【中文摘要】本文由專利侵權(quán)訴訟引出對我國停止侵權(quán)民事責(zé)任的思考和探討,，認(rèn)為其不同于英美法系中的禁令制度，兩者在設(shè)立宗旨,、適用對象、適用條件等方面均有不同,。司法實踐中的典型案例已經(jīng)突破了停止侵權(quán)當(dāng)然適用論,。應(yīng)在充分論證的基礎(chǔ)上，基于民事責(zé)任的一般原理,，同時借鑒英美法系國家的禁令制度,，就我國專利侵權(quán)訴訟中停止侵權(quán)民事責(zé)任的適用范圍、適用原則,、適用方式等做出具體規(guī)定,，以確保司法的統(tǒng)一性。

專利權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán),，在發(fā)生專利侵權(quán)時,，原告大多請求法院責(zé)令被告承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）雖然已經(jīng)過三次修正,，但從未對停止侵權(quán)民事責(zé)任做出過任何規(guī)定。而只規(guī)定了專利侵權(quán)行政處理中的停止侵權(quán)救濟（第60條）和具有行為保全性質(zhì)的訴前停止侵權(quán)程序性救濟第66條,?！秾＠ā分袥]有停止侵權(quán)民事責(zé)任的法律依據(jù)，但司法實踐中法院對原告的停止侵權(quán)的訴訟請求基本上予以支持,，其引用的法條,，有的判決書是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第118條，有的是第134條,。停止侵權(quán)作為一種最基本的民事責(zé)任,，通常觀點認(rèn)為：被告只要構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán),。因而,，以前人們很少關(guān)注它。但隨著一些典型案例的出現(xiàn),，以及學(xué)界對專利理論研究的深入,，停止侵權(quán)民事責(zé)任開始成為探討的課題,。此外，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第15條在列舉承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要方式時,，將“停止侵害”排在第一位,。但對于停止侵害的具體適用問題，法律也并沒有規(guī)定,，尚有待于出臺具體規(guī)則,。因此，進一步研究停止侵權(quán)民事責(zé)任具有理論價值和實踐意義,。

一,、停止侵權(quán)與禁令關(guān)系的反思

關(guān)于停止侵權(quán)的法律術(shù)語稱謂，《民法通則》第118條,、第134條和《侵權(quán)責(zé)任法》第15條使用的是“停止侵害”,；學(xué)界中，多數(shù)學(xué)者稱“停止侵權(quán)”,，也有學(xué)者稱“禁令”,。在我國，權(quán)利人獲得初步禁令與永久禁令有比較明確的法律依據(jù),。根據(jù)專利法的規(guī)定,，專利行政部門也可做出停止專利侵權(quán)的永久禁令。從廣義上講,，停止侵權(quán)相當(dāng)于英美法上的禁令,，包括臨時禁令和永久禁令，從民事責(zé)任的角度停止侵權(quán)僅指永久性的禁令,。停止侵權(quán)“就是我們通常說的禁令,，它禁止的是將來的一種行為，是專利權(quán)人提起訴訟的首要目的,，也是專利審判的執(zhí)法重點,。”我國法上的停止侵害責(zé)任,，相當(dāng)于英美法上的永久性禁令,。

筆者認(rèn)為，我國的停止侵權(quán)不同于英美法系國家的禁令,。禁令和停止侵權(quán)雖然都是在案件經(jīng)過審理后作出判決時給予勝訴方的一種救濟,。但是，兩者在設(shè)立宗旨,、適用對象,、適用條件等方面均有不同：

第一，禁令是一種預(yù)防性的事前救濟,，是針對未來有可能發(fā)生的侵權(quán)行為下達的,，目的在于阻止尚未發(fā)生的侵權(quán)損害,；停止侵權(quán)民事責(zé)任屬于事后救濟，作用在于及時制止侵權(quán)行為,，適用于正在進行的侵權(quán)行為,。

在英美法中，禁令是指“法庭要求實施某種行為或禁止實施某種行為的命令”,，屬于衡平法的一種救濟方式,。其適用與衡平法原則密切聯(lián)系。禁令是在法庭認(rèn)定被告侵權(quán)后,，針對專利權(quán)的剩余時間下達的,，以禁止被告再次侵權(quán)。英美法中的救濟有衡平法救濟與普通法救濟之別,。衡平法救濟與普通法救濟分治而各司其職,。禁令作為一種對原告十分有效的救濟措施，是在普通法救濟無法充分發(fā)揮效用的領(lǐng)域存在的一種救濟方式,。之所以如此，根源于普通法救濟與衡平法救濟之間的區(qū)別,。普通法不能于審判結(jié)束之前進行救濟,，而衡平法可以；普通法不能要求對潛在的危險進行消除,，但是衡平法可以,；普通法只能以現(xiàn)在為救濟點，而衡平法救濟可以針對將來并持續(xù)到永久,，進行事前救濟,。美國專利法在1819年修改時，賦予聯(lián)邦法院有權(quán)“按照衡平法的程序和原則”發(fā)出禁令?，F(xiàn)行美國專利法第283條也規(guī)定了禁令制度：為了防止侵犯專利權(quán)所賦予的任何權(quán)利,，依據(jù)衡平法原則，法院可以以自己認(rèn)為合理的條件,，下達禁令,。法條使用的英文詞語是“to prevent the violation”，因此,，禁令不是為了懲罰過去的侵權(quán)行為,，而是依據(jù)衡平法原則對未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為下達的，是一種事前救濟方式,。美國專利法對已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為,，適用第284條的損害賠償，損害賠償是一種事后救濟方式,。在英國,，如果被告已經(jīng)明顯放棄了侵權(quán)活動,，則不應(yīng)該發(fā)出禁令。法官認(rèn)為：給某人發(fā)出禁令并不是因為他已經(jīng)做了一件錯事,。如果他所做的錯事不會繼續(xù),，普通法上的損害賠償救濟是充分的，就不需要發(fā)出禁令,。

對于停止侵害民事責(zé)任的設(shè)立宗旨,，我國雖有一些學(xué)者主張：與禁令具有同樣的目的，是為了阻止尚未發(fā)生的侵權(quán)損害,，而不是對已經(jīng)發(fā)生的損害的救濟,。但是，侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的專家學(xué)者認(rèn)為：停止侵害是針對正在進行的侵權(quán)行為下達的,。對于已經(jīng)終止和尚未實施的侵權(quán)行為,，不適用停止侵權(quán)的責(zé)任方式。停止侵權(quán)責(zé)任方式的主要作用在于：能夠及時制止侵權(quán)行為,，防止擴大侵害后果的產(chǎn)生或漫延,。我國司法界亦持該觀點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋[2001]21號）第23條規(guī)定,，“權(quán)利人超過2年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在繼續(xù),，在該項專利權(quán)有效期內(nèi),，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為?！?008年9月5日由最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭主辦,、北京市高級人民法院承辦的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任調(diào)研課題成果論證會上，與會人員普遍認(rèn)為,，停止侵害應(yīng)以侵害行為的違法性和侵害行為正在進行或仍在延續(xù)中為適用條件,。

第二，禁令的適用條件嚴(yán)格,，一般不能與賠償損失并用,；停止侵權(quán)的適用條件寬松，可以與賠償損失合并適用,。

由于禁令制度根植于衡平法,，根據(jù)傳統(tǒng)衡平法的原理，原告在訴訟中尋求禁令救濟,，必須符合“四要素檢驗標(biāo)準(zhǔn)”：原告已經(jīng)遭受了不可彌補的損害,；法律上的救濟方式，例如經(jīng)濟損害賠償，不足以彌補損失,；權(quán)衡利弊,，即原告因侵權(quán)遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間的權(quán)衡；禁令的簽發(fā)不會對公共利益造成危害,。因此,，禁令的申請人必須向法院證明，如果不頒發(fā)禁令將會使其無法獲得充分,、完全的法律補償,，從而造成無法彌補的損害，即不能以金錢補償或不能以金錢標(biāo)準(zhǔn)衡量的損失,。只有通過普通法的損害賠償?shù)貌坏匠浞志葷漠?dāng)事人,，才能獲得衡平法的禁令救濟。當(dāng)事人遭受的損害如果能夠獲得損害賠償金的充分補償,，法院將不會發(fā)布禁令,。在我國，依據(jù)《民法通則》第134條第2款,、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條,、法釋（2001）21號第23條，停止侵權(quán)與賠償損失既可以單獨適用,，也可以合并適用,。并且，原告如果在訴請中要求停止侵權(quán),，只需要向法院證明要求保護的權(quán)利正在受到侵害即可，無需證明損失是否能夠由賠償損失民事責(zé)任予以填補,。

第三,，禁令是一種非常態(tài)的救濟措施，法院在禁令的實際運用中,，態(tài)度審慎,；停止侵權(quán)在我國是一種最常見的救濟措施，適用停止侵權(quán)被認(rèn)為是理所當(dāng)然,。

長期以來,，禁令在美國專利侵權(quán)訴訟中適用的規(guī)則與在其他類型訴訟中并不相同，不適用傳統(tǒng)禁令的“四要素檢驗標(biāo)準(zhǔn)”,。在專利權(quán)人勝訴的情況下,，根據(jù)當(dāng)事人的申請，法院幾乎會毫不猶豫地簽發(fā)禁令,，僅僅在一些極其例外的情形下,，法院才拒絕簽發(fā)永久禁令。即法院下達禁令在專利案件中是作為“一般規(guī)則”：一旦專利侵權(quán)和專利有效性被確定后，法院就應(yīng)該簽發(fā)永久禁令,。集中審理專利上訴案件的聯(lián)邦巡回上訴法院在20年內(nèi)沒有拒絕對任何一個認(rèn)定侵權(quán)的被告簽發(fā)永久禁令,。美國法院認(rèn)為：專利權(quán)是一種排他權(quán)。當(dāng)法院判定侵權(quán)成立時,，當(dāng)然應(yīng)該發(fā)出禁令,。排他權(quán)本身即意味著禁令的正當(dāng)性。但是,，美國最高法院通過eBay案否定了原來長期奉行的禁令“一般規(guī)則”,。該案中，弗吉尼亞東部地區(qū)法院一審判決認(rèn)定被告構(gòu)成專利侵權(quán),，責(zé)令被告賠償損失3500萬美元,，但拒絕頒發(fā)永久禁令；二審中,，聯(lián)邦巡回上訴法院延續(xù)適用一般規(guī)則,，認(rèn)為只要認(rèn)定專利有效、專利侵權(quán)成立,，就應(yīng)該無可爭議地給予永久禁令的救濟,。2006年5月15日，美國聯(lián)邦最高法院9名大法官全體無異議地做出終審判決,，撤銷了二審判決,，將案件發(fā)回重審。美國最高法院在判決中否認(rèn)了一,、二審法院的做法,，認(rèn)為：美國專利法第283條賦予法院在專利訴訟中根據(jù)衡平原則對簽發(fā)禁令進行自由裁量的權(quán)利。因此,，作為衡平救濟措施的永久禁令,，并不是在認(rèn)定侵權(quán)后就必然自動簽發(fā)。傳統(tǒng)的衡平法中禁令的“四要素檢驗標(biāo)準(zhǔn)”同樣適用于專利案件,。eBay案推翻了聯(lián)邦巡回上訴法院長期奉行的專利訴訟中永久禁令的“一般規(guī)則”,。eBay案后，巡回法院及各地區(qū)法院均遵守eBay案的規(guī)則,，重新確立“四要素檢驗標(biāo)準(zhǔn)”,，更加嚴(yán)格地簽發(fā)永久禁令，從而保障了禁令規(guī)則在法律適用上的統(tǒng)一性,。

而在我國,，停止侵權(quán)是目前專利侵權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用最廣泛的一種民事責(zé)任，幾乎在所有的原告訴請中均有對停止侵權(quán)的要求,，一般也都能得到法院的支持,。只要有侵權(quán)事實,，就必須負(fù)“停止侵權(quán)”的責(zé)任。停止侵權(quán)當(dāng)然論一直以來在我國立法,、司法,、學(xué)界中居于主流地位。

第四,，禁令可以有期限,，停止侵權(quán)一般沒有期限。永久禁令并不意味著絕對永久有效,，其適用方式靈活,。在某些情形下，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或案件情況,，發(fā)布無限期或有期限的禁令,，可以為禁令設(shè)定一定的時間段。法院可以要求被告提交定期報告以證實其遵照執(zhí)行,；而且法院可以任命一名輔助司法官員監(jiān)督其遵照執(zhí)行,。禁令也可在后來隨情況的變化而加以更改。此外,，還有禁令的停止執(zhí)行和緩期執(zhí)行,。雖被告的行為對原告的權(quán)利構(gòu)成侵害，但是原告沒有受到實際的損害,，法院往往停止禁令的執(zhí)行從而避免使被告蒙受不利,。禁令的緩期執(zhí)行是指為禁令設(shè)定一定的有效期，過期則自動失效,。

我國的《民法通則》,、《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有規(guī)定停止侵權(quán)的期限。法院大多從判決生效之日起即要求案件當(dāng)事人停止侵權(quán),，有始點沒有終點,，但一般理解為持續(xù)到專利權(quán)終止。針對商業(yè)秘密侵權(quán),，最高法院首次確認(rèn)可以判決一定期限的停止侵害，而不再與權(quán)利人的權(quán)利存續(xù)期間同步,?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》[法釋2007第2號]第16條規(guī)定：停止侵害的時間一般持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。但是,，如果明顯不合理的,，可以在依法保護權(quán)利人該項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該項商業(yè)秘密,。

第五,，違反禁令將受到嚴(yán)厲制裁，停止侵權(quán)沒有懲罰措施保障。禁令的作用是最終解決在爭議事項上雙方之間的關(guān)系,，使原告在被告以后侵權(quán)時,，沒有必要再提起侵權(quán)訴訟。另外,，禁令是針對被告本人發(fā)布的命令,。所以，此項命令的實際意義在于,，如果被告不遵守命令,，可以啟動藐視法庭制裁措施，以強制被告遵照執(zhí)行,。在美國,，如果被告違反禁令，專利權(quán)人可以通過民事藐視法庭程序獲得救濟,。如果被告是蓄意侵害專利權(quán),，還可以啟動刑事藐視法庭程序，被告會被認(rèn)定構(gòu)成藐視法庭罪而處以罰金,、監(jiān)禁或兩者并罰,，受到嚴(yán)厲制裁，直至被告同意遵守法院的命令,。英國藐視法庭法令第14條第1,、2款分別規(guī)定，故意違反禁令者將受到罰金,、監(jiān)禁等處罰,。因此，禁令是以承擔(dān)藐視法庭的后果為保障而發(fā)出的,。與之相比,，賠償損失的判決不能通過藐視法庭制裁而強制執(zhí)行。所以,，禁令的強制力比賠償損失等一般救濟方式要強,。

而我國對違反停止侵權(quán)責(zé)任的，并沒有明確規(guī)定直接的法律后果,。因此,，在法律上講，被告在被判決停止侵權(quán)后繼續(xù)實施侵權(quán)行為的,，原告只能依據(jù)民事訴訟法請求法院強制被告停止侵權(quán),。如果超過強制執(zhí)行期限的，原告仍需再行起訴,，尋求救濟,。當(dāng)然,，如果被告觸犯刑法的，可以追究被告拒不執(zhí)行已生效法院判決的刑事責(zé)任,。但是,，在現(xiàn)實司法實踐中，由于沒有保障執(zhí)行的有力措施,，被告對停止侵權(quán)的判決往往不以為然,，法院對違反停止侵權(quán)責(zé)任的，也是漠然處之,。

二,、停止侵權(quán)的傳統(tǒng)學(xué)說在司法實踐中遇到的困境

在美國，能夠適用損害賠償責(zé)任的,，不能下達禁令,。而我國恰好相反，學(xué)界及司法界主流傳統(tǒng)觀點均主張在認(rèn)定被告侵權(quán)后,，首先考慮的是適用停止侵權(quán)責(zé)任,，其次才是損害賠償。這反映出兩國在侵權(quán)責(zé)任理念上的差別,。在近現(xiàn)代西方國家侵權(quán)法中,，對于侵權(quán)的民事責(zé)任方式存在兩種基本取向，一種是將財產(chǎn)賠償作為主要的甚至惟一的民事責(zé)任方式,，另一種是立足于恢復(fù)原狀,，只有在恢復(fù)原狀或者恢復(fù)原狀沒有經(jīng)濟上的意義時，才采用賠償?shù)姆绞?。我國《民法通則》第134條規(guī)定了十種民事責(zé)任方式,，這在世界民法立法史上屬于首創(chuàng)。但就停止侵害與賠償損失在適用順序上,，我國顯然采用了上述第二種立法理念,，在認(rèn)定被告侵權(quán)后，優(yōu)先適用停止侵害責(zé)任方式,。學(xué)界中通行的觀點是,，停止侵害屬于物權(quán)請求權(quán)，賠償損失屬于債權(quán)請求權(quán),，只有在物權(quán)請求權(quán)不能解決問題時,，才適用債權(quán)請求權(quán)。并且強調(diào),，任何正在實施侵權(quán)行為的不法行為人都應(yīng)該立即停止其侵權(quán)行為。在司法界,，停止侵權(quán)則是目前專利侵權(quán)案件中適用最為廣泛的一種民事責(zé)任,，幾乎在所有的原告訴請中均有對停止侵權(quán)的要求,，而且往往是第一訴求。對此請求,，法官認(rèn)為：只要侵害行為正在進行,，原則上應(yīng)判令停止侵害。

然而在司法實踐中出現(xiàn)了例外情況,。例如,，珠海市晶藝玻璃工程有限公司[簡稱晶藝公司]訴深圳市機場股份有限公司[簡稱深圳機場]、北方國際合作股份有限公司[簡稱北方公司]玻璃幕墻連接裝置侵犯專利權(quán)糾紛案中,，原告請求法院判令：兩被告停止侵權(quán)行為,，賠償原告經(jīng)濟損失并向原告支付專利技術(shù)使用費共計50萬元。深圳市中級人民法院經(jīng)審理后,，認(rèn)定兩個被告均構(gòu)成專利侵權(quán),，判決被告北方公司立即停止侵權(quán)，賠償原告晶藝公司經(jīng)濟損失25萬元,，被告機場公司支付原告專利使用費15萬元,，駁回原告其他訴訟請求。對于原告請求深圳機場停止侵害的訴求,，法院沒有支持,。在本案中，深圳機場是經(jīng)營性質(zhì)的企業(yè),，候機樓為經(jīng)營場所,，因此其使用原告專利技術(shù)的性質(zhì)為商業(yè)使用，依據(jù)法律規(guī)定,，其應(yīng)當(dāng)停止使用,。但是，法官在審理時考慮到深圳機場的特殊性,，認(rèn)為責(zé)令停止使用不切合實際,。因為，如果判令深圳機場停止侵權(quán),，將意味著要拆除已經(jīng)建好的工程,，使社會利益蒙受巨大損失。而同時對原告晶藝公司來說,，這種處理結(jié)果亦并未使其獲得任何利益,，從而兩敗俱傷。但判決深圳機場向晶藝公司支付使用費,，就兼顧了晶藝公司的個體利益和機場工程所包含的社會利益的平衡,，使二者均受益。深圳機場,、北方公司不服一審判決,，上訴至廣東省高級人民法院,。二審審理期間，經(jīng)法院主持調(diào)解,，各方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議：北方公司同意一次性支付晶藝公司經(jīng)濟補償費用25萬元,。根據(jù)深圳機場和北方國際的工程合同約定，深圳機場不再另行承擔(dān)任何責(zé)任,。

上述案件的原告在廣州市中級人民法院還起訴了在白云機場建設(shè)中使用其專利技術(shù)的相關(guān)當(dāng)事人,。被告是廣州白云國際機場股份有限公司[簡稱白云機場公司]、廣東省機場管理集團公司[簡稱機場管理公司],、深圳市三鑫特種玻璃技術(shù)股份有限公司[簡稱三鑫公司],。法院經(jīng)審理后認(rèn)定三被告均構(gòu)成專利侵權(quán)，判決：1.三鑫公司立即停止侵權(quán),。2.三鑫公司,、機場管理公司支付原告晶藝公司賠償金30萬元。3.白云機場公司支付原告晶藝公司專利使用費15萬元,。4.駁回原告晶藝公司的其他訴訟請求,。法院認(rèn)為：三鑫公司制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)之后,，被告白云機場公司本應(yīng)停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品,。但考慮到機場的特殊性，判令停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品不符合社會公共利益,，因此被告白云機場公司可繼續(xù)使用被控侵權(quán)產(chǎn)品,，但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)支付使用費。

根據(jù)專利法第70條的規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用,、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品,，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任,?！睋?jù)此可以推出：缺乏主觀過錯的善意侵權(quán)者雖無需承擔(dān)賠償責(zé)任，但仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任,?？墒牵谏鲜霭讣蟹ㄔ翰]有判決支持原告針對專利技術(shù)使用者提出的停止侵權(quán)的訴求,，而是責(zé)令被告支付合理使用費后,，繼續(xù)使用訴爭的侵權(quán)產(chǎn)品。司法實踐突破了停止侵權(quán)責(zé)任當(dāng)然適用論,。

除專利法領(lǐng)域外,，其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，也出現(xiàn)了停止侵權(quán)判決引起人們關(guān)注的案例。如《武松打虎》案中,，1980年被告山東景陽岡酒廠對原告享有著作權(quán)的組畫的第十一幅作了修改后,，作為裝潢用在被告生產(chǎn)的白酒酒瓶上。1989年被告將該圖案申請注冊商標(biāo),，并獲準(zhǔn)注冊，使用至起訴時,。一審法院1996年12月作出判決,，責(zé)令被告停止在其生產(chǎn)的景陽岡陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝潢中使用訴爭的繪畫作品，并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元,。二審駁回上訴,，維持原判。商標(biāo)評審委員會于1997年2月做出終局裁定書,，認(rèn)定被告將“武松打虎圖”作為商標(biāo)注冊的行為已構(gòu)成商標(biāo)法第25條第4款所指的侵犯他人合法在先權(quán)利進行注冊的行為,，撤銷了武松打虎圖注冊商標(biāo)。該案判決及裁定應(yīng)該說是遵從了停止侵權(quán)責(zé)任當(dāng)然適用的傳統(tǒng)觀念,。但是,，有學(xué)者就此案發(fā)表評論認(rèn)為：客觀上，被告經(jīng)過十幾年的生產(chǎn)經(jīng)營,，已經(jīng)有了一定的市場,，一定的信譽，商標(biāo)也會有一定的價值,。判決被告停止使用武松打虎圖作商標(biāo),，無論對被告，還是對社會,，都是一筆數(shù)量可觀的財產(chǎn)損失,，對發(fā)展生產(chǎn)也是一個損失。

三,、完善停止侵權(quán)民事責(zé)任的具體建議

司法實踐中出現(xiàn)的典型案例使我們有必要重新檢討停止侵權(quán)民事責(zé)任適用的具體規(guī)則,。筆者認(rèn)為，基于民事責(zé)任的一般原理,，同時借鑒英美法系國家的禁令制度,，我國應(yīng)該就停止侵權(quán)民事責(zé)任的適用做出具體規(guī)定。關(guān)于停止侵權(quán)請求權(quán)的性質(zhì),，在傳統(tǒng)民法中是將其納入物權(quán)請求權(quán),。但是，在我國《民法通則》將侵權(quán)法與債法分離之后,，侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)成為一項獨立的請求權(quán),。關(guān)于停止侵權(quán)的歸責(zé)原則問題，我國學(xué)者已經(jīng)達成共識：適用無過錯責(zé)任原則,，即只要未經(jīng)專利權(quán)人許可,，為生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利,，而又不屬于《專利法》第69條規(guī)定的“不視為侵犯專利權(quán)”的情形，就構(gòu)成專利侵權(quán),，可以責(zé)令其承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任,。因此，停止侵權(quán)的構(gòu)成要件只有一個：行為的違法性[侵權(quán)行為],。由于停止侵權(quán)的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件基本不存在爭議,，因而，本文不再贅述,。下面只對停止侵權(quán)適用中存在爭議的問題提出建議,。

（一）停止侵權(quán)的適用范圍

在我國，關(guān)于停止侵權(quán)的適用范圍,，立法,、司法、學(xué)術(shù)界看法不一,。從爭論的觀點來看,，是在兩個不同層面上展開的。其一是以侵權(quán)行為發(fā)生的時間為標(biāo)準(zhǔn),，有的認(rèn)為停止侵權(quán)只能適用于正在發(fā)生的侵權(quán)行為,，有的認(rèn)為停止侵權(quán)適用于未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為；其二是以專利權(quán)的權(quán)項為標(biāo)準(zhǔn),，有的主張停止侵權(quán)對所有的權(quán)項都適用,。有的主張并非對所有權(quán)項的侵權(quán)指控都適用，許諾銷售,、銷售權(quán)的侵害,，原則上適用，例外不適用,。使用權(quán)的侵害原則上不適用,，例外適用（簡稱權(quán)項區(qū)別論）。就筆者閱讀到的文獻和裁判文書來看,，爭論多是集中在第一個層面上,。因此，下面也主要討論停止侵權(quán)適用的侵權(quán)行為的發(fā)生階段,。

依據(jù)現(xiàn)行法律,，停止侵害只是適用于在原告起訴時正在進行的侵權(quán)行為。司法實踐中,，多數(shù)判決遵從上述規(guī)定,。但是，前述案例中，法院的判決已經(jīng)超出了現(xiàn)行法律規(guī)定的適用范圍,。在深圳機場案中,，北方公司未經(jīng)許可，委托深圳貴航實業(yè)有限公司制造涉案侵權(quán)產(chǎn)品,，并在深圳機場幕墻工程中安裝使用,。在白云機場案中，三鑫公司未經(jīng)許可,，委托深圳貴航實業(yè)有限公司制造涉案侵權(quán)產(chǎn)品,，并在白云機場幕墻工程中安裝使用。上述兩個案件中,，北方公司、三鑫公司的制造,、安裝,、銷售行為在原告起訴時均已結(jié)束，但是,，兩個判決書中都一致責(zé)令三被告停止侵害,。在學(xué)界，有觀點認(rèn)為：一旦當(dāng)事人在訴訟中提出了要求被告停止侵害的請求,，盡管侵權(quán)人在訴訟前或者訴訟中已經(jīng)停止了侵權(quán)行為,，人民法院在判決中仍應(yīng)對此予以判決。另有學(xué)者認(rèn)為：被告無論是在原告起訴前還是在訴訟過程中雖主動停止了被控侵權(quán)行為,，但只要該行為有再次發(fā)生或繼續(xù)之虞的,，經(jīng)原告請求，法院便應(yīng)判令被告停止侵害,。

筆者認(rèn)為,，上述不同觀點的爭議實際上蘊含著一個問題，即我國是否應(yīng)將停止侵害的適用范圍等同于英美法系的禁令,?？隙ㄕf認(rèn)為，停止侵權(quán)與禁令一樣,，是一種預(yù)防性救濟措施,，以預(yù)防未來發(fā)生的侵權(quán)行為為目的。因此,，只能適用于被告有未來侵權(quán)之虞的情形,。損害賠償針對已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)，停止侵害針對未來可能發(fā)生的侵權(quán),。筆者不贊同上述觀點,，針對肯定說的論據(jù)，有以下反駁理由：

第一，停止侵權(quán)與禁令分屬于不同的法律體系,，有各自的產(chǎn)生背景,，兩者之間存在著前述的區(qū)別，不能混同,。英美法系的侵權(quán)救濟起初僅限于以損害賠償為主的普通法救濟,，發(fā)展到14世紀(jì)才產(chǎn)生了衡平法院及衡平救濟，衡平救濟的前提是普通法救濟的不充分,。即只有在損害賠償不能充分救濟權(quán)利人時才給予禁令救濟,。因此，禁令主要是以預(yù)防將來發(fā)生的損害為目的,。而我國將停止侵權(quán)規(guī)定為一種民事責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任法立法史上的創(chuàng)新,。它既不同于英美法系的禁令，也不同于大陸法系的物權(quán)請求權(quán),。停止侵權(quán)定性為一種民事責(zé)任,，只能是針對已經(jīng)發(fā)生且尚在繼續(xù)的侵權(quán)行為。因為,，我國關(guān)于民事責(zé)任的通說是采納“后果說”,。民事責(zé)任是指違反法律、違約或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔(dān)的不利后果,。違法行為和違約行為是法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素,。侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。各種民事責(zé)任方式的最根本特征,，是使受害人受到損害的權(quán)益受到補償或填補,，使其盡可能恢復(fù)到受害前的狀況。因此,，侵權(quán)民事責(zé)任是以發(fā)生侵權(quán)行為為前提,。侵權(quán)行為是因，民事責(zé)任是果,。沒有因,，也就沒有果。有可能發(fā)生的侵權(quán),，但畢竟尚未發(fā)生,，因而，不存在承擔(dān)民事責(zé)任的前提,，不符合承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件,，也就不存在承擔(dān)停止侵權(quán)民事責(zé)任的問題。另外,，已經(jīng)發(fā)生但在起訴時已經(jīng)終止的“過去時”的侵權(quán)行為,，不存在“停止”問題,，因而，也就不存在承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的問題,。停止侵權(quán)責(zé)任形式以侵權(quán)行為正在進行中為適用條件,，對尚未發(fā)生或業(yè)已終止的侵權(quán)行為則不得適用。

對于被告已經(jīng)停止侵權(quán),，只是有再次發(fā)生之虞的“將來時”侵權(quán)行為,，主張法院應(yīng)判令被告停止侵權(quán)，其理由為：首先,，法院判令被告停止侵害行為體現(xiàn)了法律對被告過去行為的否定性評價,；其次，判令被告停止其無權(quán)實施的行為,，即使被告的確無意再實施該行為,，此種判決的結(jié)果本身對被告并無損害；最后,，法院判令被告停止侵害行為,，有利于權(quán)利人利益的保護。當(dāng)法院判決被告停止侵權(quán),，被告又進行侵權(quán)的，原告可以直接追究被告拒不執(zhí)行已生效的法院判決的刑事責(zé)任,。筆者認(rèn)為,，上述理由并不充分，不足以支持結(jié)論,。對于有發(fā)生之虞的侵權(quán)作為,，無需法院判令停止侵權(quán)，《專利法》第11條已經(jīng)明確規(guī)定,，任何人未經(jīng)許可,，都不得實施專利；判決結(jié)果對被告沒有損害不是判決成立的理由,，判決必須要有法律依據(jù),；不執(zhí)行法院判決的，并不一定都能追究刑事責(zé)任,。依據(jù)刑法第313條規(guī)定,，只有有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的,，才承擔(dān)刑事責(zé)任,。刑法對民事權(quán)利的保障作用是有限的，其并不能對不法犯罪行為的受害人提供充分的補救,。刑事責(zé)任的強制性在于犯罪行為的本質(zhì)是侵害了法律所保護的國家利益和社會公共利益,。況且,，專利權(quán)人對于判決后再次發(fā)生的侵權(quán)行為，主要還是要追究侵權(quán)人的民事責(zé)任,，特別是賠償損失,。而賠償損失責(zé)任的承擔(dān)必須要經(jīng)過法院審理后，才能決定,。根據(jù)《專利法》第60條的規(guī)定,，專利行政機關(guān)對賠償數(shù)額只能是調(diào)解。

另有觀點認(rèn)為：對于已經(jīng)發(fā)生的侵害無法用停止侵權(quán)來救濟,，因為時光不能倒流,，法院判令侵權(quán)人在過去的某個時間段里“停止侵權(quán)”是不可能實現(xiàn)的、因而是沒有意義的,。并以此為據(jù),，得出結(jié)論：停止侵權(quán)只能是對未來可能發(fā)生的侵權(quán)的救濟。上述推論的前提實際上誤解了我國停止侵權(quán)的適用對象,。其論據(jù)中只講“已經(jīng)發(fā)生”,，但漏掉了“正在進行”這一關(guān)鍵詞。已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)有可能已經(jīng)終止,，也有可能正在進行,。只有后者才適用停止侵權(quán)。對前者適用停止侵權(quán),，才存在“時光不能倒流”的問題,。因此，上述的邏輯推論不成立,。

第二,，訴訟效率，避免重復(fù)訴訟的論據(jù)不充分,?？隙ㄕf認(rèn)為：停止侵權(quán)的救濟為今后的權(quán)利保障增添了一份砝碼，如果侵權(quán)人再出現(xiàn)侵權(quán)行為,，權(quán)利人可以直接請求法院執(zhí)行判決,，而不必再提起侵權(quán)訴訟。據(jù)學(xué)者考證,，禁令制度確立的初期是為了避免重復(fù)訴訟,。但是，該作用的前提是,，在英美法系,，專利權(quán)人只能獲得賠償救濟的情況下，如果被告在判決之后繼續(xù)侵權(quán),，專利權(quán)人對其遭受的新的損害,，只能重新提起訴訟以獲得新賠償,。如果專利權(quán)人只有通過重復(fù)訴訟才能享有其專利的價值，對專利權(quán)人不公平,，因此,，法院以避免重復(fù)訴訟為由而判決禁令救濟。但是,，在我國,，針對未來侵權(quán)判決停止侵權(quán)很難起到禁令的上述作用。我國民事訴訟法規(guī)定了判決的申請執(zhí)行期限,，過期后,，只能另行起訴。而要求對判決后的侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任,，則無論是否在執(zhí)行期限內(nèi),，都只能再次通過訴訟解決。在我國,，被告被責(zé)令停止侵權(quán)后,，仍在侵權(quán)的，或再次侵權(quán)的,，可以通過以下途徑避免重復(fù)訴訟：首先,，依據(jù)《專利法》第60條規(guī)定，直接請求管理專利工作的部門處理,。專利行政執(zhí)法機關(guān)認(rèn)定侵權(quán)成立的,，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)。在美國,，專利權(quán)人沒有這種行政救濟路徑。其次,，加強停止侵權(quán)民事責(zé)任的執(zhí)行力度,，加大違反該責(zé)任的法律懲治措施。如沒收侵權(quán)設(shè)備等,。

（二）停止侵權(quán)的適用原則

停止侵害民事責(zé)任形式適用于正在進行中的侵權(quán)行為,，但并非是只要存在進行中的侵權(quán)行為，就當(dāng)然責(zé)令停止侵權(quán),。一直以來,，停止侵權(quán)當(dāng)然論在我國占主流地位。但是,，前述案例使得停止侵權(quán)已經(jīng)在客觀上不能再當(dāng)然適用,。所以，我們應(yīng)當(dāng)對當(dāng)然論的合理性,、合法性進行反思,。專利權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán),，屬于絕對權(quán)，其本身就包含了排除他人使用的權(quán)利,?！秾＠ā返?1條規(guī)定，專利權(quán)被授予后,，除另有規(guī)定的以外,，任何單位或個人未經(jīng)許可，都不得實施其專利,。以此為基點,，得出了當(dāng)然論。在這里我們的思維邏輯發(fā)生了錯位,，將權(quán)利的設(shè)定與權(quán)利救濟的設(shè)定混在了一起,。在美國的eBay案中，二審法院的判決亦是如此,。判決認(rèn)為：專利是個人的私有財產(chǎn)權(quán),，這個法定權(quán)利的本身就包含了永久禁令的救濟。但是,，美國最高法院認(rèn)為二審判決是沒有依據(jù)的,。美國專利法第154條第[a][1]和第283條并不矛盾，前者屬于權(quán)利的創(chuàng)設(shè)條款,，后者屬于侵害權(quán)利后的救濟條款,，不能混為一談。要區(qū)分專利權(quán)原權(quán)和專利救濟權(quán),。因此,，我們也應(yīng)當(dāng)破除當(dāng)然論，在是否適用停止侵權(quán)民事責(zé)任時,，依據(jù)利益衡量原則,，進行判斷。

第一,，在雙方當(dāng)事人之間進行利益衡量,。法院是否判決被告停止侵權(quán)，首先要對當(dāng)事人之間的利害關(guān)系進行衡量,。停止侵權(quán)的適用在當(dāng)事人之間會產(chǎn)生較大影響,，有時還會使當(dāng)事人的正當(dāng)利益受到限制。因此,，必須運用成本分析法,，衡量停止侵權(quán)的適用帶來的利弊得失，避免出現(xiàn)較大的損失,。當(dāng)今世界隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,，發(fā)明創(chuàng)造日趨復(fù)雜,，大多數(shù)的發(fā)明創(chuàng)造是在已有技術(shù)的基礎(chǔ)上，借鑒,、采用前人成果進而做出的改進或創(chuàng)新,。因此，在每年的專利申請中絕大多數(shù)是改進的發(fā)明創(chuàng)造,。在計算機,、通訊技術(shù)、生物技術(shù),、半導(dǎo)體技術(shù)等高科技領(lǐng)域,，一種產(chǎn)品中包含著成百上千的專利，形成了專利叢林,。以至于一個公司生產(chǎn)一件產(chǎn)品時,，稍有不慎，就會侵犯他人專利權(quán),。如果原告的專利在被告生產(chǎn)的產(chǎn)品中只占很小一部分價值時,，責(zé)令被告停止侵權(quán)，將會給被告帶來巨大損失,。此時,，就可以用支付合理使用費的方式代替停止侵權(quán)。實際上,，類似的處理方式在我國的《軟件著作權(quán)保護條例》中已經(jīng)得到確認(rèn),。該條例第30條規(guī)定：“如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費用后繼續(xù)使用,?！?/p>

第二，在專利權(quán)人個體利益與公共利益之間進行衡量,。在現(xiàn)實生活中,，是否責(zé)令被告停止侵權(quán)，不僅僅只是與雙方當(dāng)事人利益有關(guān),，有時還會影響到公共利益,。前述的案例中,，被告在機場,、發(fā)電廠的基礎(chǔ)工程建設(shè)中未經(jīng)許可使用了原告的專利技術(shù)，構(gòu)成了專利侵權(quán),。但是,，如果責(zé)令被告停止侵權(quán)，則必然導(dǎo)致公共利益的損失,。我國憲法第51條規(guī)定,，公民在行使自由和權(quán)利的時候,，不得損害國家的、社會的,、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利,。《民法通則》第7條規(guī)定,，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,，不得損害社會公共利益。因此,，法院在決定是否支持原告的停止侵權(quán)訴求時,，必須在專利權(quán)人個體利益和公共利益之間進行衡量。若判令被告停止侵權(quán)將會影響公共利益時,，法院就不應(yīng)再支持原告的訴求,。

在我國學(xué)界中通說主張停止侵權(quán)當(dāng)然論。但是,，法院在處理案件時,，已經(jīng)意識到民事責(zé)任的承擔(dān)有其靈活性，在實踐中可以根據(jù)具體案件情況和實際需要,，依法確定具體的民事責(zé)任承擔(dān),，使確定的民事責(zé)任既與侵權(quán)行為相適應(yīng)，又能夠充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益,。曹建明在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話中指出：“要根據(jù)案件具體情況,，合理平衡當(dāng)事人之間以及社會公共利益，如果停止侵權(quán)會造成當(dāng)事人之間的利益的極大失衡,，或者不符合社會公共利益,，或者實際上難以執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量,，在采取充分切實的全面賠償或者支付經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯?，可不判決停止侵權(quán)行為?！?/p>

（三）停止侵權(quán)的適用方式

在我國法院以往的判決中,，停止侵權(quán)的適用過于空泛，大多是在判決主文中簡單地寫上一句話：被告立即停止侵犯原告某某專利權(quán)的行為,。至于停止行為的具體內(nèi)容,、怎么停止、不停止的后果,，均不涉及,，以至于原告申請執(zhí)行時，發(fā)生執(zhí)行困難。在現(xiàn)實中,，被告從事侵權(quán)活動大都會購置機器設(shè)備,、原材料等。在侵權(quán)被制止時,，還會有侵權(quán)產(chǎn)品或半成品,。但是，在司法實踐中,，法官認(rèn)為：銷毀有關(guān)機器設(shè)備屬于令被告人承擔(dān)消除危險的民事責(zé)任,，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品屬于排除妨礙的民事責(zé)任。消除危險,、排除妨礙是獨立的民事責(zé)任,，停止侵權(quán)包含不了。由此使得法官無所適從,。這既降低了判決書的公信力,，又削弱了司法保護的力度。

為使停止侵權(quán)民事責(zé)任能夠真正落實,，筆者建議根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求,、案件的具體情況和責(zé)令停止侵害的實際需要，審判法官在判決主文中應(yīng)盡可能地用準(zhǔn)確的語言寫明被告應(yīng)該停止實施的具體行為種類和內(nèi)容,。還可以責(zé)令被告將制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用設(shè)備,、侵權(quán)產(chǎn)品移交給原告，或者責(zé)令被告進行銷毀,。此外,，應(yīng)區(qū)分審理階段和執(zhí)行階段。審理階段的目的是解決民事爭議,，以確認(rèn),、保護權(quán)利；執(zhí)行階段的任務(wù)是將生效法律文書的內(nèi)容付諸實施,。因此,，判決書責(zé)令被告停止侵權(quán)，被告拒絕停止時,，原告可以向人民法院申請執(zhí)行,。執(zhí)行員發(fā)出執(zhí)行通知后，被告仍不履行的,，可以強制執(zhí)行,。凡是能夠制止侵權(quán)行為繼續(xù)實施的具體方式，原則上都可以歸入停止侵權(quán)的執(zhí)行措施范圍,。因此,，執(zhí)行法官行使執(zhí)行權(quán)有一定的空間,，而不是完全拘泥于判決書的內(nèi)容,。執(zhí)行法官可以根據(jù)案件的特點和被執(zhí)行人的具體情況,，作出執(zhí)行裁定。但是,，采取銷毀措施應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度相當(dāng),，以確有必要為前提，不能造成不必要的損失,，應(yīng)體現(xiàn)TRIPs協(xié)議第46條規(guī)定的比例原則,。此外，可以借鑒英美法系國家的做法,，在法律中明確規(guī)定違反停止侵權(quán)民事責(zé)任的懲罰措施,，以加大停止侵權(quán)民事責(zé)任對被告的震懾力。

結(jié)語

在專利侵權(quán)訴訟中,，停止侵權(quán)是廣泛適用的一種民事責(zé)任,，幾乎在所有的原告訴請中均有對停止侵權(quán)的要求，而且往往是第一訴求,。但是,，我國《專利法》中沒有關(guān)于停止侵權(quán)民事責(zé)任的法律依據(jù)，而只規(guī)定了專利侵權(quán)行政處理的停止侵權(quán)救濟第60條和具有行為保全性質(zhì)的訴前停止侵權(quán)程序性救濟第66條,?！睹穹ㄍ▌t》第118條、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條只是簡單地將停止侵權(quán)列舉為一種責(zé)任方式,，也沒有規(guī)定具體的適用規(guī)則,。由此導(dǎo)致在學(xué)界中觀點不一；在司法實務(wù)中,，法院判案不統(tǒng)一,，停止侵權(quán)責(zé)任執(zhí)行落實有難度，削弱了司法的統(tǒng)一性,、權(quán)威性,。因此，我們應(yīng)從比較法角度厘清停止侵權(quán)與禁令之間的關(guān)系,，并在充分論證的基礎(chǔ)上,，就停止侵權(quán)民事責(zé)任的適用范圍、適用原則,、適用方式等做出具體規(guī)定,，以利于法官在侵權(quán)糾紛案件中正確適用停止侵權(quán)民事責(zé)任，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益,。