《合同法》第42條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任,，該責(zé)任指在締約過(guò)程中，一方故意隱瞞重要情況,，或者惡意磋商,，給對(duì)方造成損失的應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。所以說(shuō),，惡意磋商這種行為是法律所禁止的,，它違背了誠(chéng)實(shí)信用基本法律原則，并要承擔(dān)法律責(zé)任,。

惡意磋商的構(gòu)成

惡意磋商在《合同法》的規(guī)定中,，應(yīng)稱(chēng)為“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”,。所謂“假借”就是根本沒(méi)有與對(duì)方訂立合同的意思,，與對(duì)方進(jìn)行談判只是個(gè)借口,，目的是損害訂約對(duì)方當(dāng)事人的利益。此處所說(shuō)的“惡意”,，是指假借磋商,、談判，而故意給對(duì)方造成損害的主觀(guān)心理狀態(tài),。

也就是,，惡意磋商是指當(dāng)事人根本沒(méi)有訂立合同的目的，假借訂立合同而損害相對(duì)人利益的行為,。例如,，故意與對(duì)方談判使對(duì)方喪失與他人交易的機(jī)會(huì)、假借與對(duì)方談判而取得非法利益（如旅游,、就餐等）等,，都屬于這類(lèi)締約過(guò)失責(zé)任。

惡意必須包括兩個(gè)方面內(nèi)容,，一是行為人主觀(guān)上并沒(méi)有談判意圖,，二是行為人主觀(guān)上具有給對(duì)方造成損害的目的和動(dòng)機(jī)。惡意是此種締約過(guò)失行為構(gòu)成的最核心的要件,。

構(gòu)成惡意磋商有下列要件：

1,、無(wú)意在合理價(jià)格范圍訂立合同；

2,、與對(duì)方協(xié)商合同事宜,，讓對(duì)方誤以為該方有交易的可能；

3,、給對(duì)方造成損失,，包括喪失交易機(jī)會(huì)的損失，以及其他合理?yè)p失,。

惡意磋商的認(rèn)定

在實(shí)踐中,，要區(qū)分合同詐騙與惡意磋商兩種不同的行為。有些人利用協(xié)商合同,，在訂立合同過(guò)程中要求對(duì)方支付部分款項(xiàng)或者交付部分貨物,，達(dá)到目的后以各種理由退出合同協(xié)商，對(duì)所得款項(xiàng)拒不返還,。這種以訂立合同為手段騙取他人財(cái)物的行為,，構(gòu)成合同詐騙罪。在合同詐騙中,，協(xié)商合同的行為是詐騙行為的一種表現(xiàn)形式,，這種情況不能按照惡意磋商對(duì)待。

認(rèn)定惡意磋商,，在舉證方面有一定難度,，要結(jié)合侵權(quán)人的言論,、業(yè)務(wù)狀況、退出合同的理由等方面綜合判斷,。損失計(jì)算,，也是追究侵權(quán)人惡意磋商責(zé)任的難點(diǎn)。惡意磋商受害人往往損失的是交易機(jī)會(huì),，這種損失很難用金錢(qián)衡量,。而且，不同的交易標(biāo)的情況差異以及市場(chǎng)的條件不同,，每件案件考慮的角度也不一樣,，要具體分析。一般而言,，產(chǎn)品的保質(zhì)期、客戶(hù)范圍的廣泛程度,、再次交易的難度,、侵權(quán)人的惡意程度等，都是在確定賠償數(shù)額時(shí)需要考慮的,。

惡意磋商的法律責(zé)任

惡意磋商,，在性質(zhì)上屬于締約過(guò)失，要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任,。關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍《合同法》未作出明確規(guī)定,。但大多數(shù)人認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍為信賴(lài)?yán)娴膿p失,，包括直接損失和間接損失,。其中直接損失應(yīng)包括締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用及上述費(fèi)用的利息,，具體有：（1）締約費(fèi)用,，包括郵電費(fèi)用、赴訂約地或者考察標(biāo)的物的合理支出費(fèi)用,；（2）準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用,，包括：為運(yùn)輸標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方所支付的合理費(fèi)用；（3）受害人支出的上述費(fèi)用所失去的利息,。間接損失可以表現(xiàn)為喪失與第三人另訂立合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失,。

惡意磋商的賠償范圍包括直接損失與間接損失。在實(shí)踐中,，對(duì)于直接損失一般都是好計(jì)算的,，也是有法律根據(jù)的，是可以得到法院支持的,。對(duì)于間接損失,，實(shí)踐中不好計(jì)算,，同時(shí)法律規(guī)定的也不明確，一般很難得到法院的支持,。