引言

商標(biāo)法不同于追求文化多樣性因而對獨創(chuàng)性要求很低的著作權(quán)法,，也不同于追求技術(shù)先進性因而對創(chuàng)造性要求極高的專利法,，追求的是某個標(biāo)記能夠識別商品或者服務(wù)來源的識別力，目的在于保護商標(biāo)使用者的投資和信用,，從而促進產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá),，并保護相關(guān)公眾的利益,。[1]由于商標(biāo)法追求的是標(biāo)記的識別力,，因而即使沒有任何創(chuàng)作性或者創(chuàng)造性的極為普通的標(biāo)記,，只要經(jīng)過使用獲得了識別力，并不損害公序良俗,，就可以作為商標(biāo)申請注冊，一旦獲得注冊，就擁有效力范圍及于全國的排他權(quán),。因《TRPIS協(xié)定》第15條第3款規(guī)定“商標(biāo)的實際使用不應(yīng)是提出注冊申請的一項條件”,，因此即使某個標(biāo)記沒有進行任何商業(yè)使用,、沒有凝聚任何商業(yè)信用也可以獲得注冊,，并至少獲得三年的排他效力,。如此一來,，就不得不思考這樣一些問題：在作為競爭政策一環(huán)的商標(biāo)法視點下，作為競爭手段的商標(biāo)權(quán),，其權(quán)利邊界究竟在哪里,？究竟應(yīng)當(dāng)如何結(jié)合商標(biāo)法的立法目的，在司法和行政程序中合理界定商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界,？本短文嘗試為之,，以求教大方之家。

一,、商標(biāo)權(quán)的邊界

當(dāng)我們拋棄了狹隘的民粹主義和殖民地主義心態(tài)來思考商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界問題時[2],，就不得不將對這個問題的思考拉回到理性和商標(biāo)法本身。注冊主義制度[3]下,，即使沒有任何商業(yè)使用的標(biāo)識也能獲得注冊,，并在核準(zhǔn)注冊的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)享有全國性的排他權(quán)。此種做法雖可能增加商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性并激勵商標(biāo)權(quán)人放心地將其注冊商標(biāo)投入商業(yè)使用,、著力投資打造其商標(biāo)促進商標(biāo)信用的形成,，但也將導(dǎo)致頻繁且嚴(yán)重的商標(biāo)注冊機會主義行為，并與商標(biāo)法通過注冊程序事先授予未經(jīng)使用的商業(yè)標(biāo)識全國性的排他權(quán)而促使商標(biāo)注冊申請人盡快將注冊商標(biāo)投入商業(yè)使用,、使之成為商標(biāo)權(quán)人的信用化體進而促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的背道而馳[4],。魔高一尺、道高一丈,，為了防止注冊主義制度被濫用保證商標(biāo)法立法目的得以實現(xiàn),，商標(biāo)立法者不得不創(chuàng)設(shè)三年不使用撤銷、注冊商標(biāo)無效宣告和注冊商標(biāo)更新等制度[5]以對付商標(biāo)注冊中的機會主義,。然而,，這些都是聰明的立法者采取的事后諸葛亮式的補救措施，對于防止機會主義者濫用注冊主義制度雖有一定威懾作用,，卻無法事先從程序上阻卻已經(jīng)得到在世界范圍內(nèi)通行的注冊主義制度支持的未使用商業(yè)標(biāo)識也能夠獲得注冊的局面,。由此,，在被許多學(xué)者稱之為萬惡之花的注冊主義制度短期內(nèi)尚難完成其歷史使命因而也不會退出歷史舞臺的情況下，一個極為艱巨的任務(wù)就擺在商標(biāo)法執(zhí)法者和司法者面前：在申請商標(biāo)注冊程序中,，究竟如何把握商標(biāo)的近似性,，從而壓縮從未使用或者很少使用但已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)的排他性空間、確保競爭者或者非競爭者申請并獲得商標(biāo)注冊而且隨后參與市場競爭的自由,？

對于商標(biāo)法執(zhí)法者和司法者而言,，一個最可取的選擇應(yīng)該就是，在固執(zhí)地堅守商標(biāo)權(quán)地域性原則的基礎(chǔ)上,，牢牢地抓住商標(biāo)近似性這一關(guān)鍵,，并配合運用商標(biāo)權(quán)人停止侵害請求權(quán)在特定情形下應(yīng)當(dāng)受到限制的法理，再伺機給予違背商標(biāo)法立法目的的申請商標(biāo)注冊行為以致命的一擊,。

首先,，從商標(biāo)法授予、保護范圍及于全國地域的排他權(quán)——商標(biāo)權(quán)保護的終極立法目的在于促進本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展出發(fā),，嚴(yán)格堅持商標(biāo)權(quán)的地域性原則,。雖在國外馳名但僅僅通過媒體知識性介紹到我國卻未在我國進行任何商業(yè)使用,、未對我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展做出任何貢獻(xiàn)的商標(biāo),，在我國現(xiàn)行商標(biāo)法以及有關(guān)商標(biāo)法適用的司法解釋尚未改變的情況下,，我國執(zhí)法者和司法者絕對不能作繭自縛將其認(rèn)定為馳名商標(biāo)從而給我國市場主體戴上沉重的枷鎖和鐐銬。[6]即使在我國已經(jīng)有一定商業(yè)使用但尚未獲得我國相關(guān)公眾廣泛認(rèn)知的外國馳名商標(biāo),，雖然在其信用所及中國地域和人群范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)給予其反不正當(dāng)競爭法上的保護,，但亦難以將其解釋為我國現(xiàn)行商標(biāo)法上所稱的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”[7],，賦予其阻止我國競爭者在類似性范圍內(nèi)將相同或者近似標(biāo)識申請注冊為排他效力及于我國領(lǐng)土范圍的商標(biāo)權(quán)的阻卻效力，[8]妨礙我國競爭者選擇和使用商標(biāo)的自由,，特別是在我國競爭者已經(jīng)將相同或者近似標(biāo)識在商業(yè)活動中長期使用、該標(biāo)識已經(jīng)成為我國競爭者信用化體的背景下,，情況尤為如此,。

其次,，在申請商標(biāo)注冊程序或者注冊商標(biāo)爭議程序中,，在商標(biāo)近似性判斷方面,，商標(biāo)注冊核準(zhǔn)機關(guān)或者商標(biāo)評審機關(guān)絕對不能搖擺于注冊主義與使用主義之間,，必須通過嚴(yán)格把握商標(biāo)近似性的判斷標(biāo)準(zhǔn),，在原則上堅持注冊主義的同時,，將政策的天平向已經(jīng)通過使用成為信用化體的商標(biāo)傾斜,，以防止不適當(dāng)擴大商標(biāo)權(quán)的邊界,。在商標(biāo)注冊程序或者注冊完成后的商標(biāo)爭議程序中,，某個商標(biāo)雖然已經(jīng)獲得注冊,，但無論注冊前還是注冊后,，都沒有在商業(yè)活動中實際使用或者只是進行了很少量的使用，凝聚的信用很少，不為相關(guān)公眾所熟知，就應(yīng)當(dāng)考慮我國相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，從商標(biāo)構(gòu)成本身的音,、形,、義等方面，并結(jié)合已經(jīng)有的或者可能存在的市場交易實際狀況（關(guān)于這一點,，盡管有學(xué)者認(rèn)為,，商標(biāo)注冊考察的是某個商標(biāo)是否具備識別力和獨占適應(yīng)性，因而審查機關(guān)在判斷兩個商標(biāo)是否近似時,，不必考慮商標(biāo)實際使用的狀況[9]，但國內(nèi)外審查實務(wù)中,，似乎尚未發(fā)現(xiàn)注冊程序中不考慮實際市場交易狀態(tài)而判斷商標(biāo)近似性的做法）,，嚴(yán)格把握在先申請并已被核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和在后正在申請注冊的商標(biāo)或者在后申請并已獲得注冊的商標(biāo)之間的近似性,，從而堵塞在先獲得注冊但未進行任何商業(yè)使用或者僅僅進行象征性商業(yè)使用的商標(biāo)權(quán)任意,、任性劫持雖在后申請但已經(jīng)大規(guī)模投入商業(yè)使用或者已經(jīng)做好大規(guī)模商業(yè)使用準(zhǔn)備的商標(biāo)獲得注冊或者注冊有效的大門,。

第三，在注冊商標(biāo)侵權(quán)訴訟活動中，司法機關(guān)除了應(yīng)當(dāng)像商標(biāo)核準(zhǔn)注冊機關(guān)和商標(biāo)評審機關(guān)一樣,，對原被告之間商標(biāo)的近似性進行嚴(yán)格考量外，還必須通過對商標(biāo)權(quán)人停止侵害的請求權(quán)進行限制（或者說被告承擔(dān)停止侵害責(zé)任的限制）的方式[10],，削弱甚至消解商標(biāo)權(quán)的排他性,。注冊主義制度下，即使通過近似性判斷無法消解注冊商標(biāo)的排他性,，在注冊商標(biāo)未進行任何商業(yè)使用等必要的情況下,，也應(yīng)當(dāng)通過在個案中限制商標(biāo)權(quán)人停止侵害請求權(quán)行使的方式來消解其排他性，以保護基于信賴商標(biāo)權(quán)人不會再對其行使停止侵害請求權(quán)而付出巨大投資的侵權(quán)行為人的利益,，同時基于權(quán)利懈怠法理,，懲罰躺在權(quán)利上睡覺的商標(biāo)權(quán)人或者其他權(quán)利人[11]。在此特別聲明,，本文并不贊成最高人民法院有關(guān)司法政策[12]中持有的在注冊商標(biāo)民事侵權(quán)活動中,，仍然支持連續(xù)三年未使用其注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人停止侵害其注冊商標(biāo)的請求但不支持其損害賠償請求的做法。此種做法雖嚴(yán)格遵循了“是權(quán)利就應(yīng)該得到保護”的理念和注冊主義制度,，但并沒有徹底貫徹商標(biāo)法終極目的在于通過授予和保護商標(biāo)權(quán)促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趣旨,。與最高人民法院有關(guān)司法政策倡導(dǎo)的做法相反，本文主張,，在此特定情況下,，與商標(biāo)權(quán)人排他權(quán)行使給被告造成的巨大損害，更符合商標(biāo)法目的的做法恰恰相反,，應(yīng)當(dāng)是讓被告支付一筆權(quán)利金給商標(biāo)權(quán)人[13],，但限制其針對被告行使停止侵害請求權(quán)，這樣不但可以更好地實現(xiàn)商標(biāo)法的趣旨,，平衡商標(biāo)權(quán)人與侵權(quán)行為人之間的利益關(guān)系,，亦可杜絕商標(biāo)權(quán)人放水養(yǎng)魚再殺魚這種躺在權(quán)利上睡大覺的做法。

二,、商標(biāo)權(quán)邊界在拉菲莊園等商標(biāo)案中的司法適用

關(guān)于上述第一和第二兩個方面,，最高人民法院已經(jīng)在“拉斐爾商標(biāo)案”和“拉斐商標(biāo)案”，北京高級人民法院已經(jīng)在“拉菲莊園商標(biāo)案”[14]中作出了經(jīng)典詮釋,。這三個案件的共同之處是,，“LAFITE”雖屬法國葡萄酒名牌，但并沒有證據(jù)證明,，在“拉斐爾”,、“拉斐”、“拉菲莊園”等三個爭議商標(biāo)注冊申請日之前,，引證商標(biāo)“LAFITE”已經(jīng)在中國大陸進行了商業(yè)性使用,，并已經(jīng)獲得了市場知名度，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⒁C商標(biāo)“LAFITE”與“拉斐爾”,、“拉斐”,、“拉斐莊園”等爭議商標(biāo)進行對應(yīng)性識別。按照最高人民法院和北京市高級人民法院的判決,，商標(biāo)近似,，是指兩商標(biāo)文字的字形、讀音,、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似,，或者其立體形狀,、顏色組合近似,，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為二者之間具有特定的聯(lián)系,。判斷商標(biāo)近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn),，既要進行整體比對,，又要進行主要部分的比對,。同時,，在判斷商標(biāo)是否近似時，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度,。[15]據(jù)此近似性判斷標(biāo)準(zhǔn),，同時考慮到引證商標(biāo)“LAFITE”在中國大陸地區(qū)的實際市場交易狀況，均難以認(rèn)定爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo),。

我國最高人民法院和北京市高級人民法院關(guān)于注冊程序中商標(biāo)近似性的判斷標(biāo)準(zhǔn),，與日本相關(guān)法院的判斷思路完全一致,。盡管日本著名知識產(chǎn)權(quán)法專家田村善之教授認(rèn)為，適用《日本商標(biāo)法》第4條第1款第11項（與他人先申請的已注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),，在相同或者類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi),，不能獲得注冊）時,，只要相關(guān)公眾在交易中弄錯了商標(biāo)標(biāo)識本身就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩個商標(biāo)構(gòu)成近似，無需考慮是否引起出所混同,，只有適用《日本商標(biāo)法》第4條第4款第15項（存在出所混同可能的商標(biāo),，不能獲得注冊），才需將是否引起出所混同可能性作為判斷兩個商標(biāo)是否近似的因素[16],。但日本司法實踐中，在適用與我國2001年《商標(biāo)法》第28條功能基本相同的第4條第1款第11項認(rèn)定注冊程序中兩個商標(biāo)是否近似時,，仍然考慮實際的市場交易狀況,，特別是出所混同可能性。比如,，已注冊商標(biāo)アリナミン與在后申請注冊的商標(biāo)アリナポン雖然由于外觀和稱呼不同,，相關(guān)公眾不會將兩個牌子認(rèn)錯，但前者屬于維他命馳名商標(biāo),，接觸到后者的相關(guān)公眾很容易將其誤解為前者的系列商標(biāo),、標(biāo)注后者的商品誤解為前者的姐妹商品，容易引起出所混同,，因此依舊被東京高等法院認(rèn)定為近似商標(biāo)[17],。

此種充分考慮在先注冊商標(biāo)的顯著性、知名度等實際市場狀況來判別在后申請注冊的商標(biāo)或者在后注冊商標(biāo)是否與其近似的做法,，完全契合注冊主義制度促進商標(biāo)使用而非保護沒有任何信用的商標(biāo)的趣旨,，非常值得提倡。

三,、結(jié)論

商標(biāo)權(quán)的邊界究竟在哪里,？雖然我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第56條（專用權(quán)）[18]、57條（排他權(quán)）[19]文字規(guī)定非常清楚,，但仁者見仁,，智者見智，因相關(guān)公眾主觀認(rèn)知因素（混淆可能性）的介入,，商標(biāo)權(quán)的邊界一直以來就在各種辯論聲中變得視線模糊,，讓人難以捉摸。但無論如何,，基于知識產(chǎn)權(quán)限制他人行動自由的特質(zhì),，基于商標(biāo)法采用注冊主義的趣旨在于促進商標(biāo)的商業(yè)使用而非保護未凝聚任何信用的商標(biāo)，牢牢把握住以上三點都是非常有必要的,。為此,，必須堅決反對那種將媒體對外國商標(biāo)的知識性宣傳和報道也解讀為該商標(biāo)在我國進行了商業(yè)使用的做法[20]；必須堅決反對不考慮我國相關(guān)公眾對外文商標(biāo)的認(rèn)知習(xí)慣,，將音,、形,、義以及發(fā)音完全不同的中文商標(biāo)“通過觀念上相同”的橋梁認(rèn)定為與外文商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，從而不適當(dāng)擴大外文商標(biāo)排他權(quán)范圍,、妨礙我國競爭者選擇和使用商標(biāo)的自由,、阻礙我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的做法；也不贊成在任何情況下都維護商標(biāo)權(quán)人停止侵害請求權(quán)而駁回其損害賠償請求權(quán)的做法,，而不是相反,。特別是在注冊商標(biāo)未投入商業(yè)使用的情況下，情況更應(yīng)當(dāng)是如此,。

盡管由于《TRIPS協(xié)定》的要求,，商標(biāo)權(quán)注冊主義已成為世界各國的通行做法，但我們絕不能因此而變成維護注冊主義制度的古董甚至頑石,，并因此而忘記商標(biāo)的生命在于使用而不是注冊的常識,。盡管有可能受到譴責(zé)，但本文還是要強調(diào)：不管是否實際申請注冊,，已經(jīng)實際使用,、投入越多、信用越好,、產(chǎn)業(yè)越大,、越受相關(guān)公眾親睞的商標(biāo)，沒有理由成為絕對注冊主義制度的犧牲品,，理當(dāng)受到更多更強的保護,。

【注釋】

[1]參加李揚著：《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理》，中國社會科學(xué)出版社2010年版,，第714頁,。

[2]商標(biāo)法領(lǐng)域中狹隘的民粹主義，就是在商標(biāo)侵權(quán)和確權(quán)訴訟中,，狹隘地維護“民族大義和大利”,。最突出的表現(xiàn)就是，在有外國人作為當(dāng)事人的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)確權(quán)糾紛案件中,，總是想方設(shè)法判中國人勝訴,，且一旦確定國外公司侵權(quán)，一些法官在賠償額上就會“重重地判”,，這可以說是網(wǎng)絡(luò)上“不轉(zhuǎn)不是中國人”系列在商標(biāo)領(lǐng)域的翻版,。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的殖民地心態(tài)，參見李揚：《警惕知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的“美國殖民地心態(tài)”》,，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期,。

[3]按照注冊主義，某個標(biāo)識即使沒有實際使用,，沒有凝聚使用者的市場信用,，只要符合商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)注冊要件的規(guī)定,，就可以取得專用權(quán)。

[4]商標(biāo)法的本質(zhì)在于保護已有的市場信用（使用產(chǎn)生專用權(quán)的制度更多傾向于這個方面）或者促成市場信用（注冊產(chǎn)生專用權(quán)的制度更多傾向于這個方面）的形成以及發(fā)展,。參見田村善之著：《商標(biāo)法概說》（第2版）,，弘文堂2000版，第1-2頁,。

[5]既為制度,，非三兩語所能言盡。此處僅例舉幾個重要條文：《商標(biāo)法》第49條第2款：注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的,，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo),。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的,，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月,?！渡虡?biāo)法》第44條：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條,、第十一條,、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的,，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效,；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效?！渡虡?biāo)法》第39條：注冊商標(biāo)的有效期為十年,，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。第40條：注冊商標(biāo)有效期滿,，需要繼續(xù)使用的,，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在期滿前十二個月內(nèi)按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)；在此期間未能辦理的,，可以給予六個月的寬展期,。每次續(xù)展注冊的有效期為十年，自該商標(biāo)上一屆有效期滿次日起計算,。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的,，注銷其注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)對續(xù)展注冊的商標(biāo)予以公告,。

[6]這應(yīng)該是2009年4月22日發(fā)布2009年5月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定“本解釋所稱馳名商標(biāo),，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)?！钡母驹?。

[7]《商標(biāo)法》第32條：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

[8]按照我國《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)二》第四部分第3條的規(guī)定,，已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)是指在我國已經(jīng)使用并為一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊商標(biāo),。認(rèn)定商標(biāo)是否有一定影響，應(yīng)當(dāng)就個案情況綜合考慮下列各項因素,，但不以該商標(biāo)必須滿足下列全部因素為前提：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉情況,；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間和地理范圍；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的時間,、方式,、程度、地理范圍,；（4）其他使該商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的因素,。上述參考因素可由下列證據(jù)材料加以證明：（1）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的合同、發(fā)票,、提貨單,、銀行進賬單、進出口憑據(jù)等,；（2）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)的銷售區(qū)域范圍,、銷售渠道、方式的相關(guān)資料,；（3）涉及該商標(biāo)的廣播,、電影、電視,、報紙,、期刊、網(wǎng)絡(luò),、戶外等媒體廣告,、媒體評論及其他宣傳活動資料；（4）該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)參加展覽會,、博覽會的相關(guān)資料,；（5）該商標(biāo)的最早創(chuàng)用時間和持續(xù)使用情況等相關(guān)資料；（6）該商標(biāo)的獲獎情況,；（7）其他可以證明該商標(biāo)有一定影響的資料,。

[9] 2013年《商標(biāo)法》第57條第2款有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。有學(xué)者認(rèn)為“由于2013年《商標(biāo)法》引入了獨立的混淆可能性,，在概念界定上,，我國的商標(biāo)近似應(yīng)從傳統(tǒng)的主觀近似轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^的商標(biāo)近似，商標(biāo)近似判斷不應(yīng)考慮混淆可能性和商標(biāo)的顯著性”,。參見王太平,、盧結(jié)華：《商標(biāo)法中商標(biāo)近似的界定與判斷》，載《中華商標(biāo)》2015年第3期,。同時應(yīng)當(dāng)注意到,，《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo),，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的,，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告,。也就是說現(xiàn)商標(biāo)法中商標(biāo)確權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)近似”有所區(qū)別,，對于立法者在同一法不同條文中這種區(qū)別對待雖有不同解讀，但不可否認(rèn)的是,，我國相關(guān)司法解釋和行政審查實際上在商標(biāo)確權(quán)和侵權(quán)認(rèn)定中都考慮混淆可能性,。

[10]我國對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)采取的是要求承擔(dān)民事責(zé)任的立法模式，但無論是規(guī)定民事責(zé)任還是規(guī)定請求權(quán)都是作為對被侵權(quán)人進行救濟的一種手段,，只不過是從不同角度進行規(guī)定而已,。參見李揚,、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》,，載《法學(xué)家》2012年第6期，第81頁,。

[11]懈怠抗辯,，是美國商標(biāo)侵權(quán)訴訟中最重要的抗辯之一，指商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知道被告對其商標(biāo)進行侵權(quán)使用后,，沒有正當(dāng)理由延遲提起訴訟時,，被告可以據(jù)此對抗商標(biāo)權(quán)人要求法律救濟的權(quán)利。對我國商標(biāo)侵權(quán)訴訟中不同利益的平衡具有重要的借鑒意義,。參見李揚：《商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的懈怠抗辯——美國法的評析及其啟示》,，載《清華法學(xué)》2015年第9期，第74-95頁,。

[12]《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第7點意見規(guī)定：妥善處理注冊商標(biāo)實際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系,，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源,，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C取巧,。請求保護的注冊商標(biāo)未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實際使用的事實,，除為維權(quán)而支出的合理費用外,，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償,；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖,，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償,；注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的,，可以不支持其損害賠償請求。

[13]李揚,、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》,，載《法學(xué)家》2012年第6期，第82-83頁,。

[14]拉菲莊園商標(biāo)案的大致案情是：拉菲羅斯柴爾德酒莊（簡稱拉菲酒莊）于1996年10月10日就“LAFITE”商標(biāo)（引證商標(biāo)）向商標(biāo)局申請注冊,，核定使用在第33類的含酒精飲料商品上。南京金色希望酒業(yè)有限公司（簡稱金色希望公司）于2005年4月1日就“拉菲莊園”商標(biāo)（爭議商標(biāo)）申請注冊,，核定使用在第33類含酒精飲料商品上,。2011年8月24日，拉菲酒莊針對爭議商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會（簡稱商評委）申請撤銷（新商標(biāo)法后為申請無效宣告,，下同）爭議商標(biāo)的注冊,。2013年9月2日商評委作出商評字[2013]第55856號《關(guān)于第4578349號“拉菲莊園”商標(biāo)爭議裁定書》撤銷爭議商標(biāo)。金色希望公司不服,，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟,。北京市第一中級人民法院作出（2013）一中知行初字第3731號行政判決，維持商評委裁定,。金色希望公司不服一審行政判決上訴于北京市高級人民法院,，北京市高級人民法院作出（2014）高行（知）終字第3129號，撤銷商評委裁定和一審判決,。拉菲酒莊不服,，向最高院申請再審。2016年1月7日最高院作出（2015）知行字第230號裁定,，提審該案,。最高院已作出判決的“拉斐爾商標(biāo)案”和“拉斐商標(biāo)案”與“拉菲莊園商標(biāo)案”主要區(qū)別在于前兩案爭議起始于商標(biāo)注冊異議，后一案起始于商標(biāo)撤銷,，爭議焦點基本相同,，案情不再贅述。參見（2014）知行字第32,、33號,。

[15]（2014）知行字第32,、33號。

[16]田村善之著：《商標(biāo)法概説》（第2版）,，平成16年,，第113-115頁。

[17]東京高判昭和51.7.13無體集8巻2號249頁,。

[18]《商標(biāo)法》第56條：注冊商標(biāo)的專用權(quán),，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。

[19]《商標(biāo)法》第57條：有下列行為之一的,，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的,；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的,；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造,、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的,；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的,；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件,，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的,。

[20]比如,，拉斐莊園、拉斐爾,、拉斐商標(biāo)行政糾紛案中,，“LAFITE”商標(biāo)權(quán)人就堅持認(rèn)為我國媒體對“LAFITE”的知識性報道也屬于其在我國進行的“商業(yè)使用”,。