中國現(xiàn)代的《商標法》頒布于1982年8月,，于1983年3月開始實施,。1992年曾經(jīng)做過一次修訂,，主要是增加了關(guān)于服務商標的注冊和保護。到了2001年,，中國為了加入世界貿(mào)易組織,，又依據(jù)TRIPS協(xié)議修改了《商標法》，主要是強化了商標保護的民事和行政措施,。應該說,，中國制定《商標法》，于1992年和2001年修訂《商標法》,，主要是為了與國際規(guī)則接軌,，對于商標保護的實踐中出現(xiàn)的問題關(guān)注不夠。到了2013年8月修訂《商標法》,，則著力解決了近年來商標注冊和商標保護中的一些重大問題,。

一、強調(diào)注冊商標的使用

商標是指示商品或者服務來源的標記,，其作用是將不同的市場主體所提供的商品或者服務區(qū)別開來，方便消費者通過商標購買相應的商品或者服務,。按照中文的字面含義,，“商標”應當是指商業(yè)活動中使用的標記。按照英文的“trademark”,，也應當是使用于“trade”之中的“mark”或者標記,。事實上，從商標的定義來看,，相關(guān)的標記只有使用在實際的商業(yè)活動中,，才可以起到指示商品或者服務來源的作用。

然而,，就是這樣一個不言自明的概念,，在中國的實踐中卻出現(xiàn)了一些偏差。第一,，受到行政主導的注冊理論的影響,，在很多人的觀念中，只有獲準注冊的商標才可以叫做商標,，沒有申請和獲準注冊的商標則不屬于“商標”,。第二，只要申請和獲準了行政機關(guān)的注冊,，就可以稱之為“商標”,。至于相關(guān)的“注冊商標”是否實際使用，似乎并不重要,。與這兩個偏差相對應,，就出現(xiàn)了數(shù)額巨大的“注冊商標”,。例如，根據(jù)國務院新聞辦公室的消息,，2014年國家工商行政管理總局商標局受理商標注冊申請222.8萬件,，連續(xù)十三年居于全球之首。截止2014年底,，中國的有效商標注冊量839萬件,。據(jù)估計，2015年全年的注冊申請量是280萬件,，有效商標注冊量為1000萬件,。

對于如此巨大的商標注冊申請量和有效注冊商標的保有量，我們可以提出一系列疑問,。例如,，在每年二百多萬件的商標注冊申請中，有多少件是申請者已經(jīng)使用或者準備使用在商業(yè)活動中的商標,？又如,，在目前大約1000萬件的有效注冊商標中，有多少件是實際使用在商業(yè)活動中的商標,，又有多少件不過是躺在商標注冊簿上的“標記”,？至少在筆者看來，每年二百多萬件的商標注冊申請中,，有相當一部分是根本沒有打算在商業(yè)中使用的“標記”,；在大約1000萬件的有效注冊商標中，也有相當一部分是從來沒有使用在商品或者服務上的“標記”,。顯然,，這些申請注冊的“標記”或者獲準注冊的“標記”，不屬于商標法意義上的商標,。

其實,，中國《商標法》從一開始就沒有忽略商標的實際使用。例如,，1982年《商標法》第4條規(guī)定,，企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者,，對其生產(chǎn),、制造、加工,、揀選或者經(jīng)銷的商品,，需要取得商標專用權(quán)的，應當向商標局申請注冊,。又如,，2013年修訂的《商標法》規(guī)定：“自然人,、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權(quán)的,，應當向商標局申請商標注冊,。”按照這個規(guī)定,，只有使用在相關(guān)商品上的商標,，或者準備使用在商品或者服務上的商標，才可以申請和獲得注冊,。

為了解決商標注冊中出現(xiàn)的偏差,，2013年修訂的《商標法》以多個條文強調(diào)了商標的使用。例如,，第8條規(guī)定任何能夠?qū)⑹袌鲋黧w的商品或者服務與他人的商品或者服務“區(qū)別開的標志”,，可以注冊為商標。又如,，第48條規(guī)定了商標使用的定義：“本法所稱商標的使用,，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標用于廣告宣傳,、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為,。”再如第64條規(guī)定,，在侵權(quán)訴訟中,，注冊商標所有人應當提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。如果不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標,，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的,，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任。此外,，第59條還規(guī)定,，商標注冊人申請商標注冊以前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標,，并且有一定的影響力的,，可以繼續(xù)使用，必要時應當附加區(qū)別標識,。

從某種意義上說,，中國2013年修訂《商標法》，強調(diào)商標的實際使用,，終于使得《商標法》回歸到了商標保護和商標注冊的起點,?；蛟S我們可以說，中國《商標法》自1982年頒布以來,，一直沒有忽略過商標或者注冊商標的使用,。只是由于很多人認識上的原因，才忽略了商標的實際使用,。在目前情況下,，如何防止市場主體將從來不打算使用的標記注冊為“商標”，如何剔除那些數(shù)量巨大的“注冊標記”,，仍然是商標注冊部門應當著力解決的一個問題,。

二、商標與商標權(quán)

商標是由文字,、字母,、數(shù)字、圖形,、色彩,、三維標志、聲音,、氣味等要素構(gòu)成的,。按照《商標法》的規(guī)定，只要具有顯著性,，可以指示商品或者服務的來源,，就有可能獲得商標注冊。中國2001年修訂的《商標法》,，依據(jù)TRIPS協(xié)議規(guī)定,，所有的可視性標志，只要能夠指示商品或者服務的來源,，都可以注冊為商標,。到了2013年修訂《商標法》則刪除了“可視性”的要求，成為“任何標記”,，包括聲音都可以注冊為商標,。

商標的本意是商業(yè)活動中使用的標記。隨著商標的實際使用,，就有了消費者對于某一商標所標識的商品或者服務的積極評價,。這就是商標所承載的商譽。某一具體的商標,，只有在與特定的商品或者服務聯(lián)系在一起,，并且提供給市場上的消費者的時候，才有可能獲得消費者的積極評價,，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽,。而商標所有人,，為了積累和增加自己商標所體現(xiàn)的商譽，也必須采取各種各樣的措施,。例如,，積極從事技術(shù)創(chuàng)新，使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù),，提高產(chǎn)品的質(zhì)量,、性能，降低產(chǎn)品的成本,，從而贏得消費者的青睞,。又如，在市場上投放大量的廣告,，宣傳自己的商標和與之相關(guān)的商品,、服務，或者采取某種獨特的營銷方式,，讓消費者和社會公眾認可自己的產(chǎn)品或服務等,。事實上，正是通過這樣的一系列創(chuàng)造性智力活動,，某一商標及其與之相關(guān)的商品或服務,，才獲得了消費者的積極好評。從這個意義上說,，商業(yè)標記所承載的商譽,，包括商譽的獲得和增長，本身就是一系列創(chuàng)造性智力活動成果的結(jié)晶,。

事實上,，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，就是商標所有人對于商標所承載的商譽所享有的權(quán)利,。商標權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利,，只能來自于商標的實際使用和由此而產(chǎn)生的商譽,。至于《商標法》和《反不正當競爭法》對于商標的保護,，并不是對于標記本身的保護，而是對于商標所承載的商譽的保護,。在這方面,，《商標法》和《反不正當競爭法》不僅保護了商標及其所承載的商譽，而且維護了正常的市場競爭秩序,。即他人不得在造成消費者混淆可能性的意義上,，使用相同或者近似的標記。

從商標與商譽的關(guān)系來看,，商標注冊與商譽的獲得無關(guān),。商標注冊是一種行政行為,，其作用是公示有關(guān)的商標已經(jīng)為他人使用，或者即將為他人使用,。一件已經(jīng)使用的商標,，不會因為獲準注冊而增加該商標所承載的商譽。一件尚未使用的商標或者標記,，也不會因為獲準注冊而從無到有地產(chǎn)生商譽,。與此相應，行政主管部門就商標注冊申請所從事的受理,、審查和核準注冊的行為,，都與商譽或者財產(chǎn)權(quán)的獲得沒有關(guān)系。那種認為商標注冊就是授予財產(chǎn)權(quán)的說法,，顯然是忽視了商標的使用以及商標所承載的商譽,。而且，這種說法還可能引申出另外一個荒誕的結(jié)論,，即商標注冊部門是一個財產(chǎn)權(quán)的授予機構(gòu),。

當然在另一方面，商標所有人通過商標注冊又可以獲得一系列好處,。由于這些好處是通過商標注冊程序獲得的,，可以稱之為“程序性權(quán)利”，從而不同于商標所有人就商譽所享有的“財產(chǎn)性權(quán)利”,。根據(jù)中國《商標法》和其他法律法規(guī),，申請和獲準注冊，對于商標所有人有以下的一些好處：

第一,，無論注冊商標實際使用的范圍有多大,，可以推定商標所有人獲得了全國范圍內(nèi)有效的權(quán)利。

第二,，提供尚未實際使用的商標的注冊,。

第三，注冊商標有可能獲得反淡化的保護,。

第四,，商標注冊五年后成為不可撤銷的注冊商標。

第五,，商標注冊成為轉(zhuǎn)讓和許可的證據(jù),。

第六，注冊商標在侵權(quán)訴訟中可以獲得更多的法律救濟,，例如訴前的責令停止侵權(quán),、法定賠償和懲罰性損害賠償。

第七，注冊商標可以獲得刑事救濟,。

第八,，注冊商標可以獲得海關(guān)保護。

就一件注冊商標而言,，將商標所有人的權(quán)利劃分為“財產(chǎn)性權(quán)利”和“程序性權(quán)利”,，對于理解商標注冊在商標保護中的地位和作用，具有非常重要的意義,。其中的財產(chǎn)性權(quán)利來自于商標的實際使用,，是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利。其中的程序性權(quán)利,，來自于商標局的注冊,，是一種附屬于財產(chǎn)性權(quán)利的權(quán)利。按照這樣的劃分,，程序性權(quán)利只有與財產(chǎn)性權(quán)利結(jié)合在一起的時候,，才具有法律上的意義。單獨存在的程序性權(quán)利,，是一種沒有實際意義的權(quán)利,。在這方面，我們可以將注冊商標所有人享有的財產(chǎn)性權(quán)利稱之為“皮”,，將注冊商標所有人通過注冊而獲得的程序性權(quán)利稱之為“毛”,。“毛”只有附著于“皮”之上才有意義,。而那些不能附著于“皮”之上的“毛”,，則是沒有意義的。中國的成語“皮之不存,，毛將焉附”,，所揭示的正是這樣的道理。

三,、商標侵權(quán)與法律救濟

按照世界各國的商標法律制度,，商標侵權(quán)的標準是消費者混淆的可能性。顯然,，這個標準是由商標所承載的商譽決定的,。具體說來，某一商標可以指示商品或者服務來源的范圍,，通常也就是該商標所承載的商譽的范圍,。如果其他市場主體將相同或者近似的標記使用在相關(guān)的商品或者服務上,，其目的顯然是為了利用他人商標所承載的商譽,，讓消費者誤認為自己所提供的商品或者服務來源于他人。通常所說的“傍名牌”或者“搭便車”,，就是指不正當?shù)乩昧怂说纳套u,。

然而在相當長的時間里,，中國《商標法》關(guān)于商標侵權(quán)的標準是，將相同或者近似的標志,，使用在同類或者類似的商品或者服務上,。與這個規(guī)定相對應，行政執(zhí)法機關(guān)和法院在處理商標侵權(quán)糾紛中,，也總是把分析的重點放在了雙方當事人的商標是否相同或者近似,，使用的商品或者服務是否同類或者類似。應該說,，這種分析的結(jié)果,，絕大多數(shù)都是消費者混淆的可能性。然而在個別案例中,，盡管存在商標的近似和商品的類似,，但不會有消費者混淆的可能性。在這種情況下認定侵權(quán),，顯然有失商標保護的宗旨,。所以在相當長的時間里，中國的學術(shù)界一直主張,，應當在《商標法》中寫入消費者混淆可能性的侵權(quán)標準,，將商標的相同、近似,，商品或者服務的同類,、類似，作為分析的手段,，說明是否有混淆可能性的存在,。

中國于2013年修訂《商標法》，終于在第57條中寫入了混淆可能性的侵權(quán)標準,。根據(jù)規(guī)定,，將相同的商標使用在類似的商品（服務）上，將近似的商標使用在同類或者類似的商品（服務）上,，容易導致混淆的,，認定為商標侵權(quán)。不過,，這個規(guī)定仍然留下了一個遺憾,，即在商標相同、商品（服務）同類的情況下,，可以不必考慮混淆的可能性,。事實上，即使商標相同、商品（服務）同類,，由于各種因素,，仍然有可能不構(gòu)成侵權(quán)?？磥?，這個遺憾只能留待司法的判決，或者下一次的修訂法律去解決了,。

除了確定混淆可能性的商標侵權(quán)認定標準,，2013年修訂的《商標法》還進一步強化了商標的保護。例如,，加大了法定損害賠償?shù)牧Χ?，從原來?0萬元以下增加為300萬元以下。又如,，規(guī)定了懲罰性損害賠償,，對于惡意侵犯商標權(quán)，情節(jié)嚴重的,，可以在原告損失,、被告利益所得和許可使用費合理倍數(shù)的基礎(chǔ)上，確定一倍以上三倍以下的賠償數(shù)額,。再如,，明確了幫助侵權(quán)的規(guī)則，故意為他人的侵權(quán)行為提供便利條件,，幫助他人實施侵權(quán)行為的,，追究侵權(quán)責任。除此之外,，還規(guī)定了舉證責任轉(zhuǎn)移的規(guī)則,，即在原告主張和盡力舉證的前提下，由被告根據(jù)自己的賬簿,、資料進行反駁,。如果被告不提供或者偽造賬簿、資料的,，法院可以按照原告的主張判定損害賠償,。

四、結(jié)論

中國關(guān)于商標保護的理論和實踐正在發(fā)生巨大的變革,，其中的很多認識已經(jīng)反映在了2013年修訂的《商標法》中,。例如，強調(diào)注冊商標的使用,，確定消費者混淆可能性的侵權(quán)標準,，加大損害賠償?shù)牧Χ鹊?。當然，還有一些問題應當進一步加以解決,。

例如，如何防止市場主體將不打算使用的標記注冊為“商標”,，如何剔除大量的從來沒有使用過的“注冊標記”,，就是一個值得深入研究的問題。

又如,，應當徹底落實消費者混淆可能性的商標侵權(quán)標準,，即使是在商標相同、商品或者服務相同的情況下,，仍然要考慮是否有消費者混淆的可能性,。

再如，在法定損害賠償方面,，是否可以設(shè)定一個最低賠償額度,，2萬元或者3萬元以上，進而對潛在的商標侵權(quán)者構(gòu)成威懾,。

除此之外,，對于商標的保護，除了《商標法》所涉及的注冊商標,，還應當充分關(guān)注《反不正當競爭法》對于未注冊商標和商號的保護,。目前，中國的《反不正當競爭法》正在修訂之中,，國家工商行政管理總局提交國務院討論的修訂草案已經(jīng)公開,。關(guān)于未注冊商標和商號的保護，這個草案做出了與原有法律條文不太相同的規(guī)定,，值得各界注意,。

顯然，只有把《商標法》與《反不正當競爭法》結(jié)合起來,，才有可能對商標,，包括注冊商標和未注冊商標，提供全面和有效的保護,。