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在擔保法律關系中,,債權人和擔保人永遠處于弱勢或不利地位,,而且更多的時候是擔保人的風險最大。因為不管有沒有擔保,,債務人均應以其全部責任財產(chǎn)清償債務,所以其所擔負的責任并沒有變,。但是如果第三人為債務人向債權人提供擔保的話,,債權人在實現(xiàn)債權上又多了一重保障,債權人的風險降低,;而擔保人可能會面對各種風險,,不管遇到什么風險,歸結為一點就是擔保人在債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r,,要以自己的財產(chǎn)向債權人清償,,至于清償后,擔保人能否向債務人追償?shù)接质且粚语L險,。
所以我們更關注債權人和擔保人的風險減免,。通過講解擔保的法律后果,向擔保人示以慎重為他人提供擔保的重要性,;通過反觀擔保糾紛案件中經(jīng)常遇到的問題,,告訴市民在接受或者為他人提供擔保時應當注意的問題。
一,、為他人提供擔保的法律后果
《擔保法》第2條規(guī)定了保證,、抵押、質(zhì)押,、留置和定金五種擔保方式,。不管擔保人提供擔保的方式是哪一種,債權人在債務人不履行債務時,,可以要求擔保人清償債務,。即擔保人在債務人不履行債務時須以自己的財產(chǎn)或抵押,、質(zhì)押的財產(chǎn)替?zhèn)鶆杖讼刃星鍍敗6摇稉7ā返?1,、46,、67、83條以及《物權法》第173條均規(guī)定了擔保責任的范圍,,包括主債權及利息,、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔保權的費用,,除非擔保合同另行約定了少于上述擔保責任范圍的,,否則按法律規(guī)定承擔擔保責任。
另外,,《擔保法解釋》第7,、8條還規(guī)定了擔保合同無效時,,根據(jù)不同情況,,擔保人依法要承擔債務人不能清償部分的1/2或1/3的賠償責任,。如果債務人借了100萬,,且一分錢沒還,擔保人在擔保合同無效時可能要承擔50萬或30多萬的賠償責任,。
不難看出,,在擔保法律關系中,債務人的法律責任不增不減就在那里,,而擔保人的風險可大可小,稍有不慎就成為債務人的“替罪羊”,。所以提醒大家在為他人提供方便,,為自己招惹風險的擔保的問題上應該慎而又慎。
二,、擔保人在為他人提供擔保時,,降低擔保風險的方法
1、考察被擔保人的信譽和償還債務的能力,。
一般來講,,被擔保人的信譽越高,擔保人的風險就越??;被擔保人償還債務的能力越大,,擔保人的風險就會越小。而被擔保人償還債務的能力是由其能支配的財產(chǎn)和負債數(shù)額的大小決定的,。故在提供擔保時,,首先要看被擔保人能支配的財產(chǎn)是否能足以償還貸款,。再者要考察被擔保人負債的多少,如果被擔保人雖然有自己的財產(chǎn),,但負債累累,,就不要為其提供擔保,。
盡量只提供一般保證。保證擔保有兩種:一般保證和連帶責任保證,?!稉7ā返?7條賦予一般保證人一個先訴抗辯權,,即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,,保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。通俗的講,,債權人只有通過訴訟途徑向債務人追償,,在債務人的財產(chǎn)被執(zhí)行后保證人才對不足部分承擔責任,這樣,,擔保財產(chǎn)損失的風險就相對小些,;
2、同一債務上有多個擔保的,,最好明確約定保證份額或爭當后順位擔保人,。
《擔保法》第12條規(guī)定了共同保證中的按份保證,所以盡量承擔份額較小的擔保責任,。另外,,根據(jù)《物權法》第176條的規(guī)定,如果保證與擔保物權并存時,,最好在合同中明確約定債權人應優(yōu)先選擇其他擔保方式實現(xiàn)債權,,仍不能全部受償時,才可以要求本人承擔擔保責任,;
盡量要求債務人提供反擔保,。 《擔保法》第4條規(guī)定,,第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保,。擔保人在債務人不履行債務而承擔擔保責任后,,在向債務人追償時給自己追償成功設置了一個保障。所以,,反擔保不僅可以降低擔保人的風險,而且可以促使債務人積極履行義務,;
3,、注意運用抗辯權和免責條款
擔保人享有債務人的抗辯權,,即使債務人放棄對債務的抗辯權的,,擔保人仍有權抗辯。擔保人可就債權是否存在瑕疵等方面提出理由,,對抗債權人的請求,以免除或減輕自己的保證責任,。
另外,,根據(jù)《擔保法》及司法解釋的規(guī)定,,在下列情況下,擔保人不再承擔擔保責任:
(1)保證合同中沒有約定保證責任期限或約定期限不明確的,,在一般保證時,主債務履行屆滿6個月后,,在連帶責任保證時,超過6個月的法定保證期間,,保證人不再承擔保證責任。
(2)債權人未在約定的保證期限內(nèi)向保證人主張權利的,,保證人不再承擔保證責任;抵押權的行使期限是主債權的訴訟時效,,超過該期間的,,抵押人不再承擔擔保責任。
(3)保證期間,,保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任,;未經(jīng)保證人書面同意,債權人與債務人協(xié)議變更主合同的,,保證人不再承擔保證責任。
(4)流質(zhì)條款無效,,擔保人可以此免責,。
4,、連帶共同保證的保證人可以預先行使追償權
《擔保法解釋》第46條對此進行了規(guī)定,,債務人破產(chǎn)案件被法院受理后,如果債權人未申報債權,,各連帶共同保證的保證人可以作為一個主體向法院申報債權,從而預先行使追償權,。
簡而言之,擔保有風險,,為他人擔保更有風險,,因此,當面對擔保是,,我們不惜需要謹慎為之,通過一定的措施防范風險,。
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降低擔保人的風險的方法
在擔保法律關系中,,債權人和擔保人永遠處于弱勢或不利地位,,而且更多的時候是擔保人的風險最大。因為不管有沒有擔保,,債務人均應以其全部責任財產(chǎn)清償債務,所以其所擔負的責任并沒有變,。但是如果第三人為債務人向債權人提供擔保的話,,債權人在實現(xiàn)債權上又多了一重保障,債權人的風險降低,;而擔保人可能會面對各種風險,,不管遇到什么風險,歸結為一點就是擔保人在債務人不能清償?shù)狡趥鶆諘r,,要以自己的財產(chǎn)向債權人清償,,至于清償后,擔保人能否向債務人追償?shù)接质且粚语L險,。
所以我們更關注債權人和擔保人的風險減免,。通過講解擔保的法律后果,向擔保人示以慎重為他人提供擔保的重要性,;通過反觀擔保糾紛案件中經(jīng)常遇到的問題,,告訴市民在接受或者為他人提供擔保時應當注意的問題。
一,、為他人提供擔保的法律后果
《擔保法》第2條規(guī)定了保證,、抵押、質(zhì)押,、留置和定金五種擔保方式,。不管擔保人提供擔保的方式是哪一種,債權人在債務人不履行債務時,,可以要求擔保人清償債務,。即擔保人在債務人不履行債務時須以自己的財產(chǎn)或抵押,、質(zhì)押的財產(chǎn)替?zhèn)鶆杖讼刃星鍍敗6摇稉7ā返?1,、46,、67、83條以及《物權法》第173條均規(guī)定了擔保責任的范圍,,包括主債權及利息,、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔保權的費用,,除非擔保合同另行約定了少于上述擔保責任范圍的,,否則按法律規(guī)定承擔擔保責任。
另外,,《擔保法解釋》第7,、8條還規(guī)定了擔保合同無效時,,根據(jù)不同情況,,擔保人依法要承擔債務人不能清償部分的1/2或1/3的賠償責任,。如果債務人借了100萬,,且一分錢沒還,擔保人在擔保合同無效時可能要承擔50萬或30多萬的賠償責任,。
不難看出,,在擔保法律關系中,債務人的法律責任不增不減就在那里,,而擔保人的風險可大可小,稍有不慎就成為債務人的“替罪羊”,。所以提醒大家在為他人提供方便,,為自己招惹風險的擔保的問題上應該慎而又慎。
二,、擔保人在為他人提供擔保時,,降低擔保風險的方法
1、考察被擔保人的信譽和償還債務的能力,。
一般來講,,被擔保人的信譽越高,擔保人的風險就越??;被擔保人償還債務的能力越大,,擔保人的風險就會越小。而被擔保人償還債務的能力是由其能支配的財產(chǎn)和負債數(shù)額的大小決定的,。故在提供擔保時,,首先要看被擔保人能支配的財產(chǎn)是否能足以償還貸款,。再者要考察被擔保人負債的多少,如果被擔保人雖然有自己的財產(chǎn),,但負債累累,,就不要為其提供擔保,。
盡量只提供一般保證。保證擔保有兩種:一般保證和連帶責任保證,?!稉7ā返?7條賦予一般保證人一個先訴抗辯權,,即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,,保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。通俗的講,,債權人只有通過訴訟途徑向債務人追償,,在債務人的財產(chǎn)被執(zhí)行后保證人才對不足部分承擔責任,這樣,,擔保財產(chǎn)損失的風險就相對小些,;
2、同一債務上有多個擔保的,,最好明確約定保證份額或爭當后順位擔保人,。
《擔保法》第12條規(guī)定了共同保證中的按份保證,所以盡量承擔份額較小的擔保責任,。另外,,根據(jù)《物權法》第176條的規(guī)定,如果保證與擔保物權并存時,,最好在合同中明確約定債權人應優(yōu)先選擇其他擔保方式實現(xiàn)債權,,仍不能全部受償時,才可以要求本人承擔擔保責任,;
盡量要求債務人提供反擔保,。 《擔保法》第4條規(guī)定,,第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保,。擔保人在債務人不履行債務而承擔擔保責任后,,在向債務人追償時給自己追償成功設置了一個保障。所以,,反擔保不僅可以降低擔保人的風險,而且可以促使債務人積極履行義務,;
3,、注意運用抗辯權和免責條款
擔保人享有債務人的抗辯權,,即使債務人放棄對債務的抗辯權的,,擔保人仍有權抗辯。擔保人可就債權是否存在瑕疵等方面提出理由,,對抗債權人的請求,以免除或減輕自己的保證責任,。
另外,,根據(jù)《擔保法》及司法解釋的規(guī)定,,在下列情況下,擔保人不再承擔擔保責任:
(1)保證合同中沒有約定保證責任期限或約定期限不明確的,,在一般保證時,主債務履行屆滿6個月后,,在連帶責任保證時,超過6個月的法定保證期間,,保證人不再承擔保證責任。
(2)債權人未在約定的保證期限內(nèi)向保證人主張權利的,,保證人不再承擔保證責任;抵押權的行使期限是主債權的訴訟時效,,超過該期間的,,抵押人不再承擔擔保責任。
(3)保證期間,,保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任,;未經(jīng)保證人書面同意,債權人與債務人協(xié)議變更主合同的,,保證人不再承擔保證責任。
(4)流質(zhì)條款無效,,擔保人可以此免責,。
4,、連帶共同保證的保證人可以預先行使追償權
《擔保法解釋》第46條對此進行了規(guī)定,,債務人破產(chǎn)案件被法院受理后,如果債權人未申報債權,,各連帶共同保證的保證人可以作為一個主體向法院申報債權,從而預先行使追償權,。
簡而言之,擔保有風險,,為他人擔保更有風險,,因此,當面對擔保是,,我們不惜需要謹慎為之,通過一定的措施防范風險,。
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1,、積極回復問律師且質(zhì)量較好;
2,、提供訂單服務的數(shù)量及質(zhì)量較高,;
3,、積極向“業(yè)界觀點”板塊投稿;
4,、服務方黃頁各項信息全面、完善,。