【摘 要】：新《種子法》設(shè)專章保護(hù)植物新品種,，提升了植物新品種保護(hù)立法層級,；將品種權(quán)保護(hù)與種子生產(chǎn)經(jīng)營管理緊密結(jié)合，探索關(guān)聯(lián)機(jī)制解決套牌侵權(quán)問題,；通過強(qiáng)化品種權(quán)侵權(quán)民事賠償責(zé)任和行政處罰力度,，提高品種權(quán)的保護(hù)水平，對我國植物新品種保護(hù)具有明顯的積極促進(jìn)作用,。從具體規(guī)定來看,，該法對某些概念術(shù)語的修改、新穎性要件的調(diào)整,、侵權(quán)行為構(gòu)成部分刪除“商業(yè)目的”等做法值得商榷,。我國未來的植物新品種保護(hù)立法，應(yīng)科學(xué)借鑒國際統(tǒng)一的概念術(shù)語,，應(yīng)充分關(guān)注實踐中的重要問題和前瞻性問題,，應(yīng)有效加強(qiáng)植物新品種保護(hù)制度的規(guī)范化和體系化。

 

【關(guān)鍵字】種子法,；植物新品種保護(hù),；積極作用；局限

 

【全文】：

經(jīng)過三年調(diào)研,、論證和修訂,，新《種子法》于2015年11月4日經(jīng)十二屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，于2016年1月1日起施行,。新《種子法》緊扣現(xiàn)代種業(yè)發(fā)展要求,，將部分與種子產(chǎn)業(yè)緊密相關(guān)的植物新品種保護(hù)內(nèi)容納入其中，設(shè)專章保護(hù)植物新品種,，重點解決我國植物新品種保護(hù)工作中存在的植物新品種保護(hù)的立法層級相對較低,、植物新品種權(quán)保護(hù)水平偏低和鼓勵品種創(chuàng)新不足，企業(yè)維權(quán)存在周期長,、舉證難,、成本高、賠償?shù)?、效果差等問題,。從具體內(nèi)容上看，新《種子法》將品種權(quán)保護(hù)作為種子生產(chǎn)經(jīng)營管理的重要一環(huán)予以強(qiáng)化,，將其視為推動種子產(chǎn)業(yè)化,，激勵和提升種業(yè)育種創(chuàng)新能力的重要手段。正是在這一意義上,，增加植物新品種保護(hù)規(guī)定又被認(rèn)為是新《種子法》的三大變化之一的“鼓勵創(chuàng)新,，推進(jìn)種業(yè)體制改革”的重要內(nèi)容[1],。與1997年制定的《植物新品種保護(hù)條例》以及相關(guān)司法解釋相比，新《種子法》的頒布對我國品種權(quán)保護(hù)具有明顯的積極促進(jìn)作用,，在一定程度上有助于解決品種權(quán)保護(hù)實踐中存在的立法層級低,、賠償?shù)汀⑿Ч畹葐栴},，但限于《種子法》本身所應(yīng)遵循的立法思路,，無法實現(xiàn)對植物新品種保護(hù)制度的規(guī)范化和體系化作出有效回應(yīng)，建議應(yīng)在未來的植物新品種保護(hù)立法中予以完善,。

 

一,、新《種子法》對植物新品種保護(hù)的積極作用

 

新《種子法》共10章94條,，專門為品種權(quán)保護(hù)設(shè)置專章,，全法共有15個條文涉及植物新品種保護(hù)，內(nèi)容涵蓋品種權(quán)授予原則,、品種命名原則,、品種權(quán)保護(hù)范圍、品種權(quán)侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制和法律責(zé)任等內(nèi)容,，將品種權(quán)保護(hù)與種子生產(chǎn)經(jīng)營管理緊密結(jié)合,，對我國的品種權(quán)保護(hù)起到積極促進(jìn)的作用。

 

（一）提升植物新品種保護(hù)立法層級

 

植物新品種保護(hù)制度作為一項重要的為農(nóng)業(yè)育種創(chuàng)新提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門制度,，對激勵育種創(chuàng)新,、提升種業(yè)科技創(chuàng)新、推動和促進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展具有不可替代的作用,。根據(jù)《關(guān)于<中華人民共和國種子法（修訂草案）的說明>》,，在《種子法》修訂過程中，立法機(jī)關(guān)充分考慮我國植物新品種保護(hù)實踐中的各種問題,，決定對“植物新品種保護(hù)與種業(yè)發(fā)展密切相關(guān)的幾項關(guān)鍵性制度”納入新《種子法》,。新《種子法》對植物新品種的授權(quán)條件、授權(quán)原則,、品種命名,、保護(hù)范圍及例外、強(qiáng)制許可作了原則性規(guī)定,，同時強(qiáng)調(diào)《種子法》沒有規(guī)定的有關(guān)植物新品種保護(hù)的其他具體制度,，仍適用《植物新品種保護(hù)條例》（以下簡稱條例）及有關(guān)部門規(guī)章。為什么要在《種子法》設(shè)置品種權(quán)保護(hù)專章呢,？其主要目的是希望通過《種子法》提升植物新品種保護(hù)規(guī)定的立法層次,，為品種權(quán)司法保護(hù)提供有力法律依據(jù)。同時,，“這樣規(guī)定,，既節(jié)約立法資源,，又提高立法效率；既有利于銜接行政保護(hù)和民事保護(hù)手段,，又為將來植物新品種保護(hù)單獨立法留出了空間,。”[2]這些闡述充分說明,，立法者已經(jīng)注意到植物新品種保護(hù)的相關(guān)規(guī)定與作為種子生產(chǎn)經(jīng)營的管理之法的《種子法》之間,，既有緊密聯(lián)系又有不同的立法出發(fā)點。但鑒于我國目前植物新品種保護(hù)實踐中存在的諸多問題,，如品種培育的低水平重復(fù),、原始育種創(chuàng)新不足，品種權(quán)保護(hù)范圍較為狹小,、品種權(quán)行使環(huán)節(jié)單一,，假冒侵權(quán)嚴(yán)重，品種權(quán)人維權(quán)周期長,、舉證難,、成本高、賠償?shù)?、效果差等突出問題,，以及啟動《條例》修訂或《植物新品種保護(hù)法》制定程序相對復(fù)雜等原因，才在《種子法》中尋求相應(yīng)的解決方案,。從立法者的初衷和《種子法》立法效果來說,，新《種子法》不但提升了植物新品種保護(hù)相關(guān)規(guī)定的法律位階，在某種程度上將有效地推動植物新品種保護(hù)單獨立法的進(jìn)程,。

 

（二）確定關(guān)聯(lián)機(jī)制解決套牌侵權(quán)問題

 

由于各種復(fù)雜的原因,，盡管近年來農(nóng)業(yè)部門不斷加大市場監(jiān)管力度，深入開展打擊品種權(quán)和制售假劣種子的專項行動,，但仍然無法有效遏制對我國種子市場秩序具有極大危害的“一品多名”,、“一名多品”和“套牌侵權(quán)”問題。一些全國人大和政協(xié)提案甚至因此強(qiáng)烈要求將侵犯植物新品種權(quán)罪入刑,。新《種子法》將植物新品種保護(hù)制度與種子管理制度緊密結(jié)合,，在品種命名、種子的生產(chǎn),、經(jīng)營和監(jiān)督環(huán)節(jié)深入貫徹植物新品種保護(hù)的相關(guān)制度,，建立品種名稱、樣本和種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的關(guān)聯(lián)機(jī)制,，為農(nóng)業(yè)行政管理部門實踐中有效解決“套牌銷售”問題提供強(qiáng)有力的支持,。品種名稱、樣本和種子生產(chǎn)銷售的關(guān)聯(lián)機(jī)制主要通過以下三項措施予以貫徹,。

 

1.品種名稱與品種樣本關(guān)聯(lián)

 

新《種子法》和農(nóng)業(yè)部2012年頒布的《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》（以下簡稱命名規(guī)定）共同規(guī)定了品種名稱和品種樣本強(qiáng)制保持一致的關(guān)聯(lián)約束機(jī)制,。根據(jù)相關(guān)規(guī)定,，一個農(nóng)業(yè)植物品種只能使用一個名稱[3]。同一植物品種在申請新品種保護(hù),、品種審定,、品種登記、推廣,、銷售時只能使用同一個名稱,。申請品種保護(hù)、品種審定和品種登記時,，均需要提供相應(yīng)的品種樣品,。生產(chǎn)推廣、銷售的種子應(yīng)當(dāng)與申請植物新品種保護(hù),、品種審定,、品種登記時提供的樣品相符。[4]通過上述規(guī)定,，從法律上保證了品種名稱和品種樣品的關(guān)聯(lián),，并使得相關(guān)樣本成為最終確定相關(guān)品種的重要依據(jù)。

 

2.賦予種子生產(chǎn)經(jīng)營者審核品種來源的法律義務(wù)

 

新《種子法》要求,，申請種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證時，如果涉及品種權(quán)保護(hù)的植物品種,，應(yīng)當(dāng)取得品種權(quán)人的書面同意[5],；銷售上述授權(quán)品種的種子時必須標(biāo)注品種權(quán)號[6]。如果種子生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)沒有獲得品種權(quán)人的書面同意,，通過隱瞞相關(guān)情況獲取種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的,，屬于“以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的”情況,，可處一定數(shù)量的罰款,，嚴(yán)重的還可吊銷種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證[7]。如果種子企業(yè)銷售受保護(hù)品種的種子,，沒有標(biāo)注品種號的,，則屬于“銷售的種子沒有使用說明或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合規(guī)定的”情況，可處二千元以上二萬元以下罰款[8],。通過上述規(guī)定,，種子法明確地賦予所有需要領(lǐng)取許可證的種子生產(chǎn)經(jīng)營者具有“獲得品種權(quán)人的書面授權(quán)”和“標(biāo)注品種權(quán)號”的法律義務(wù)，確保其生產(chǎn)和銷售種子具有合法來源,，尊重他人的品種權(quán),。

 

3.建立信息發(fā)布平臺和植物品種標(biāo)準(zhǔn)樣品庫

 

新種子法規(guī)定，省級以上人民政府農(nóng)業(yè),、林業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一的政府信息發(fā)布平臺上發(fā)布品種審定,、品種登記,、新品種保護(hù)、種子生產(chǎn)經(jīng)營許可,、監(jiān)督管理等信息,。國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門建立植物品種標(biāo)準(zhǔn)樣品庫,，為種子監(jiān)督管理提供依據(jù)[9],。這里規(guī)定的“新品種保護(hù)”信息，除了包括哪些品種屬于授權(quán)品種外,，還應(yīng)包括種子企業(yè)違法經(jīng)營,、侵害品種權(quán)等情況，既可以供種子企業(yè)查詢相關(guān)信息,，也可以供社會公眾了解和查詢相關(guān)信息,，真正起到信息公開和監(jiān)督的功能。同時,，植物品種標(biāo)準(zhǔn)樣品庫的建立,，對于統(tǒng)一和規(guī)范種子生產(chǎn)銷售中的“一品一名”也非常重要。農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室審查,、測試和授權(quán)植物新品種保護(hù),，均以品種權(quán)申請人提交到農(nóng)業(yè)部保藏中心的標(biāo)準(zhǔn)樣品為準(zhǔn)。因此,，對于種子企業(yè)來說,，在品種審定、品種登記,、新品種保護(hù),、種子生產(chǎn)銷售中，一定要堅持品種種子和品種名稱一一對應(yīng),，堅持一個植物品種只用唯一的品種名稱,。

 

（三）強(qiáng)化品種權(quán)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任

 

對于大部分沒有損害社會公共利益、僅損害品種權(quán)人利益的品種權(quán)侵權(quán)行為,，承擔(dān)民事賠償責(zé)任是侵權(quán)人的主要法律責(zé)任,。新《種子法》考慮到品種權(quán)侵權(quán)對品種權(quán)人造成的嚴(yán)重危害、以及權(quán)利人維權(quán)的周期,、成本和效果等因素,，大幅度提高了品種權(quán)侵權(quán)民事賠償責(zé)任。原《種子法》和《條例》本身均沒有涉及品種權(quán)侵權(quán)民事賠償責(zé)任,。品種權(quán)侵權(quán)行為的民事賠償責(zé)任是由《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱法釋〔2007〕1號）進(jìn)行規(guī)定的,。與該司法解釋相比，新《種子法》在民事賠償?shù)拇_定方法和賠償數(shù)額方面均有所變化,。首先,，新《種子法》明確規(guī)定了民事賠償確定方法的適用順序：首先采用侵權(quán)損失確定,，然后采用侵權(quán)獲利、合理許可費倍數(shù)進(jìn)行確定,，再用法定賠償方式確定[10],。其次，新《種子法》不但提高了法定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),，將法釋〔2007〕1號規(guī)定的法定賠償最高額50萬元提高到300萬元,，而且規(guī)定了懲罰性賠償制度，即對情節(jié)嚴(yán)重的品種權(quán)侵權(quán)行為,，可以在上述（1）至（3）種方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額,。對品種權(quán)侵權(quán)民事賠償責(zé)任的強(qiáng)化，提高品種權(quán)侵權(quán)人的侵權(quán)成本,，在一定程度上,，不但對品種權(quán)侵權(quán)行為有較大的威懾力，同時也將進(jìn)一步促進(jìn)品種權(quán)人積極維護(hù)其合法權(quán)益,。

 

（四）加大基層執(zhí)法權(quán)限和處罰力度

 

新《種子法》將品種權(quán)侵權(quán),、假冒授權(quán)品種和生產(chǎn)經(jīng)營假劣種子等案件的處理職權(quán)，統(tǒng)一為縣級以上人民政府農(nóng)業(yè),、林業(yè)主管部門行使,。新《種子法》的這一修改，大大強(qiáng)化了基層農(nóng)業(yè)和林業(yè)主管部門對種子侵權(quán)假冒行為的執(zhí)法權(quán)限,，解決了過去很多品種權(quán)人抱怨的“品種權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)層級過高”導(dǎo)致執(zhí)法不到位的問題,，對各地品種權(quán)侵權(quán)行為具有一定遏制作用。但是,，將品種權(quán)侵權(quán)行為的執(zhí)法權(quán)限下放到縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門行使,，也有可能出現(xiàn)相應(yīng)的負(fù)面效應(yīng),，即地方保護(hù)主義的滋生和品種權(quán)侵權(quán)行為的誤判。因此,，基層執(zhí)法部門能否公正執(zhí)法,，能否具有品種權(quán)侵權(quán)判定的專業(yè)素質(zhì)，還有待未來的執(zhí)法實踐進(jìn)行檢驗,。同時,，新《種子法》提高了對上述違法行為的處罰力度。（1）對涉及公共利益的品種權(quán)侵權(quán)行為,，增加了1萬元的最低罰款額,；對于貨值5萬元以上的，罰款額度由“1倍以上5倍以下”提高到“五倍以上十倍以下”,。（2）對于假冒授權(quán)品種的行為,，處罰金額增加了1萬元的最低罰款額,；對于貨值5萬元以上的，罰款額度由“1倍以上5倍以下”提高到“五倍以上十倍以下”,。（3）對于生產(chǎn)經(jīng)營假種子的,，將最低罰款額由原來的2000元提高到1萬元，罰款最高額由原來的“十倍以下罰款”提高到“二十倍以下罰款”,。此外,，新《種子法》還規(guī)定，因生產(chǎn)經(jīng)營假種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的,，種子企業(yè)或者其他單位的法定代表人,、直接負(fù)責(zé)的主管人員自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任種子企業(yè)的法定代表人、高級管理人員,。

 

二,、新《種子法》關(guān)于品種權(quán)保護(hù)具體規(guī)定的若干不足及完善建議

 

新《種子法》從種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，提升植物新品種保護(hù)立法層級,，單設(shè)“新品種保護(hù)”專章,，強(qiáng)化植物新品種保護(hù)對發(fā)展種子產(chǎn)業(yè)的作用，但同樣也存在一些問題,，比如,，此次立法限于《種子法》本身的立法思路考慮，僅對植物新品種保護(hù)規(guī)定做微調(diào),，無法解決我國植物新品種保護(hù)制度的整體協(xié)調(diào)問題,，同時對目前實踐中突出的問題和未來發(fā)展中將要遇到問題也關(guān)注不夠。本部分主要就《種子法》涉及植物新品種保護(hù)的規(guī)定中存在的問題予以說明,，并提出具體修改建議,，期望在未來的植物新品種保護(hù)立法中予以解決。

 

（一）基本術(shù)語界定應(yīng)更加科學(xué)

 

根據(jù)UPOV公約和世界各國的通行規(guī)定,，相關(guān)植物新品種只有符合新穎性,、特異性、一致性和穩(wěn)定性,，以及適當(dāng)品種名稱時,，相關(guān)育種者才能獲得育種者權(quán)（品種權(quán)）的保護(hù)?！捌贩N”,、“已知品種”、“新穎性”,、“特異性”,、“一致性”和“穩(wěn)定性”等是植物新品種保護(hù)制度中的基本概念。新《種子法》在附則部分對“品種”定義、品種權(quán)授權(quán)要件和“已知品種”范圍進(jìn)行了重新確定,，與《條例》相關(guān)規(guī)定有所變化,。

 

1.關(guān)于“品種”定義

 

《條例》沒有直接規(guī)定“品種”定義，而是規(guī)定“植物新品種”定義,，即“指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā),，具備新穎性、特異性,、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種”,。新《種子法》一方面在第25條中規(guī)定界定了“植物新品種”的定義，即“對國家植物品種保護(hù)名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良,，具備新穎性,、特異性、一致性,、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名的植物品種”,，另一方面又在第92條的術(shù)語中規(guī)定“品種是指經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良，形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致,，遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體”,。比較《種子法》上述兩個定義可以發(fā)現(xiàn),，在“植物新品種”定義中，“特異性”具有特定的含義,，但在“品種”定義中,，似乎將“經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良”理解為“特異性”的具體含義。根據(jù)UPOV1991第1條定義（Ⅵ）規(guī)定,，“品種”系指已知植物最低分類單元中單一的植物群,，不論授予品種權(quán)的條件是否充分滿足，該植物群可以是：以某一特定基因型或基因型組合表達(dá)的特性來確定,；至少表現(xiàn)出上述的一種特性,，以區(qū)別于任何其他植物群，并且作為一個分類單元,，其適用性經(jīng)過繁殖不發(fā)生變化,。從上述關(guān)于“品種”的定義來看，新《種子法》的“品種”定義強(qiáng)調(diào)的是“經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良”,，而UPOV公約中的“品種”定義更加強(qiáng)調(diào)“品種”是一種客觀存在的植物學(xué)分類,，與是否經(jīng)過人工培育或改良之間沒有對應(yīng)關(guān)系,。

 

如果考慮生物育種技術(shù)的廣泛應(yīng)用，未來對“品種”的定義不但要考慮外在形態(tài)的描述,，而且更要注重基因型和基因型組合在品種界定中的作用，實質(zhì)性派生品種就是在基因型和基因型組合意義上與原始品種建立關(guān)聯(lián)的,。考慮到上述因素,，UPOV1991中所采用的“品種”定義應(yīng)該是相對科學(xué)和完善的,。

 

2.關(guān)于“植物新品種”定義

 

比較新《種子法》和《條例》對“植物新品種”的定義,，可以發(fā)現(xiàn),，新《種子法》將《條例》中“開發(fā)”修改為“改良”?！稐l例》中的“開發(fā)”一詞,，是一個中性的概念，意思是對野生的植物經(jīng)過人的培育,，如果出現(xiàn)了新的特征,，符合特異性,、新穎性、一致性,、穩(wěn)定性以及適當(dāng)品種命名的,，就能夠授予品種權(quán)保護(hù)。新《種子法》將“開發(fā)”改為“改良”,，這就意味著對人介入野生植物培育的結(jié)果有要求,，就是“改良”，要求改良后的植物一定要“優(yōu)于”野生植物,。新《種子法》所新增的這種要求,，等于為植物新品種四性和命名要求之外增加了新要件?？此七@點非常細(xì)小的變化,，實際上已經(jīng)對“植物新品種”的定義作了很大的修改，將一些根據(jù)《條例》本來可以獲得品種權(quán)保護(hù)的新品種,，排除出品種權(quán)保護(hù)對象的范圍，不利于實現(xiàn)植物新品種保護(hù)制度所追求的創(chuàng)新內(nèi)涵,。因此,，《條例》對“植物新品種”的定義描述反而更加貼切。

 

3.關(guān)于“已知品種”的界定

 

關(guān)于“已知品種”的范圍,，《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則》（農(nóng)業(yè)部分）（2007）第15條規(guī)定，“已知的植物品種”,，包括品種權(quán)申請初審合格公告、通過品種審定或者已推廣應(yīng)用的品種,。新《種子法》則將所有“已受理申請或者已通過品種審定、品種登記、新品種保護(hù),，或者已經(jīng)銷售,、推廣的植物品種”,，均規(guī)定為“已知品種”,。比較而言，新《種子法》將“品種權(quán)申請初審合格公告”改為“已受理品種權(quán)申請”的品種,，含義上稍有變化，同時將品種登記系統(tǒng)的品種規(guī)定為“已知品種”,。

 

如果考察UPOV公約各文本對“已知品種”的定義,，會發(fā)現(xiàn)“已知品種”范圍呈縮小趨勢,。UPOV1961/1972[11]和UPOV1978[12]中規(guī)定的“已知品種”主要包括以下三類：（1）已在進(jìn)行栽培或銷售,；（2）已經(jīng)或正在法定的注冊處登記；（3）已登在參考文獻(xiàn)中或已在刊物中準(zhǔn)確描述過的品種,。UPOV1991則有明顯不同的規(guī)定，即“在任何國家里,，如果一其他品種的品種權(quán)申請或在法定的品種登記處登記的申請，當(dāng)獲得了品種權(quán)或者在法定的品種登記處登記,，則應(yīng)認(rèn)為從申請之日起，該其它品種便是已知的品種”[13],。UPOV1991僅規(guī)定“獲得品種權(quán)保護(hù)”和“完成品種登記”的品種從其申請之日起為已知品種,，沒有將“已經(jīng)銷售、推廣的植物品種”列為已知品種,。1994年頒布的《歐盟植物新品種保護(hù)條例》對“已知品種”的界定[14]基本與UPOV1991同。

 

為什么UPOV1991和《歐盟植物新品種保護(hù)條例》對“已知品種”規(guī)定比UPOV1978還小的范圍,，這是值得我們深思的,。應(yīng)該說，UPOV公約不同文本對“已知品種”界定范圍的變化,，與UPOV公約各成員國的品種權(quán)保護(hù)實踐緊密相關(guān),。UPOV1961和UPOV1978出臺時，各成員國的品種權(quán)保護(hù)經(jīng)驗都比較有限,，而UPOV1991文本出臺時,，大部分成員國已經(jīng)有十幾年或幾十年的品種權(quán)保護(hù)歷史了。實踐表明,，將文獻(xiàn)或刊物描述過的品種列為“已知品種”是沒有意義的,，因為品種權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)不同，更加注重的是授權(quán)品種繁殖材料本身,，而不是品種權(quán)申請文件所記錄的培育方法和植物形態(tài),。對于“已經(jīng)銷售、推廣的植物品種”,，從實踐運行角度看,，實際上是無法有效得到“已經(jīng)銷售、推廣的植物品種”的具體情況,，包括相應(yīng)的繁殖材料和形態(tài)描述,。因此，僅將獲得品種權(quán)保護(hù)和完成品種登記的品種列為“已知品種”,，相對比較科學(xué)和容易實施,。考慮到這些品種是從申請日進(jìn)入相應(yīng)的品種權(quán)保護(hù)和品種登記系統(tǒng)的,，因此將這些品種從申請日起作為已知品種,。同時，考慮實踐中那些雖然申請了品種權(quán)保護(hù),，但由于涉及申請人撤回,、或者不符合相應(yīng)授權(quán)要件的某些品種，則沒有納入已知品種的范圍,，以便相應(yīng)品種進(jìn)行進(jìn)一步培育,，將來仍有可能申請品種權(quán)保護(hù)。

 

根據(jù)上述分析,，可以發(fā)現(xiàn),，UPOV1961/72和UPOV1978比新《種子法》規(guī)定的“已知品種”范圍要大,。但新種子法的“已知品種”范圍明顯大于UPOV1991的規(guī)定，比《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則》（農(nóng)業(yè)部分）規(guī)定的也大,。建議“已知品種”的范圍,，仍然以《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則》（農(nóng)業(yè)部分）規(guī)定的內(nèi)容為主，吸收借鑒UPOV1991和《歐盟植物新品種保護(hù)條例》規(guī)定的內(nèi)容,，未來修訂《條例》或制定植物新品種保護(hù)法時，重新予以修訂,。

 

（二）新穎性判斷要件及例外的適用需要協(xié)調(diào)

 

與《條例》相比,，新《種子法》對新穎性、特異性,、一致性和穩(wěn)定性都進(jìn)行了一定的調(diào)整,，尤以新穎性要件調(diào)整幅度最大，增加了新穎性例外的規(guī)定,。新《種子法》規(guī)定“新穎性”是指“申請植物新品種權(quán)的品種在申請日前,，經(jīng)申請權(quán)人自行或者同意銷售、推廣其種子,，在中國境內(nèi)未超過一年,；在境外，木本或者藤本植物未超過六年,，其他植物未超過四年,。本法施行后新列入國家植物品種保護(hù)名錄的植物的屬或者種，從名錄公布之日起一年內(nèi)提出植物新品種權(quán)申請的,，在境內(nèi)銷售,、推廣該品種種子未超過四年的，具備新穎性,?！痹撘?guī)定與《條例》第14條所規(guī)定的“新穎性”內(nèi)容，有明顯區(qū)別,。比較新《種子法》與《條例》,，可以看出對新穎性的界定有以下兩點區(qū)別。第一點區(qū)別是新《種子法》將“申請品種權(quán)的植物新品種在申請日前該品種繁殖材料未被銷售”從“新穎性”范圍中刪除,。如果考察UPOV公約,，可以發(fā)現(xiàn)判斷申請品種權(quán)保護(hù)的品種是否具備“新穎性”的標(biāo)準(zhǔn)主要有二[15]，一是育種者沒有同意銷售相關(guān)品種,，二是經(jīng)育種者同意銷售相關(guān)品種,，但沒有超過一定的時間期限。從這一點來看,，《條例》對新穎性的規(guī)定與UPOV公約對新穎性的界定比較吻合,。這意味著,，新《種子法》實施后，必須解釋“申請品種權(quán)的植物新品種在申請日前該品種繁殖材料未被銷售”是否符合“新穎性”要件,。第二點區(qū)別是新《種子法》增加了“推廣”字樣,。“推廣”應(yīng)如何界定呢,？從“推廣”的詞義上來說,，推廣具有“擴(kuò)大使用、推銷”的含義,?！巴茝V”和品種聯(lián)系起來，主要是“擴(kuò)大品種種植面積”的含義,。那么這里的“擴(kuò)大種植面積”,，是“含有新品種銷售的擴(kuò)大種植面積”還是“品種權(quán)人自己擴(kuò)大種植”呢？新《種子法》將“推廣”與“銷售”并列作為考察相關(guān)品種“新穎性”的一種標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)該對其作出明確的解釋,，育種者才能更好理解和運用“新穎性”要件。

 

此外,，新《種子法》對新穎性還有一個重大調(diào)整,，也就是增加了兩點新穎性的例外，即“除銷售,、推廣行為喪失新穎性外,，下列情形視為已喪失新穎性：1.品種經(jīng)省、自治區(qū),、直轄市人民政府農(nóng)業(yè),、林業(yè)主管部門依據(jù)播種面積確認(rèn)已經(jīng)形成事實擴(kuò)散的；2.農(nóng)作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權(quán)的”,。從UPOV公約的三個文本相關(guān)規(guī)定看,，僅將“經(jīng)育種者許可的銷售”以及銷售的時間長短作為判斷是否符合“新穎性”的標(biāo)準(zhǔn)，《歐盟植物新品種保護(hù)條例》也基本遵循這一標(biāo)準(zhǔn),。尤其值得注意的是,，UPOV1978第6條（1）（Ⅱ）明確規(guī)定，“與提供出售或在市場銷售無關(guān)的品種的試種,，不影響保護(hù)權(quán),。以提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實，不影響育種者的保護(hù)權(quán)”,。新《種子法》規(guī)定的這兩個新穎性例外情形,，實際上突破了UPOV公約將“銷售”作為判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，明顯“以提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實”,，影響育種者權(quán)的保護(hù),。

 

從實踐來看,，新《種子法》規(guī)定的這兩個新穎性例外情形還會帶來下列問題：第一種例外情形下省、自治區(qū),、直轄市人民政府農(nóng)業(yè),、林業(yè)主管部門根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷相關(guān)品種構(gòu)成事實擴(kuò)散；相關(guān)農(nóng)業(yè),、林業(yè)主管部門是否具有自行決定的權(quán)力,？第二種例外情形，在某種程度上是強(qiáng)制通過品種審定和進(jìn)行品種登記的品種必須盡早申請品種保護(hù),，否則喪失新穎性,。根據(jù)UPOV公約的規(guī)定，品種審定,、品種登記與品種權(quán)保護(hù)是獨立的，是沒有關(guān)聯(lián)的審核程序,。此外,，這兩種新穎性的例外規(guī)定與還有可能與同為第92條中的“境外”銷售“木本或者藤本植物未超過六年，其他植物未超過四年”,，以及“名錄公布之日起一年內(nèi)提出植物新品種權(quán)申請的,，在境內(nèi)銷售、推廣該品種種子未超過四年的,，具備新穎性”的規(guī)定相沖突,。因此，新《種子法》對新穎性要件的調(diào)整和例外規(guī)定,，是值得商榷的,，不但會增加品種權(quán)審查部門法律適用的混亂，也會造成我國的新穎性要件判定與UPOV公約的沖突,。建議新穎性要件,，仍然根據(jù)《條例》規(guī)定和UPOV公約精神進(jìn)行調(diào)整。

 

（三）侵權(quán)要件可以刪除“商業(yè)目的”

 

新《種子法》第28條是關(guān)于品種權(quán)保護(hù)范圍的基本條款,，該條款主要來自對《條例》第6條的改造,。與《條例》相比，本條有兩處變化,。（1）生產(chǎn),、繁殖和銷售授權(quán)品種繁殖材料的，不再要求“商業(yè)目的”,，只要行為人實施相關(guān)行為,，未經(jīng)許可，即構(gòu)成侵權(quán),。但是,，對于將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料,，仍然必須要求“商業(yè)目的”，未經(jīng)許可的情況下,，才構(gòu)成侵權(quán),。（2）將《條例》中的“但是，本條例另有規(guī)定的除外”改為“但是本法,、有關(guān)法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。這一個授權(quán)條款,，授權(quán)《種子法》本身,、未來的其他法律或者行政法規(guī)規(guī)定品種權(quán)保護(hù)的例外情況。這樣處理考慮到了《種子法》與未來《條例》修訂,、其他法律制定之間的協(xié)調(diào)問題,。這兩處變化對品種權(quán)保護(hù)范圍具有一定影響，不但品種權(quán)的保護(hù)范圍有所擴(kuò)大,，而且還授權(quán)法律（包括未來制定的《植物新品種保護(hù)法》）,、授權(quán)法規(guī)（未來修訂的《條例》）對品種權(quán)作出新的限制規(guī)定。新《種子法》就品種權(quán)侵權(quán)要件部分刪除“商業(yè)目的”的做法,，部分借鑒了UPOV1991文本的侵權(quán)規(guī)定模式,。UPOV1991對品種權(quán)侵權(quán)要件或者說品種權(quán)保護(hù)范圍的規(guī)定模式與UPOV1978是不同的。UPOV1978下的品種權(quán)的保護(hù)范圍限于商業(yè)性利用受保護(hù)品種,，UOPV1991改變了品種權(quán)利范圍的規(guī)定方式,，將所有利用受保護(hù)品種的行為納入育種者權(quán)的控制，然后規(guī)定若干例外可以不受品種權(quán)控制,，不再考慮利用授權(quán)品種是否是商業(yè)性的問題,。為什么UPOV公約在這個問題規(guī)定方式上會有這種變化呢？應(yīng)該是考慮到“商業(yè)目的”,、“商業(yè)性利用”在實踐中的界定,，是很復(fù)雜的。我國的司法實踐中也存在如何界定“商業(yè)目的”的困惑,。從法律適用明確的角度考慮,，不妨借鑒UPOV1991規(guī)定的模式，從品種權(quán)侵權(quán)要件中刪除“商業(yè)目的”要素,。

 

（四）排他獨占權(quán)的使用應(yīng)謹(jǐn)慎

 

此外,，還要注意新《種子法》第28條規(guī)定“完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán),。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可,，……”。上述內(nèi)容直接來自《條例》第6條的原文，這樣的文字表述理解起來存在以下兩個問題,。第一個問題是,，根據(jù)條文規(guī)定，“完成育種的單位或者個人”對授權(quán)品種享有排他的獨占權(quán),，但是他人利用授權(quán)品種要向“植物新品種權(quán)人”許可,。這里的“完成育種的單位或者個人”與“品種權(quán)人”之間，在實踐中并不是一一對應(yīng)的關(guān)系,，“完成育種的單位或者個人”并不一定就是品種權(quán)人,，因為存在植物新品種申請權(quán)和品種權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓，或者職務(wù)育種的情形,，但只有品種權(quán)人才能排除他人利用授權(quán)品種的權(quán)利[16],。第二個問題是關(guān)于“排他的獨占權(quán)”術(shù)語使用問題。品種權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種,，盡管從理論上說,，所有知識產(chǎn)權(quán)，包括專利,、版權(quán),、商標(biāo)、品種權(quán)等等都是一種排他性的獨占權(quán),，但實際上它們都不是一種真正意義上的“排他性獨占權(quán)”，而是具有法定保護(hù)范圍,，還有明確的權(quán)利例外,。因此我國《專利法》（2010）、《著作權(quán)法（2010）》都沒有明確地將專利權(quán)和著作權(quán)規(guī)定為“排他性獨占權(quán)”,，而采用具體列舉禁止從事行為和權(quán)利的方式來界定權(quán)利的范圍,，具體參見《專利法》第11條和《著作權(quán)法》第10條。商標(biāo)法（2013）采用“商標(biāo)專用權(quán)”的表達(dá),，因為商標(biāo)權(quán)確確實實是一種專用權(quán),，只有商標(biāo)權(quán)人有權(quán)使用或者經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的其他人才能使用注冊商標(biāo)。美國,、歐盟有關(guān)品種權(quán)保護(hù)的法律中沒有關(guān)于品種權(quán)性質(zhì)的明確界定,，都采用不得從事行為的列舉方式來說明品種權(quán)的保護(hù)范圍。臺灣地區(qū)的《植物品種及種苗法》中也沒有此種規(guī)定,，而只是規(guī)定“品種權(quán)人專有排除他人未經(jīng)其同意,，而對取得品種權(quán)之種苗為下列行為：……”。因此,，從更為謹(jǐn)慎的角度來說,，新《種子法》第28條最好刪除第一句話，保留后半段話即可，有待未來的法律修訂中加以完善,。

 

三,、關(guān)于植物新品種保護(hù)立法的進(jìn)一步建議

 

新《種子法》的頒布與實施，從種子管理的角度強(qiáng)調(diào)了品種權(quán)保護(hù)與品種選育,、種子生產(chǎn)經(jīng)營管理之間的配合與協(xié)調(diào),，是我國植物新品種保護(hù)制度發(fā)展史上一個標(biāo)志性事件，將對我國未來的品種權(quán)審查,、授權(quán),、維護(hù)、執(zhí)法和司法等活動產(chǎn)生巨大影響,。但由于某些規(guī)定存在的問題,，將不可避免地影響相關(guān)制度的實施效果，如何更科學(xué)地適用這些條款,，一方面需要在具體問題中找到合適的解決方案,，另一方面也必須要考慮相關(guān)制度的整體完善。

 

（一）科學(xué)借鑒國際統(tǒng)一的概念術(shù)語

 

UPOV公約及美國,、歐盟對植物新品種保護(hù)的實踐證明,，植物新品種保護(hù)制度不但是一種激勵創(chuàng)新的制度設(shè)計，而且需要嚴(yán)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以支持,。相關(guān)制度所涉及的術(shù)語具有嚴(yán)格的技術(shù)界定,，比如品種、已知品種,、新穎性,、特異性、一致性以及穩(wěn)定性,，比如用以描述品種所使用的形態(tài)特征,、生物學(xué)特性、遺傳性狀等,。UPOV公約對相關(guān)術(shù)語已經(jīng)形成較為成熟的語言表達(dá)和判斷標(biāo)準(zhǔn),，我們在使用這些概念表達(dá)含義時，應(yīng)采用國際上統(tǒng)一的內(nèi)涵,，否則容易造成法律適用上混亂和不方便,。

 

（二）充分關(guān)注實踐中的重要問題與前瞻性問題

 

正如《種子法（修訂草案）的說明》所言，在《種子法》中加入植物新品種保護(hù)的規(guī)定,，實際上是多種因素共同作用的結(jié)果,。就植物新品種保護(hù)而言，這種立法模式應(yīng)該不是最優(yōu)的選擇,。限于立法思路,、條文篇幅和修法時間等原因，《種子法》沒有對我國植物新品種保護(hù)實踐中的一些問題作出回應(yīng)，如品種權(quán)行使環(huán)節(jié)的擴(kuò)大,、實質(zhì)性派生品種制度的實施,、生物技術(shù)背景下品種權(quán)與生物技術(shù)專利之間的銜接、品種權(quán)強(qiáng)制許可制度的完善以及農(nóng)民留種權(quán)利的規(guī)范等問題,。這些問題在實踐中已或多或少地對我國育種創(chuàng)新及其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生影響,，盡管其中一些曾在《種子法》修訂中進(jìn)行過多次討論，但限于各種原因無法作出立法回應(yīng),。要真正通過立法手段解決實踐問題,，除了啟動立法程序外，更重要的是對這些問題展開有針對性的立法研究和調(diào)研,，組織充分論證,。從這個意義上來說，新《種子法》對植物新品種保護(hù)的規(guī)定,，不是意味著一個立法程序的結(jié)束,，而是一個新的立法程序的開始，至少是立法論證程序的開始,。

 

（三）有效加強(qiáng)植物新品種保護(hù)制度的規(guī)范化和體系化

 

我國目前的植物新品種保護(hù)制度由《條例》,、兩個《實施細(xì)則》（《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）》（2007年修訂）和《植物新品種保護(hù)條例實施細(xì)則（林業(yè)部分）》（1999年）、農(nóng)業(yè)部《植物新品種復(fù)審委員會審理規(guī)定》（2001年）,、《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán)案件處理規(guī)定》（2003年）,、《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》（2012年）以及兩個司法解釋（法釋[2001]5號和法釋[2007]1號）等組成。盡管新《種子法》對有關(guān)植物新品種保護(hù)問題作了一些規(guī)定,，但僅僅15個條款無法有效解決現(xiàn)行品種權(quán)保護(hù)法律法規(guī)中存在的漏洞與沖突問題[17],。這些問題的解決，只有依靠植物新品種保護(hù)制度本身的規(guī)范化和體系化,，啟動《條例》修訂或者《植物新品種保護(hù)法》制定工作是不錯的解決方案。從長遠(yuǎn)來看,，單獨制定植物新品種保護(hù)法是我國植物新品種保護(hù)實踐的必然選擇,。

 

【作者簡介】：

李菊丹（1976—），女,，漢族,，浙江金華人，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心,、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員,；陳紅（1976—），男,，漢族,，四川宣漢縣人，農(nóng)業(yè)部科技發(fā)展中心高級農(nóng)藝師，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院兼職教授,、碩士生導(dǎo)師,。

 

【注釋】：

[1]吳曉玲?！缎隆斗N子法》有三大變化》,，農(nóng)民日報（2015年11月09日05版）。

 

[2]朱寧寧,?！督庾x新修訂的種子法：推動種業(yè)健康發(fā)展切實維護(hù)農(nóng)民利益》，法制日報（2015年11月06日03版）,。

 

[3]《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》（2012年）第5條

 

[4]《種子法》（2014年修訂）第27條

 

[5]《種子法》（2014年修訂）第32條第3款

 

[6]《種子法》（2014年修訂）第41條第3款

 

[7]《種子法》（2014年修訂）第77條第2款

 

[8]《種子法》（2014年修訂）第80條第2款

 

[9]《種子法》（2014年修訂）第55條

 

[10]《種子法》（2014年修訂）第73條

 

[11]UPOV1961/1972Art.6（1）a.

 

[12]UPOV1978Art.6（1）a.

 

[13]UPOV1991Art.7.

 

[14]（EC）NO2100/94of27July1994onCommunityplantvarietyrights,，Art.7（2）。

 

[15]UPOV1961/72Art.6（1）b,、UPOV1978Art.6（1）b和UPOV191Art.6（1）,。

 

[16]中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)中心副主任宋敏研究員在《種子法》修訂過程中曾提出相關(guān)修改建議。

 

[17]具體內(nèi)容詳見李菊丹,?！墩?lt;植物新品種保護(hù)條例>的修訂》，《中國種業(yè)》2014年第8期,；李菊丹,。《論中國植物新品種保護(hù)的立法例選擇》,，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心和中國知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心編《中國知識產(chǎn)權(quán)法律修訂相關(guān)問題研究》,，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第438-451頁,。