摘要：馳名商標代表著較高的商譽,，為此法律為其設立了更全面的保護。目前在我國馳名商標的認定存在著一些問題,。馳名商標的認定這種法律活動被異化為商標所有人的經營手段,，而馳名商標認定機構和認定標準的不統(tǒng)一也引起了廣泛爭議。法律應明確馳名商標的認定僅對個案有效的原則,，禁止將馳名商標的效力擴大到商標所有人的所有經營領域中,。在認定標準方面，不同的認定機關應采用相同或類似的認定標準,，即馳名商標應當在全國范圍內為相關公眾所知曉,。馳名商標的跨類別保護應當是全類別的。

關鍵詞：馳名商標　認定效力　認定標準

馳名商標是在一定市場范圍內享有較高聲譽的,、為相關公眾所熟知的商標,。與普通的商標相比，馳名商標往往代表著更高的質量或服務,，包含了商標所有人更多的投入和商譽,，也更經常地受到其他生產者和經營者的假冒仿靠。對于這種企業(yè)的寶貴無形財產,，世界各主要國家均提供特殊的,、優(yōu)于普通商標的法律保護。

我國2001年《商標法》明確了與現(xiàn)有國際規(guī)則相一致的馳名商標特殊保護制度,，即在相同或類似的商品上不得注冊或使用他人未在中國注冊的馳名商標,；在不相同或不相類似的商品上不得注冊或使用他人已經在中國注冊的馳名商標。事實上我國對馳名商標的保護是比較全面的,，除了《商標法》明確禁止以“復制,、摹仿或者翻譯”等方式注冊或使用馳名商標外，2002年9月15日起施行的《商標法實施條例》還規(guī)定“他人將商標所有人的馳名商標作為企業(yè)名稱登記,、可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的”,，該企業(yè)名稱登記可以撤銷,；2002年10月12日的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》則更進一步將商標法所說的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”解釋為包括復制、摹仿,、翻譯他人注冊的馳名商標的主要部分、致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的行為,，以及將與他人已注冊的商標相同或者相近似的文字注冊為域名并據(jù)此進行相關商品交易的電子商務,、容易使相關公眾產生誤認的行為[1]。由此可見,，馳名商標一旦形成并維系,，其商標所有人在市場上對相關信息的合法壟斷甚至可以超越其原有的經營范圍。馳名商標的影響力可以滲透到新的商業(yè)領域,，這種超強的保護無疑為那些不斷擴大生產經營規(guī)模的企業(yè)提供了積累,、壯大自己無形資產的有利空間。正因為如此,，正當,、準確地運用法律手段尋求馳名商標的特殊保護日漸成為具有長遠發(fā)展規(guī)劃的現(xiàn)代企業(yè)必備的知識產權策略之一。

然而值得注意的是,，我國近年來出現(xiàn)了馳名商標被的“異化”的現(xiàn)象：一方面,，在一般人眼里，“馳名商標”是一種國家級的,、含金量相對較高的“牌子”,，對消費者具有比較明顯的導購作用，于是企業(yè)千方百計地尋求“馳名商標”的認定（有人簡稱“認馳”）,。另一方面,，隨著知識產權意識宣傳的普及，“擁有自主知識產權”成為衡量一個地方經濟文化建設的指標,；一些地方官員也將當?shù)仄髽I(yè)擁有的“馳名商標”數(shù)量作為政績,，推動政府采取各種方式鼓勵、扶持企業(yè)追求“認馳”,。結果不難發(fā)現(xiàn)：“中國馳名商標”滿天飛,，與“中國馳名品牌”、“中國名牌”,、“中國知名品牌”,、“xxx著名商標”、“xxx知名商標”,、“國家免檢產品”等各式各樣的“名譽稱號”攪和在一起,，頻頻出現(xiàn)在廣告、包裝,、裝潢上,，讓消費者難以選擇,。有些地方的消費者甚至會發(fā)現(xiàn)，盡管在當?shù)厥袌錾蠌奈匆娺^或聽說過某商標,，但其產品的包裝袋上也赫然印著 “中國馳名商標”,。筆者不止一次被問到“馳名商標”是否也叫“名牌”？如何區(qū)分各種稱謂的“名牌”,？耐人尋味的是,，隨手拿起各種從國外帶回來的著名品牌的產品，我們很難看到上面標著“馳名商標”的宣傳語,，即使是那些歷史久遠,、品質恒定且多次在法律程序中獲得認定的全球性馳名商標，其所有人也沒有在廣告中大肆宣告標榜自己是“xx國馳名商標”,。在知識產權制度相對發(fā)達的國家,，商業(yè)經濟也相對發(fā)達，然而卻不見以“馳名商標”做廣告的現(xiàn)象,；合理的解釋似乎并非這些國家的企業(yè)都缺乏商業(yè)經濟頭腦,，而是根據(jù)他們對法律的理解和認識，爭取“馳名商標”的認定僅僅是為了在某個案件中制止他人混淆或淡化自己商標的行為并賠償由此造成的損失,。

盡管我國的《商標法》規(guī)定了馳名商標的認定因素[2],，相配套的法規(guī)和部門規(guī)章也做出了更詳細的規(guī)定；但在法律實務中,，某一商標馳名與否是不易判定的,，我國相關機構至今也未在認定標準方面達成較成熟的一致意見。目前人民法院,、商標局,、商標評審委員會和工商行政管理機關在執(zhí)法的過程中均有可能認定馳名商標。不難預料,，當品質不均的各色產品戴著“馳名商標”的帽子越來越多地出現(xiàn)在市場上時,，人們難免會對“頒發(fā)”這些“稱號”的機構——國家行政機關和人民法院的公信力產生懷疑。而當“認馳”成功所獲得的現(xiàn)實利益（如政府對馳名商標企業(yè)的巨額獎勵金）遠遠高于其成本時,，有的企業(yè)甚至會利用法律的漏洞故意制造爭議,，以達到通過法律規(guī)定的爭議解決程序獲得“馳名商標”認定的目的。無論通過何種途徑,，“認馳”的成功成了一勞永逸的大喜事,，企業(yè)常常毫不遲疑地就此進行廣告宣傳。這一情形已經引起各方關注,，上海大學的三名知識產權專業(yè)研究生還向法院起訴,，要求確認“康王馳名商標”的宣傳違反《商標法》和《廣告法》[3]。對此，知識產權學界的討論日益增多,，而司法實務界也開始研究解決方案,。

事實上，法律上設立馳名商標特殊保護制度的宗旨幾乎與我國目前“認馳”風潮中“爭創(chuàng)名牌”的動機無關,。在世界主要市場經濟國家,，無論法律為馳名商標的認定制定了什么樣的程序，其運行目的也僅僅是處理商標使用權爭議,；即使在這些程序中認定了某個馳名商標并對其權利人依法適用了特殊保護,，在程序結束后該馳名商標的權利人并不享有某種優(yōu)于其它普通商標所有人的特權。馳名商標的實質,，是某一時段某一方面區(qū)域內某一商標所指向的商品或服務的質量及商譽滿足了法律所擬定的條件，因而可以獲得法律的認可并為其提供相應的保護,。鑒于商業(yè)活動的不確定性,，商標所代表的某個企業(yè)的商譽并不是一成不變的；換句話說,，認定馳名商標的諸要素是動態(tài)的,。因此，世界大多數(shù)建立馳名商標特殊保護制度的國家都是在司法實踐中根據(jù)個案認定馳名商標,，即在某個具體案件中被認定的馳名商標僅在該案中有效,，并不代表該商標從此就擁有了“馳名商標”的特殊權利，更不代表該商標從今以后在所有商品類別中當然地擁有“馳名”的地位,。這就是馳名商標保護制度中的“個案認定,、個案有效”原則。馳名商標作為某一商標在特定條件下的事實狀態(tài)是不難理解的,；如果我們回顧一下我國改革開放以來商品經濟發(fā)展過程,，就很輕易能發(fā)現(xiàn)過去許多馳名的商標，如八十年代筆者多次被別人委托從北京代買的“長城”牌風雨衣,、大家都用的“蜂花”牌洗發(fā)精護發(fā)素,、“上海”牌手表,，現(xiàn)在都知者甚少甚至已難尋蹤跡,。從理論上講，馳名商標的認定是執(zhí)法機關的一種法律活動而非企業(yè)的經營行為,，盡管它蘊含著企業(yè)較高的商譽,，但它本身并不像商標一樣是一種商業(yè)標識，不宜用作廣告宣傳,；而且,，“馳名商標”也不是一種像“××名優(yōu)產品、知名品牌,、著名商標”等那樣由評選,、推薦等方式獲得的榮譽稱號,，不應當成為商標所有人自我宣傳的手段。

我國的司法機關目前十分關注馳名商標認定中出現(xiàn)的問題,，最高人民法院于2006年11月12日發(fā)布了《關于建立馳名商標司法認定備案制度的通知》,，要求由各高級人民法院將已經生效的涉及馳名商標認定的案件的一、二審法律文書連同認定馳名商標案件的統(tǒng)計表報送最高人民法院民三庭備案,，各高級人民法院也洞悉到“認馳”現(xiàn)象的負面影響,，紛紛作出“剎車”式指導意見[4]。2007年1月11日,，最高人民法院還以“法發(fā)〔2007〕1號”文件,，下發(fā)了《最高人民法院關于全面加強知識產權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》，要求各級法院依法慎重認定馳名商標,；對于刻意制造糾紛以獲得馳名商標認定,，能夠查實的，應當按照民事訴訟法第一百零二條規(guī)定的妨害民事訴訟行為處理,，并依法撤銷原判和對馳名商標的認定,。從以上這些措施看，我國馳名商標的司法認定標準正在日益統(tǒng)一和細化,。但是,，這些規(guī)定雖然能夠使司法過程中的“認馳”行為更加標準化、理性化和合法化,，但并不涉及馳名商標獲得認定后商標所有人如何使用該商標的問題,，因此也無法杜絕濫用“馳名商標”的現(xiàn)象，而且也難以對行政機關的認定產生指導作用,。

目前我國的《反不正當競爭法》和《廣告法》并不能完全解決“馳名商標”作廣告的問題,。在《反不正當競爭法》所列舉的假冒、虛假標示,、捏造,、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽,、商品聲譽等不正當競爭行為中,，在事實上的確被認定為馳名商標的前提下，僅有一種情形可以解釋為“虛假標示”：即某企業(yè)在某類商品上獲得了馳名商標的認定,、但籠統(tǒng)地將“中國馳名商標”用在其所經營的,、使用同一個商標的其他類別的商品上進行廣告宣傳。如果廣告宣傳并沒有將“馳名商標”用到其它的商品或服務類別上,，則認定其為“虛假標示”是缺乏說服力和明確的法律依據(jù)的,。在專門規(guī)制廣告行為的《廣告法》中，“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”這一條的適用也涉及虛假標示的判定,。同樣,，如果馳名商標的所有人所作的廣告宣傳并未將該馳名商標的“稱號”擴大到其他類別的商品中，就很難說違反了以上法律規(guī)定,。比如某企業(yè)生產的服裝鞋帽均使用同一商標,，其中鞋類產品在國內市場上享譽甚高，市場上仿冒侵權者甚多,，在一次糾紛中其商標通過法律程序獲得了馳名商標的認定,；其后該企業(yè)在生產的所有服裝鞋帽類商品的包裝上和廣告上都使用“中國馳名商標”；由于這些商品都屬于同一個類別,，無法斷定這是虛假宣傳,。而《廣告法》的另一條：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料,、調查結果,、文摘、引用語,，應當真實,、準確,，并表明出處”的適用范圍其實很窄,，“馳名商標”是法律概念，是商標的一種法律狀態(tài),，要把它解釋為“數(shù)據(jù),、統(tǒng)計資料、調查結果,、文摘或引用語”似乎比較牽強,。

總之，馳名商標獲得認定的法律效力應當僅針對個案,；當然,，每一次個案中獲得馳名商標的認定，定然會為下一次爭議的解決提供對商標所有人有利的證據(jù),。目前我國《商標法》及其《實施條例》以及《馳名商標認定和保護規(guī)定》中除了規(guī)定請求認定馳名商標的當事人可以提供“證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料”外,，并均未包含其它關于馳名商標的效力的任何規(guī)定；也就是說,，對于“馳名商標”是否僅在個案中有效,、被認定的“馳名商標”是否可以用作日常商業(yè)經營活動中的廣告宣傳等問題，相關的法律法規(guī),、規(guī)章中完全沒有規(guī)定,。最高人民法院也許可以通過司法解釋進一步解決這個問題；然而，司法解釋應當是針對某一法律條款的適用進行的,，在缺乏法律條款的情況下如何制定司法解釋是個值得探討的問題,。筆者認為，最高人民法院若制定司法解釋,，最可能的是針對《反不正當競爭法》和《廣告法》而非《商標法》,。

依筆者之見，我國的現(xiàn)行法律很難適用來解決越來越泛濫的刻意追求“認馳”并將“馳名商標”用作廣告標識的現(xiàn)象,，而這一現(xiàn)象已經影響了人們對商標法律制度的正確理解,，最終也會對我國執(zhí)法機關的權威和公信力產生消極的影響。與其勉強地適用《反不正當競爭法》和《廣告法》來應付,，不如利用我國商標法律制度正進一步完善的契機,，直接在馳名商標認定和使用管理的相關條款中規(guī)定“個案有效”原則，并明確禁止以“馳名商標”作廣告,，從而減少并杜絕不擇手段追求“認馳”以期一勞永逸獲得馳名商標特殊利益的行為,。具體來說，在《商標法》第１３或１４條中加入一款：通過各種法律程序認定的馳名商標,，僅對啟動該程序的個案有效,；在《商標法實施條例》第六章“商標使用的管理”中增加一條，規(guī)定不得使用“馳名商標”作為廣告標識,。

針對認定機構不統(tǒng)一的問題,，只要堅持馳名商標“被動認定”的原則，并實行相對統(tǒng)一的認定標準,，目前的行政,、司法兩者并不矛盾。事實上,，我國的商標法及其實施條例均沒有授予行政,、司法機關主動認定馳名商標的權利[5]。但是,，筆者認為目前應當修正一項程序性法律規(guī)定,，即在行政認定程序的司法審查中，應賦予法院直接就是否構成馳名商標直接做出判決的權利,，而不必僅僅做出撤銷或維持商標行政機關的裁決,，將案件又發(fā)回商標行政機關重新進行第二次的裁決（而且理論上該裁決應當接受司法審查），造成程序久拖不決的不利于法律實施的社會效果,。在這方面,，近兩年不乏典型的案例，比如“21金維他”商標爭議系列案,，自2002年8月起,，耗時近五年,，走過了兩輪“商標評審委員會——北京市第一中級人民法院——北京市高級人民法院”關于商標爭議案件及行政訴訟的整套法律程序，直到2007年6月才最終以北京市高級人民法院維持商標評審委員會關于“21金維他”為杭州民生藥業(yè)集團有限公司的馳名商標的裁定結案,。

盡管馳名商標的認定機關不必統(tǒng)一為一個,，但必須明確的是，認定的標準應當相對一致以免出現(xiàn)各種弊端,。盡管法律明確規(guī)定了認定馳名商標的各種要素,，但怎么理解和適用這些標準仍然存在著爭議。就行政機關的認定來說,，標準比較明晰,，即國家工商行政管理總局發(fā)布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》中第二條、第三條規(guī)定[6]的各項,。但在司法認定（即在商標侵權民事案件中提出的馳名商標認定）中,，人民法院應當如何把握認定標準的確值得思考。我國《商標法》第14條規(guī)定馳名商標認定應考慮：相關公眾的知曉程度,；使用持續(xù)的時間,；任何宣傳工作持續(xù)的時間、程度,、范圍等,；作為馳名商標受到保護的記錄；其它因素,，如實務中常見的業(yè)績統(tǒng)計數(shù)據(jù),、各種獲獎證明、相關新聞報道等,。這些要素看似簡單,，但在具體個案中的適用往往成為各方爭議的焦點,，因為這些影響商標馳名程度的因素除了少數(shù)（如“作為馳名商標受到保護的記錄”）比較容易判定外,，大多數(shù)只能由裁判者根據(jù)各種證據(jù)材料進行裁決。盡管法院的判決不應以國家行政機關的部門規(guī)章為依據(jù),，但在實踐中,，法院仍應當把握與行政機關相同或類似的馳名商標認定標準。

馳名商標的認定難點首先在于難以確定馳名的程度,。在筆者看來,，在公民、企業(yè)知識產權意識不斷提高的今天,，以上提到的各種要素中,，使用時間、宣傳工作及證據(jù),、保護記錄,、業(yè)績統(tǒng)計和報道等證據(jù)材料都是可以由企業(yè)想辦法保存,、擁有甚至是刻意去獲取的，但“相關公眾的知曉程度”則是個主觀性相對較強,、可以由裁判者通過中立的眼光進行自由裁量式判斷的指標,。因此，人民法院也應當統(tǒng)一馳名商標的認定標準,。具體來說,，借鑒《馳名商標認定和保護規(guī)定》第二條所規(guī)定的，“相關公眾”應當是在“全國范圍內,、與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者,、生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”；而“知曉程度”可以由法院根據(jù)市場抽樣調查證據(jù)進行判斷,，但更理想的是通過專門知識產權鑒定,、評估或服務機構提供的調查數(shù)據(jù)作出判斷。鑒于目前我國的知識產權專門鑒定機構的設置,、運行及管理還比較亂,，當事人在收集市場抽樣調查數(shù)據(jù)時可以借助國家公證機關的力量，形成對馳名商標判定有說服力的正面或反面證據(jù),。要達到全國范圍內的“馳名”,，須有相應的數(shù)據(jù)表明在全國絕大多數(shù)有相關商品或服務銷售、經營的地區(qū),，該商標都已能夠為大多數(shù)消費者和相關人員所熟悉,、辨別。

馳名商標的認定標準中還有一個難以達成一致地方,，就是跨類別保護的“跨度”,，即該商標應擴大保護到什么樣的類別，是全類別的保護還是有一定限制,？比如一個服裝鞋帽類的商標,，是否可以因認定其為馳名商標而加以阻止他人將該商標注冊或使用在小家電產品上？雖然現(xiàn)實生活中搶注或使用他人馳名商標的事例通常發(fā)生在相同或類似的,、或有某種聯(lián)系的生產,、消費領域中，但不排除在風馬牛不相及的產品上采用他人馳名商標的現(xiàn)象,。關于這一點,，世界各國的做法也并不一致。有些國家如德國,、法國等一般實行馳名商標的相對保護,，即馳名商標的認定僅在容易產生混淆的商品或服務類別中進行；許多國家,，如美國,、英國,、日本等對馳名商標的保護不僅在于防止混淆，還未了防止被淡化,，對馳名商標實行絕對保護,，即馳名商標可獲得特殊保護的類別幾乎沒有限制。就我國目前的實際情形來看,，馳名商標的認定本來就是個復雜的問題,，如果還要區(qū)分馳名的程度以判定保護類別的“跨度”，實際上對認定和保護機關提出了過高的要求,。另一方面,，目前許多國家的做法和國際上馳名商標反淡化理論適用范圍的擴大趨勢，也表明對馳名商標實行全面的保護是有利于市場各方參與者利益的,。因此筆者認為,，我國在統(tǒng)一和嚴格執(zhí)行認定標準、并在法律中明確個案認定原則,、禁止以馳名商標作宣傳廣告的基礎上,，可以對馳名商標進行不分類別的保護，以簡化馳名商標的認定程序,。

[1] 見《商標法》第13,、41條；《商標法實施條例》第53條,；《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條,。

[2] 見《商標法》第14條。

[3] 高國壘：《康王商標廣告宣傳違法被訴,，馳名商標制度正遭災》,，中國品牌總網轉載《新聞晨報》消息，２００７年５月２５日,，網址： http://www.ppzw.com/Article_Show.asp?ArticleID=87937,。

[4] 崔文宇：《司法認定馳名商標要“限速”》，載《中國知識產權報》2007年4月9日,。

[5] 相反,，根據(jù)《商標法實施條例》第５條,，行政機關只有在商標注冊,、商標評審過程中產生爭議、有關當事人提出申請時才認定馳名商標,；而人民法院在商標侵權民事案件中依照《商標法》認定馳名商標,，根據(jù)“不告不理”的民事訴訟基本原理，更是遵循被動認定的原則,。

[6] 即“馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標,?！薄跋嚓P公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等,?！薄耙韵虏牧峡梢宰鳛樽C明商標馳名的證據(jù)材料：1、證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料,；2,、證明該商標使用持續(xù)時間的有關材料，包括該商標使用,、注冊的歷史和范圍的有關材料,； 3、證明該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間,、程度和地理范圍的有關材料,，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍,、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料,；4、證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料,，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標受保護的有關材料,；5、證明該商標馳名的其他證據(jù)材料,，包括使用該商標的主要商品近三年的產量,、銷售量、銷售收入,、利稅,、銷售區(qū)域等有關材料?！?/p>