中國現(xiàn)代的《商標(biāo)法》頒布于1982年8月,，于1983年3月開始實施,。1992年曾經(jīng)做過一次修訂，主要是增加了關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的注冊和保護,。到了2001年,，中國為了加入世界貿(mào)易組織，又依據(jù)TRIPS協(xié)議修改了《商標(biāo)法》,，主要是強化了商標(biāo)保護的民事和行政措施,。應(yīng)該說，中國制定《商標(biāo)法》,，于1992年和2001年修訂《商標(biāo)法》,，主要是為了與國際規(guī)則接軌，對于商標(biāo)保護的實踐中出現(xiàn)的問題關(guān)注不夠,。到了2013年8月修訂《商標(biāo)法》,，則著力解決了近年來商標(biāo)注冊和商標(biāo)保護中的一些重大問題。

一,、強調(diào)注冊商標(biāo)的使用

商標(biāo)是指示商品或者服務(wù)來源的標(biāo)記,，其作用是將不同的市場主體所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開來，方便消費者通過商標(biāo)購買相應(yīng)的商品或者服務(wù),。按照中文的字面含義,，“商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)是指商業(yè)活動中使用的標(biāo)記。按照英文的“trademark”,，也應(yīng)當(dāng)是使用于“trade”之中的“mark”或者標(biāo)記,。事實上，從商標(biāo)的定義來看,，相關(guān)的標(biāo)記只有使用在實際的商業(yè)活動中,，才可以起到指示商品或者服務(wù)來源的作用。

然而,，就是這樣一個不言自明的概念,，在中國的實踐中卻出現(xiàn)了一些偏差,。第一，受到行政主導(dǎo)的注冊理論的影響,，在很多人的觀念中,，只有獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)才可以叫做商標(biāo)，沒有申請和獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)則不屬于“商標(biāo)”,。第二,，只要申請和獲準(zhǔn)了行政機關(guān)的注冊，就可以稱之為“商標(biāo)”,。至于相關(guān)的“注冊商標(biāo)”是否實際使用,，似乎并不重要。與這兩個偏差相對應(yīng),，就出現(xiàn)了數(shù)額巨大的“注冊商標(biāo)”,。例如，根據(jù)國務(wù)院新聞辦公室的消息,，2014年國家工商行政管理總局商標(biāo)局受理商標(biāo)注冊申請222.8萬件,，連續(xù)十三年居于全球之首。截止2014年底,，中國的有效商標(biāo)注冊量839萬件,。據(jù)估計，2015年全年的注冊申請量是280萬件,，有效商標(biāo)注冊量為1000萬件,。

對于如此巨大的商標(biāo)注冊申請量和有效注冊商標(biāo)的保有量，我們可以提出一系列疑問,。例如,，在每年二百多萬件的商標(biāo)注冊申請中，有多少件是申請者已經(jīng)使用或者準(zhǔn)備使用在商業(yè)活動中的商標(biāo),？又如,，在目前大約1000萬件的有效注冊商標(biāo)中，有多少件是實際使用在商業(yè)活動中的商標(biāo),，又有多少件不過是躺在商標(biāo)注冊簿上的“標(biāo)記”,？至少在筆者看來，每年二百多萬件的商標(biāo)注冊申請中,，有相當(dāng)一部分是根本沒有打算在商業(yè)中使用的“標(biāo)記”,；在大約1000萬件的有效注冊商標(biāo)中，也有相當(dāng)一部分是從來沒有使用在商品或者服務(wù)上的“標(biāo)記”,。顯然,，這些申請注冊的“標(biāo)記”或者獲準(zhǔn)注冊的“標(biāo)記”，不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo),。

其實,，中國《商標(biāo)法》從一開始就沒有忽略商標(biāo)的實際使用,。例如，1982年《商標(biāo)法》第4條規(guī)定,，企業(yè),、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其生產(chǎn),、制造、加工,、揀選或者經(jīng)銷的商品,，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請注冊,。又如,，2013年修訂的《商標(biāo)法》規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊?！卑凑者@個規(guī)定,，只有使用在相關(guān)商品上的商標(biāo)，或者準(zhǔn)備使用在商品或者服務(wù)上的商標(biāo),，才可以申請和獲得注冊,。

為了解決商標(biāo)注冊中出現(xiàn)的偏差，2013年修訂的《商標(biāo)法》以多個條文強調(diào)了商標(biāo)的使用,。例如,，第8條規(guī)定任何能夠?qū)⑹袌鲋黧w的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)“區(qū)別開的標(biāo)志”，可以注冊為商標(biāo),。又如,，第48條規(guī)定了商標(biāo)使用的定義：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品,、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,，用于識別商品來源的行為,。”再如第64條規(guī)定,，在侵權(quán)訴訟中,，注冊商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。如果不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo),，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的,，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任,。此外，第59條還規(guī)定,，商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊以前,，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，并且有一定的影響力的,，可以繼續(xù)使用,，必要時應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別標(biāo)識。

從某種意義上說,，中國2013年修訂《商標(biāo)法》,，強調(diào)商標(biāo)的實際使用，終于使得《商標(biāo)法》回歸到了商標(biāo)保護和商標(biāo)注冊的起點,?；蛟S我們可以說,，中國《商標(biāo)法》自1982年頒布以來,，一直沒有忽略過商標(biāo)或者注冊商標(biāo)的使用。只是由于很多人認(rèn)識上的原因,，才忽略了商標(biāo)的實際使用,。在目前情況下，如何防止市場主體將從來不打算使用的標(biāo)記注冊為“商標(biāo)”,，如何剔除那些數(shù)量巨大的“注冊標(biāo)記”,，仍然是商標(biāo)注冊部門應(yīng)當(dāng)著力解決的一個問題。

二,、商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)是由文字,、字母、數(shù)字,、圖形,、色彩、三維標(biāo)志,、聲音,、氣味等要素構(gòu)成的。按照《商標(biāo)法》的規(guī)定,，只要具有顯著性,，可以指示商品或者服務(wù)的來源，就有可能獲得商標(biāo)注冊,。中國2001年修訂的《商標(biāo)法》,，依據(jù)TRIPS協(xié)議規(guī)定，所有的可視性標(biāo)志,，只要能夠指示商品或者服務(wù)的來源,，都可以注冊為商標(biāo),。到了2013年修訂《商標(biāo)法》則刪除了“可視性”的要求，成為“任何標(biāo)記”,，包括聲音都可以注冊為商標(biāo),。

商標(biāo)的本意是商業(yè)活動中使用的標(biāo)記。隨著商標(biāo)的實際使用,，就有了消費者對于某一商標(biāo)所標(biāo)識的商品或者服務(wù)的積極評價,。這就是商標(biāo)所承載的商譽。某一具體的商標(biāo),，只有在與特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起,，并且提供給市場上的消費者的時候，才有可能獲得消費者的積極評價,，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽。而商標(biāo)所有人,，為了積累和增加自己商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽,，也必須采取各種各樣的措施。例如,，積極從事技術(shù)創(chuàng)新,，使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù)，提高產(chǎn)品的質(zhì)量,、性能,，降低產(chǎn)品的成本，從而贏得消費者的青睞,。又如,，在市場上投放大量的廣告，宣傳自己的商標(biāo)和與之相關(guān)的商品,、服務(wù),，或者采取某種獨特的營銷方式，讓消費者和社會公眾認(rèn)可自己的產(chǎn)品或服務(wù)等,。事實上,，正是通過這樣的一系列創(chuàng)造性智力活動，某一商標(biāo)及其與之相關(guān)的商品或服務(wù),，才獲得了消費者的積極好評,。從這個意義上說，商業(yè)標(biāo)記所承載的商譽,，包括商譽的獲得和增長,，本身就是一系列創(chuàng)造性智力活動成果的結(jié)晶。

事實上,，商標(biāo)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán),，就是商標(biāo)所有人對于商標(biāo)所承載的商譽所享有的權(quán)利,。商標(biāo)權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利，只能來自于商標(biāo)的實際使用和由此而產(chǎn)生的商譽,。至于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對于商標(biāo)的保護,，并不是對于標(biāo)記本身的保護，而是對于商標(biāo)所承載的商譽的保護,。在這方面,，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》不僅保護了商標(biāo)及其所承載的商譽，而且維護了正常的市場競爭秩序,。即他人不得在造成消費者混淆可能性的意義上,，使用相同或者近似的標(biāo)記。

從商標(biāo)與商譽的關(guān)系來看,，商標(biāo)注冊與商譽的獲得無關(guān),。商標(biāo)注冊是一種行政行為，其作用是公示有關(guān)的商標(biāo)已經(jīng)為他人使用,，或者即將為他人使用,。一件已經(jīng)使用的商標(biāo)，不會因為獲準(zhǔn)注冊而增加該商標(biāo)所承載的商譽,。一件尚未使用的商標(biāo)或者標(biāo)記,，也不會因為獲準(zhǔn)注冊而從無到有地產(chǎn)生商譽。與此相應(yīng),，行政主管部門就商標(biāo)注冊申請所從事的受理,、審查和核準(zhǔn)注冊的行為，都與商譽或者財產(chǎn)權(quán)的獲得沒有關(guān)系,。那種認(rèn)為商標(biāo)注冊就是授予財產(chǎn)權(quán)的說法,，顯然是忽視了商標(biāo)的使用以及商標(biāo)所承載的商譽。而且,，這種說法還可能引申出另外一個荒誕的結(jié)論,，即商標(biāo)注冊部門是一個財產(chǎn)權(quán)的授予機構(gòu)。

當(dāng)然在另一方面,，商標(biāo)所有人通過商標(biāo)注冊又可以獲得一系列好處,。由于這些好處是通過商標(biāo)注冊程序獲得的，可以稱之為“程序性權(quán)利”,，從而不同于商標(biāo)所有人就商譽所享有的“財產(chǎn)性權(quán)利”,。根據(jù)中國《商標(biāo)法》和其他法律法規(guī)，申請和獲準(zhǔn)注冊,，對于商標(biāo)所有人有以下的一些好處：

第一,，無論注冊商標(biāo)實際使用的范圍有多大，可以推定商標(biāo)所有人獲得了全國范圍內(nèi)有效的權(quán)利。

第二,，提供尚未實際使用的商標(biāo)的注冊,。

第三，注冊商標(biāo)有可能獲得反淡化的保護,。

第四,，商標(biāo)注冊五年后成為不可撤銷的注冊商標(biāo)。

第五,，商標(biāo)注冊成為轉(zhuǎn)讓和許可的證據(jù),。

第六，注冊商標(biāo)在侵權(quán)訴訟中可以獲得更多的法律救濟,，例如訴前的責(zé)令停止侵權(quán),、法定賠償和懲罰性損害賠償。

第七,，注冊商標(biāo)可以獲得刑事救濟,。

第八，注冊商標(biāo)可以獲得海關(guān)保護,。

就一件注冊商標(biāo)而言,，將商標(biāo)所有人的權(quán)利劃分為“財產(chǎn)性權(quán)利”和“程序性權(quán)利”，對于理解商標(biāo)注冊在商標(biāo)保護中的地位和作用,，具有非常重要的意義。其中的財產(chǎn)性權(quán)利來自于商標(biāo)的實際使用,，是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利,。其中的程序性權(quán)利，來自于商標(biāo)局的注冊,，是一種附屬于財產(chǎn)性權(quán)利的權(quán)利,。按照這樣的劃分，程序性權(quán)利只有與財產(chǎn)性權(quán)利結(jié)合在一起的時候,，才具有法律上的意義,。單獨存在的程序性權(quán)利，是一種沒有實際意義的權(quán)利,。在這方面,，我們可以將注冊商標(biāo)所有人享有的財產(chǎn)性權(quán)利稱之為“皮”，將注冊商標(biāo)所有人通過注冊而獲得的程序性權(quán)利稱之為“毛”,?！懊敝挥懈街凇捌ぁ敝喜庞幸饬x。而那些不能附著于“皮”之上的“毛”,，則是沒有意義的,。中國的成語“皮之不存，毛將焉附”，所揭示的正是這樣的道理,。

三,、商標(biāo)侵權(quán)與法律救濟

按照世界各國的商標(biāo)法律制度，商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是消費者混淆的可能性,。顯然,，這個標(biāo)準(zhǔn)是由商標(biāo)所承載的商譽決定的。具體說來,，某一商標(biāo)可以指示商品或者服務(wù)來源的范圍,，通常也就是該商標(biāo)所承載的商譽的范圍。如果其他市場主體將相同或者近似的標(biāo)記使用在相關(guān)的商品或者服務(wù)上,，其目的顯然是為了利用他人商標(biāo)所承載的商譽,，讓消費者誤認(rèn)為自己所提供的商品或者服務(wù)來源于他人。通常所說的“傍名牌”或者“搭便車”,，就是指不正當(dāng)?shù)乩昧怂说纳套u,。

然而在相當(dāng)長的時間里，中國《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是,，將相同或者近似的標(biāo)志,，使用在同類或者類似的商品或者服務(wù)上。與這個規(guī)定相對應(yīng),，行政執(zhí)法機關(guān)和法院在處理商標(biāo)侵權(quán)糾紛中,，也總是把分析的重點放在了雙方當(dāng)事人的商標(biāo)是否相同或者近似，使用的商品或者服務(wù)是否同類或者類似,。應(yīng)該說,，這種分析的結(jié)果，絕大多數(shù)都是消費者混淆的可能性,。然而在個別案例中,，盡管存在商標(biāo)的近似和商品的類似，但不會有消費者混淆的可能性,。在這種情況下認(rèn)定侵權(quán),，顯然有失商標(biāo)保護的宗旨。所以在相當(dāng)長的時間里,，中國的學(xué)術(shù)界一直主張,，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》中寫入消費者混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，將商標(biāo)的相同,、近似,，商品或者服務(wù)的同類、類似,，作為分析的手段,，說明是否有混淆可能性的存在,。

中國于2013年修訂《商標(biāo)法》，終于在第57條中寫入了混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn),。根據(jù)規(guī)定,，將相同的商標(biāo)使用在類似的商品（服務(wù)）上，將近似的商標(biāo)使用在同類或者類似的商品（服務(wù)）上,，容易導(dǎo)致混淆的,，認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。不過,，這個規(guī)定仍然留下了一個遺憾,，即在商標(biāo)相同、商品（服務(wù)）同類的情況下,，可以不必考慮混淆的可能性,。事實上，即使商標(biāo)相同,、商品（服務(wù)）同類,，由于各種因素，仍然有可能不構(gòu)成侵權(quán),?？磥恚@個遺憾只能留待司法的判決,，或者下一次的修訂法律去解決了,。

除了確定混淆可能性的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2013年修訂的《商標(biāo)法》還進(jìn)一步強化了商標(biāo)的保護,。例如,，加大了法定損害賠償?shù)牧Χ龋瑥脑瓉淼?0萬元以下增加為300萬元以下,。又如，規(guī)定了懲罰性損害賠償,，對于惡意侵犯商標(biāo)權(quán),，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在原告損失,、被告利益所得和許可使用費合理倍數(shù)的基礎(chǔ)上,，確定一倍以上三倍以下的賠償數(shù)額。再如,，明確了幫助侵權(quán)的規(guī)則,，故意為他人的侵權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵權(quán)行為的,，追究侵權(quán)責(zé)任,。除此之外，還規(guī)定了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)則，即在原告主張和盡力舉證的前提下,，由被告根據(jù)自己的賬簿,、資料進(jìn)行反駁。如果被告不提供或者偽造賬簿,、資料的,，法院可以按照原告的主張判定損害賠償。

四,、結(jié)論

中國關(guān)于商標(biāo)保護的理論和實踐正在發(fā)生巨大的變革,，其中的很多認(rèn)識已經(jīng)反映在了2013年修訂的《商標(biāo)法》中。例如,，強調(diào)注冊商標(biāo)的使用,，確定消費者混淆可能性的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，加大損害賠償?shù)牧Χ鹊?。?dāng)然,，還有一些問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加以解決。

例如,，如何防止市場主體將不打算使用的標(biāo)記注冊為“商標(biāo)”,，如何剔除大量的從來沒有使用過的“注冊標(biāo)記”，就是一個值得深入研究的問題,。

又如,，應(yīng)當(dāng)徹底落實消費者混淆可能性的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即使是在商標(biāo)相同,、商品或者服務(wù)相同的情況下,，仍然要考慮是否有消費者混淆的可能性。

再如,，在法定損害賠償方面,，是否可以設(shè)定一個最低賠償額度，2萬元或者3萬元以上,，進(jìn)而對潛在的商標(biāo)侵權(quán)者構(gòu)成威懾,。

除此之外，對于商標(biāo)的保護,，除了《商標(biāo)法》所涉及的注冊商標(biāo),，還應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注《反不正當(dāng)競爭法》對于未注冊商標(biāo)和商號的保護。目前,，中國的《反不正當(dāng)競爭法》正在修訂之中,，國家工商行政管理總局提交國務(wù)院討論的修訂草案已經(jīng)公開。關(guān)于未注冊商標(biāo)和商號的保護,，這個草案做出了與原有法律條文不太相同的規(guī)定,，值得各界注意,。

顯然，只有把《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》結(jié)合起來,，才有可能對商標(biāo),，包括注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)，提供全面和有效的保護,。