(tài)度最堅(jiān)決,，最徹底，最不容易妥協(xié),，最不容易被收買,。

 

為保護(hù)公司利益和中小股東利益在公司合并過程中免受公司高管的侵害，股東代表訴訟制度大有可為,?？梢灶A(yù)言，小股東監(jiān)控公司高管和控制股東的積極性與創(chuàng)造性將空前高漲,，絕大多數(shù)控制股東,、實(shí)際控制人和公司經(jīng)營者在公司購并活動中將更加誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé),，好自為之,。當(dāng)前的主要問題點(diǎn)是,，由于勝訴利益歸屬公司、而非原告股東,，法律未明確原告股東的利益補(bǔ)償機(jī)制,，致使小股東缺乏提訴的經(jīng)濟(jì)動因。此外,，在竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)的程序中,，個(gè)別監(jiān)事會濫用訴權(quán)，惡意致使公司敗訴,、控制股東勝訴,，亦為一大法律風(fēng)險(xiǎn)。

 

五,、反對公司合并的小股東的退股權(quán)

 

（一）股東退股權(quán)的制度價(jià)值

 

股東的退股權(quán),，又名異議股東股份收買請求權(quán)（AppraisalRight），是指股東會作出嚴(yán)重影響股東利害關(guān)系的決議（如公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓之決議,、為限制股份轉(zhuǎn)讓而變更章程的決議,、公司合并之決議、公司轉(zhuǎn)化為有限責(zé)任公司之決議和公司宗旨變更之決議）時(shí),，股東有權(quán)請求公司購回自己的股份,。該制度最早源于美國，并被加拿大,、意大利,、德國、西班牙,、日本,、韓國、我國臺灣地區(qū)等立法例所確認(rèn),。例如,，《日本商法典》本來沒有規(guī)定反對股東的股份買取請求權(quán)，但到了1950年移植了美國的反對股東股份收買請求權(quán)制度,，以期強(qiáng)化對中小股東權(quán)的保護(hù),。再如，雖然1892年《德國有限責(zé)任公司法》沒有規(guī)定公司的股東退股制度,，但德國法官和學(xué)者創(chuàng)設(shè)了股東在例外情況下退股的制度,。

 

確認(rèn)股東的退股權(quán)對維護(hù)作為“持不同政見者”的中小股東權(quán)益至關(guān)重要。現(xiàn)代公司的股東會運(yùn)作往往實(shí)行資本多數(shù)決原則,。資本多數(shù)決的實(shí)質(zhì)是,，誰的持股比例高，誰的發(fā)言權(quán)大,。換言之,，財(cái)大氣粗的控制股東說了算,，而不是小股東說了算。但嚴(yán)格貫徹資本多數(shù)決原則的結(jié)果是,，小股東的投資預(yù)期有可能因?yàn)楣蓶|會的決議而發(fā)生突然變化,。例如，公司決定與其他一家競爭力不強(qiáng)的公司合并時(shí),，有可能與小股東的投資理念（包括風(fēng)險(xiǎn)偏好）發(fā)生沖突,。小股東即使在股東大會上投反對票,，也無法阻擋股東大會的決議,。為幫助小股東控制和規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)大小股東的利益平衡,，有必要確認(rèn)股東的退股權(quán),。

 

確認(rèn)股東的退股權(quán)對公司的控制股東也有好處。因?yàn)榉蔀槌植煌顿Y意見的小股東預(yù)留退出通道之后,，小股東可輕而易舉地通過形式股份買取請求而退出公司,，而不用借助耗時(shí)費(fèi)力的解散公司之訴或股東代表訴訟維護(hù)自身權(quán)益。如此以來,，控制股東當(dāng)然可悠然自得地將自己的利益和意志上升為公司的意志,，并排除小股東的不必要干擾。一方面,，控制股東享有控制權(quán),；另一方面，中小股東享有退出權(quán),，二者各得其所,，共同構(gòu)成了和諧的公司控制權(quán)格局。當(dāng)然,，為了避免小股東退出公司對公司的資本信用乃至于整體商業(yè)信譽(yù)的負(fù)面作用,，控制股東和公司管理層在推行自己偏好的公司決策時(shí)也應(yīng)三思而行。

 

確認(rèn)股東的退股權(quán)不僅僅是立法者對股東缺乏公司決策控制力的一種利益補(bǔ)償和心理同情,，也是尊重股東營利性的理性選擇,。公司的營利性包括三個(gè)層面的涵義：公司層面的營利性；高管層面的營利性以及股東層面的營利性,。股東營利性與股東分紅權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式,，既包括股東經(jīng)由股東大會的分紅決議獲得公司自愿分配的紅利，也包括股東經(jīng)由人民法院的強(qiáng)制分紅判決而獲得合理紅利,，還包括股東分紅未果時(shí)的急流勇退,。在股東枷鎖加身、別無其他脫身解放之良策的情況下,，倘若股東能夠打破與公司之間的“鎖鏈”,，回收自己所持股權(quán)的真實(shí)投資價(jià)值,，也未嘗不是一件幸事。因此,，正是基于股東的營利性,，許多國家紛紛確認(rèn)股東的退股權(quán)。

 

（二）我國退股權(quán)制度的立法演進(jìn)

 

我國1993年《公司法》由于立法背景的歷史局限性,，并未對股東的退股權(quán)作出明文規(guī)定,。這不能不說是一大立法遺憾。為了提升境外上市公司的投資者關(guān)系形象,，也為了規(guī)范境內(nèi)上市公司的公司治理尤其是中小股東權(quán)益保護(hù)活動,，中國證監(jiān)會分別在1994年和1997年頒布的《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》中確認(rèn)了非常原始、粗糙的退股權(quán)制度,。例如,，《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規(guī)定：“反對公司合并、分立方案的股東,，有權(quán)要求公司或同意公司合并,、分立方案的股東，以公平價(jià)格購買其股份,?！薄渡鲜泄菊鲁讨敢返?73條亦規(guī)定：“公司合并或分立時(shí)，公司董事會應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護(hù)反對公司合并或分立的股東的合法權(quán)益,?！?/p>

 

上述兩個(gè)規(guī)范性文件雖然規(guī)定了反對股東的退股權(quán)制度，但由于僅是采取部門規(guī)章形式的行政指導(dǎo)文件,，因而存在著立法文件效力較低,、適用范圍過窄的局限性。有必要大膽借鑒國際先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn),，在提煉我國近年來股東行使退股權(quán)實(shí)踐的基礎(chǔ)上,，在我國新《公司法》中進(jìn)一步完善這一制度。但好事多磨,，2004年12月28日的國務(wù)院《公司法修改送審稿》也未規(guī)定股東的退股權(quán),。

 

在《公司法》修改過程中，有些全國人大常委,、全國人大代表和地方,、部門提出，有些有限責(zé)任公司的大股東利用其對公司的控制權(quán),，長期不向股東分配利潤,，也不允許中小股東查閱公司財(cái)務(wù)狀況，權(quán)益受到損害的中小股東又無法像股份有限公司股東那樣可通過轉(zhuǎn)讓股份退出公司,，致使中小股東的利益受到嚴(yán)重?fù)p害,。本法應(yīng)當(dāng)增加保障中小股東知情權(quán)和在特定條件下可退出公司的規(guī)定,。法律委員會經(jīng)同國務(wù)院法制辦、最高人民法院研究,，建議針對上述問題,，借鑒國外通行的做法，增加規(guī)定公司連續(xù)5年盈利,，并符合本法規(guī)定的分配利潤條件,，但不向股東分配利潤的，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可要求公司以合理價(jià)格收購其股權(quán),。股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的,，股東可向人民法院提起訴訟。

 

最終出臺的新《公司法》第75條在我國公司法歷史上開天辟地確認(rèn)了股東的退股權(quán),。根據(jù)該條規(guī)定,，凡有限責(zé)任公司有該條規(guī)定的3種法定情形之一的,，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東就可請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán),。無論是哪種情形，其共同點(diǎn)都是有可能加大股東投資風(fēng)險(xiǎn),，直接動搖股東的投資預(yù)期,。該條規(guī)定的退股制度也適用于外商投資的有限責(zé)任公司包括中外合資經(jīng)營企業(yè)。至于股份有限公司的股東,，立法者也未忽視其退股權(quán),。根據(jù)該法第143條之規(guī)定，股東因?qū)煞萦邢薰竟蓶|大會作出的公司合并,、分立決議持異議,，要求公司收購其股份的，公司必須收購該股東持有的本公司股份,。

 

值得注意的是,，我國新《公司法》允許的退股范圍依然有限。其中,，股份有限公司股東的法定退股情形更少,。例如，根據(jù)新《公司法》第143條之規(guī)定,，股份有限公司股東的法定退股情形僅僅是該股東對股份有限公司股東大會作出的公司合并,、分立決議持異議，至于公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)并非股東退股的法定事由,。因此,，有必要借鑒先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，在未來公司法修改時(shí)進(jìn)一步予以拓展,。

 

由于非上市公司尤其是有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流通性較弱,，股份買取請求權(quán)的確是保護(hù)中小股東權(quán)益的重要手段,。至于上市公司的股東可否行使股份買取請求權(quán)，各國立法例頗不相同,。美國許多州對股份收買請求權(quán)的行使規(guī)定了市場例外規(guī)則,。換言之，股份買取請求權(quán)只適用于小股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)自由嚴(yán)重受限制的情況下,，如果異議股東的股份可通過市場轉(zhuǎn)售他人,，就沒有必要適用股份買取請求權(quán)。筆者認(rèn)為,，在上市公司股票正常流通的情況下,，反對公司決議的股東可隨時(shí)將其持有的股票在證券市場上轉(zhuǎn)賣他人。這種用腳投票的救濟(jì)方式既可使得該股東脫離苦海,，也不減少公司的資本數(shù)額,，不削弱公司對公司債權(quán)人的債務(wù)清償能力，可謂一舉兩得,。但是,，在上市公司股票流通性受限制、或股票流通性雖然未受限制但反對股東轉(zhuǎn)讓股份的結(jié)果有可能導(dǎo)致該股東遭受不合理的損失時(shí),，法律仍應(yīng)確認(rèn)反對股東的股份買取請求權(quán),。倘若某家上市公司的股價(jià)被市場嚴(yán)重低估，致使股價(jià)嚴(yán)重明顯低于該公司經(jīng)營業(yè)績尤其是公司的凈資產(chǎn)狀況,，反對股東在股市上拋售股份的結(jié)果只能是雪上加霜,，有可能蒙受非常不利的財(cái)產(chǎn)損失。在這種情況下,，允許反對股東行使股份買取請求權(quán)就有重要的現(xiàn)實(shí)意義,。尤其在我國當(dāng)前市場主體各種利益關(guān)系尚未理順、市場效率尚不充分的證券市場環(huán)境下尤為如此,。

 

（三）股東退股的條件

 

公司合并,、分立、轉(zhuǎn)讓是新《公司法》第75條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的股東退股條件,。天下大事,，分久必合，合久必分,。對公司王國來說,，也是如此。公司合并與分立是公司實(shí)踐中的常見公司重組策略,。強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合需要公司合并,，強(qiáng)弱聯(lián)合也需要公司合并。在強(qiáng)弱聯(lián)合的情況下，弱小公司的股東彈冠相慶,，而強(qiáng)大公司的股東有可能悲從心來,。為化解投資風(fēng)險(xiǎn)，緩解創(chuàng)業(yè)家之間的宿怨,，突出每家公司的業(yè)務(wù)專長和產(chǎn)品特色,，公司分立也有其適用空間。對公司和控制股東來說,，無論公司合并抑或分立,，也許都是一件幸事。但對缺乏控制權(quán)的在野小股東來說則未必如此,?？赡芸刂乒蓶|將公司合并或分立詮釋為百年不遇的投資機(jī)遇，而中小股東也可能將同樣的公司合并或分立行為解讀為滅頂之災(zāi),。以人為本的理性立法者當(dāng)然要為人各有志的中小股東提供一個(gè)抽身而退的機(jī)會,。

 

不慎重的公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)足以威脅公司的存在基礎(chǔ)，足以對公司運(yùn)營的前景產(chǎn)生重大影響,，足以從根本上動搖股東對公司的投資預(yù)期,。因此，新《公司法》第75條第1款第1項(xiàng)將公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)列為股東的法定退股情形,。公司轉(zhuǎn)讓“主要財(cái)產(chǎn)”中所指的主要財(cái)產(chǎn)包括兩個(gè)類型：一是從財(cái)產(chǎn)價(jià)值看,，公司轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)價(jià)值在公司凈資產(chǎn)中所占比例較高（如達(dá)到公司凈資產(chǎn)30％以上）,；二是從用途,、效能與重要性看，公司轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)屬于公司的核心業(yè)務(wù)資產(chǎn),。倘若一家發(fā)電公司自己的主要發(fā)電機(jī)組出賣給其他發(fā)電公司,，無異于自我削減發(fā)電能力，從而嚴(yán)重影響股東的投資預(yù)期,，股東當(dāng)然可退股,。當(dāng)然，那些公司財(cái)產(chǎn)屬于“主要財(cái)產(chǎn)”在不同產(chǎn)業(yè),、不同規(guī)模的公司中仍要具體情況具體分析,。概括起來，無論是公司合并,，還是公司分立,，抑或轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)，都是涉及公司生死存亡的重大決策,，也是與股東利益尤其是中小股東休戚相關(guān)的重大問題,，嚴(yán)重影響著股東在投資初期的投資預(yù)期。因此，允許那些堅(jiān)決反對公司此種決策,、但無力影響公司決策的反對派股東在公司生涯的十字路口就股東自己的何去何從作出明智選擇,。

 

值得強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)新《公司法》第143條之規(guī)定,，股份有限公司股東的法定退股情形僅僅是該股東對股份有限公司股東大會作出的公司合并,、分立決議持異議，至于公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)并非股東退股的法定事由,。遇有公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的情形,，股東不能請求公司退股，只能通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓告別公司,。建議立法者增設(shè)該情形作為小股東的退股事由之一,。

 

（四）股東退股的程序

 

新《公司法》第75條第1款并未規(guī)定退股股東的持股比例與持股期限。因此,，持股比例較少,、持股期限較短的股東也可行使退股權(quán)。但是,，僅具備該條規(guī)定的法定退股情形并不當(dāng)然導(dǎo)致股東自動退股,。相反，股東退股應(yīng)當(dāng)依循相應(yīng)的正當(dāng)程序,。

 

首先,，在發(fā)生法定退股情形時(shí)，股東應(yīng)當(dāng)對股東會的相關(guān)決議投反對票,。根據(jù)新《公司法》第75條第1款之規(guī)定,，只有立場堅(jiān)定的反對派股東才有資格退股。依反對解釋,，贊成派股東抑或騎墻派股東均無權(quán)染指退股待遇,。唯有如此，才能鼓勵(lì)與引導(dǎo)股東們在股東會表決時(shí)慎思明辨,、前后一貫,，避免輕率行事、出爾反爾,。倘若1名股東對公司的合并分立事項(xiàng)投了贊成票或棄權(quán)票,，也就喪失了退股權(quán)。如果某股東贊成公司決議,，嗣后又后悔,，進(jìn)而主張退股權(quán)，原則上也不宜支持,。因此,，在股東會召開時(shí),，反對股東的投票應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明，不能左右搖擺,。當(dāng)然,，為避免空口無憑，股東會的主持人應(yīng)當(dāng)安排工作人員如實(shí)記錄反對股東的投票事實(shí),。

 

其次,，反對股東應(yīng)當(dāng)優(yōu)先啟動與公司的談判程序，并在協(xié)商未果時(shí)向人民法院提起訴訟,。權(quán)利是有保質(zhì)期的,。退股權(quán)也不例外。根據(jù)新《公司法》第75條第2款之規(guī)定,，自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi),，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟,。

 

得注意的是,，股東與公司啟動股權(quán)收購協(xié)議的談判程序并非必要的前置程序，而是立法者推出的一個(gè)倡導(dǎo)性規(guī)定,。從法理上看,，股東退股的具體方案尤其是公司向股東支付的退股對價(jià)屬于契約自由范疇。立法者與裁決機(jī)構(gòu)對于股東與公司之間的契約自由應(yīng)當(dāng)采取樂見其成的態(tài)度,。因此,，倘若股東跨越與公司的協(xié)商程序，徑行向人民法院提起訴訟亦無不可,。人民法院不宜以原告股東尚未與公司協(xié)商談判為由拒絕立案,。

 

當(dāng)然，股東自愿與公司協(xié)商時(shí),，雙方當(dāng)事人也應(yīng)根據(jù)誠信,、和善、坦誠,、寬容的原則，盡量提高談判效率,，避免馬拉松式的談判對退股股東甚或公司造成不應(yīng)有的傷害,。立法者將股東向人民法院提起退股訴訟的時(shí)間鎖定為90日，而且自股東會決議通過之日起算,，而非自股東與公司談判破裂之日起算,。根據(jù)新《公司法》第75條第2款的設(shè)計(jì)本意，倘若股東“自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)”仍不能與公司達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議,，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院起訴,。此處的“60日”規(guī)定亦屬倡導(dǎo)性規(guī)定，而非強(qiáng)制性規(guī)定。倘若股東與公司自股東會會議決議通過之日起就進(jìn)行談判,，一直談到自股東會會議決議通過之日起的第90日上午仍未達(dá)成協(xié)議,。根據(jù)新《公司法》第75條第2款之規(guī)定，股東仍有權(quán)于當(dāng)日下午向人民法院提起退股之訴,，人民法院必須予以立案,。

 

（五）退股價(jià)格的確定

 

適合自己的，就是最好的,。對于股東退股對價(jià)的確定而言,，也是如此。因此,，《公司法》第143條并未規(guī)定退股價(jià)格的確定方式,。倘若公司與股東出于誠信而為，在不損害第三人利益尤其是公司的債權(quán)人利益的前提下,，必然能夠找到一個(gè)相對公平合理的退股對價(jià),。有鑒于此，立法者在新《公司法》第75條第1款使用了一個(gè)模糊語詞“合理的價(jià)格”,。因此,，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公司與股東通過契約自由的談判手段發(fā)現(xiàn)能夠?yàn)殡p方共同接受的合理轉(zhuǎn)讓價(jià)格。若是上市公司,，可以公司合并或者分立信息公布之前的一段時(shí)間（如90天）的平均成交價(jià)格作為退股價(jià)格,。若是退市公司，無論是以公司上一財(cái)務(wù)年度末的凈資產(chǎn)為基準(zhǔn),，還是以股東退股時(shí)的凈資產(chǎn)為基準(zhǔn),，抑或以公司在股東退股之前前3年財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告中的凈資產(chǎn)的平均值為基準(zhǔn)，甚或以股東與公司自愿約定的第三價(jià)格為基準(zhǔn),，均無不可,。相互理解和彼此寬容乃是最大的商業(yè)智慧。如果雙方當(dāng)事人協(xié)商未果,，擬退股股東當(dāng)然可訴諸法院,，請求法院指定一家具有法定資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估公司在股東退股之時(shí)的凈資產(chǎn)。因此,，人民法院在退股權(quán)訴訟中的核心裁判難點(diǎn)在于退股對價(jià)的確定,。筆者認(rèn)為，根據(jù)公司凈資產(chǎn)和反對股東的持股比例,，就可計(jì)算出反對股東股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)格,。由于上市公司的股票價(jià)值隨時(shí)均可確定，因此上市公司股東可要求公司直接參酌股票的市場價(jià)格支付退股對價(jià),，而無需借助資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的專業(yè)活動,。

 

為確定公司凈資產(chǎn)所需的評估費(fèi)用由誰承擔(dān),，立法者語焉不詳。對此,，存在3個(gè)選項(xiàng)可資研究：由股東與公司雙方均攤,；由公司負(fù)擔(dān)；由股東負(fù)擔(dān),。鑒于股東退股的法定情形均由公司的單方行為所導(dǎo)致,，退股股東對于退股情形的發(fā)生并無過錯(cuò)（因?yàn)楣蓶|對股東會決議投了反對票），為公平起見,，公司凈資產(chǎn)的評估費(fèi)用由公司承擔(dān),。

 

（六）母公司的股東不宜享有退股權(quán)

 

依據(jù)我國《公司法》第75條和第143條規(guī)定，無論是母公司的股東,，還是子公司的股東,，只要反對公司合并的股東會決議，就可行使退股權(quán),。筆者認(rèn)為,，鑒于公司合并之前母子公司之間已經(jīng)存在高度控制關(guān)系，公司合并后對母公司的股東一般不會產(chǎn)生重大影響,，因此在未來立法改革時(shí),，在母公司持有子公司90％以上有表決權(quán)股份的情況下，母公司兼并子公司似乎不必賦予母公司的反對股東以退股權(quán),，只需賦予子公司股東退股權(quán)即可,。

 

六、小結(jié)

 

公司購并本身是正常的資本市場活動,，既非天使,，也非魔鬼。但在利欲橫流的資本市場中,，弱肉強(qiáng)食的商業(yè)邏輯容易吞噬中小股東的合法權(quán)益,。因此，法律的應(yīng)有價(jià)值取向是鼓勵(lì)購并,，但嚴(yán)加規(guī)范,；既要強(qiáng)調(diào)效率，更要注重公平,；既要促進(jìn)公司集團(tuán)的形成與發(fā)展,，也要在堅(jiān)持股權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上，旗幟鮮明地向中小股東適度傾斜,，妥善保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。這就需要在立法論與解釋論兩個(gè)層面上,，充分尊重公司購并各方當(dāng)事人的意思自治,，全面維護(hù)中小股東的各項(xiàng)權(quán)利（包括但不限于知情權(quán),、選擇權(quán)、決策參與權(quán),、分紅權(quán),、轉(zhuǎn)股權(quán)、退股權(quán)）,，進(jìn)一步強(qiáng)化與拓展控制股東和管理層（董事和高管）的誠信義務(wù),。當(dāng)然，這并不意味著法律要鼓勵(lì)以弱訛強(qiáng),，以小訛大,。畢竟，對中小股東的保護(hù)是有邊界的,。