人們通常認為,，“小產(chǎn)權房交易”是違法的,，并藉此樂此不疲地爭論“小產(chǎn)權房是否應當合法化”。然而,，如果有人冷不丁地問一句,，“小產(chǎn)權房交易”究竟違了什么法？估計沒有幾個人能夠答上來,。事實上最近發(fā)生在司法實務界的判決分歧和法學理論界的爭論表明,，“小產(chǎn)權房交易是違法的”這一流俗看法并不一定正確。

比如，在2006年的“宋莊畫家村”案（即馬海濤訴李玉蘭案）中,，北京通州法院認為，“小產(chǎn)權房交易”違反法律,、行政法規(guī)強制性規(guī)定,，相關買賣合同無效。北京二中院終審維持了該判決,。然而,，2013年年底，北京門頭溝法院卻認為,，買賣雙方針對“小產(chǎn)權房”所簽訂的“《房屋買賣協(xié)議》是當事人真實的意思表示,，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，應為有效合同?！?/p>

而在法學理論界,，學者們對于“小產(chǎn)權房交易”是否合法也是莫衷一是。秦前紅教授研究了一下憲法和《土地管理法》,，得出結(jié)論說,，我國法律“在農(nóng)村集體土地上并不完全禁止農(nóng)民建房并且進行交易,?！睏罱樈淌谕瑯友芯苛恕锻恋毓芾矸ā罚珔s得出相反的結(jié)論,，認為小產(chǎn)權房“建設本身是違法的,，交易也是違法的,……作為違法建設的‘小產(chǎn)權房’，其自身的利益以及其交易的利益均不是也不應是法律保護的權益,，相關部門應當對違法的‘小產(chǎn)權房’依法處置,，避免人們從其違法行為中獲利,?！?/p>

為何會出現(xiàn)這種截然對立的觀點和結(jié)論呢？在筆者看來,，這首先是因為人們所使用的術語具有很大的模糊性,，比如，大家都在討論“小產(chǎn)權房”,，但對于“什么是小產(chǎn)權房”卻并沒有統(tǒng)一的認識,；其次，很多人沒有區(qū)分法律和政策，將政府的政策意見與法律的規(guī)定混同,。我國政府的很多政策確實都明確規(guī)定“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售,，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅”，比如《國務院辦公廳關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（1999）,、《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》（2007）等等,。然而這些政策畢竟不是法律，甚至也不是行政法規(guī),，不能以此作為“小產(chǎn)權房交易違法”的依據(jù),；最后，現(xiàn)行法律的相關規(guī)定過于模糊,，無法讓人得出正確的答案,。

為了更清晰地進行討論，筆者認為,，應當首先用“農(nóng)村住宅”來代替“小產(chǎn)權房”這一較為模糊的概念,，然后將政府政策剝離，只討論“農(nóng)村住宅出售給集體成員以外的人,，合同是否違背我國法律的強制性規(guī)定”這一問題,。

涉及這個問題的法律主要有《物權法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》,。

讓我們首先看一下1998年修改頒布的《土地管理法》,。依據(jù)該部法律的規(guī)定，任何單位和個人進行建設,，需要使用土地的,，必須依法申請使用國有土地，但村民建設住宅,、興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)除外（第43條）,。另外，村民建設住宅必須符合三個條件：（1）應當符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃（第59條）,；（2）農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū),、直轄市規(guī)定的標準（第62條）,；（3）如果村民建設住宅涉及占用農(nóng)用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)（第44條）,。這即是說,，村民建設住宅不需要申請國有土地，可以直接在自己的宅基地上建設住宅,，而且只要不違反規(guī)劃,，其可以再自己的宅基地上建設多層和高層住宅。2007年頒布的《物權法》也確認了這一點，其第152條規(guī)定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利,，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施,。”

那么,，村民在合法宅基地上建筑的房屋是否可以在房地產(chǎn)市場上進行交易呢,？《物權法》第153條規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！比欢?，無論是自住房屋，還是非自住房屋（比如多層或高層住宅中的房屋）,，《土地管理法》并沒有禁止出讓、轉(zhuǎn)讓或出租的明確規(guī)定,，而僅僅是要求“農(nóng)村村民出賣,、出租住房后,，再申請宅基地的,，不予批準?！?/p>

那么,，為何會有很多人認為《土地管理法》禁止“小產(chǎn)權房交易”呢？核心問題在于,，該法第63條關于“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設,；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè),，因破產(chǎn),、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”的規(guī)定。

從表面上來看,，這條規(guī)定的含義似乎是禁止“小產(chǎn)權房交易”的,，然而如果認真分析這一條款，就會發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定令人相當困惑,。如果我們暫且擱置后面的但書規(guī)定,，僅僅聚焦前半句的規(guī)定，那就會認為，第63條的規(guī)范含義應當是“農(nóng)民集體所有的農(nóng)業(yè)用地（而不是所有的集體土地）使用權不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”,，農(nóng)民是否向本村以外的人出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租集體建設用地使用權與本條規(guī)定無關,。之所以得出這個結(jié)論，是因為“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”這一規(guī)定，是不能被解釋為“農(nóng)民集體所有的建設用地使用權不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”的——其中的道理很簡單,，所謂“建設用地”，就是指該塊土地已經(jīng)用于非農(nóng)業(yè)建設了,，再規(guī)定其不能“出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”，不但在語言邏輯上存在問題,，而且在實踐上也是沒有意義的,。

然而,，如果我們將該條規(guī)定作為一個整體來理解的話，就會認為第63條的規(guī)范含義應該是“集體建設用地的使用權不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是,，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn),、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”,，而不能是“集體農(nóng)業(yè)用地的使用權，不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”,。原因很簡單，“集體農(nóng)業(yè)用地使用權不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”與“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè),，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”這一但書規(guī)定根本就不應當寫到一個條文里面,，否則不但構(gòu)不成一個有意義的規(guī)范,，而且也不符合正常的“原則+但書”的漢語邏輯,。

由此觀之，《土地管理法》第63條是一個存在內(nèi)在張力和邏輯混亂的法律規(guī)范,，其將“維護國家對建設用地市場的一級壟斷”和“耕地保護”這兩個并不太相關的問題糾纏在一起，造成了理解和實踐上的困惑——事實上,，這一結(jié)論并非僅僅是筆者的推測,。在1998年出版的權威釋義中,，立法者就是如此解釋這一條款立法目的的：

禁止農(nóng)民集體所有的集體建設用地使用權出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設,，主要是基于以下幾點考慮：

1、農(nóng)民集體土地流入市場,，影響國有土地使用制度改革。由于我國的土地市場剛剛建立,，政府管理土地市場的各項措施還不健全,，加上前幾年“房地產(chǎn)熱”、“開發(fā)區(qū)熱”造成大量的閑置土地,，如果再允許集體土地進入市場,，將又有大量集體土地變?yōu)榻ㄔO用地，形成更多的閑置土地,，國有土地使用制度改革也將難以進行,。2、是保護耕地的需要?，F(xiàn)在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村干部對將耕地變?yōu)榻ㄔO用地,，搞房地產(chǎn)的積極性很高，如不加以嚴格控制,，將會又有大量耕地變?yōu)榻ㄔO用地,，保護耕地的目標將難以實現(xiàn)。（引自卞耀武：《中華人民共和國土地管理法釋義》,，法律出版社1998年版,，第176頁。）

有人可能會說,，依據(jù)1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第9條關于“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地,，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”的規(guī)定,，農(nóng)村住宅不得直接進入房地產(chǎn)市場進行流通,。這樣的理解是正確的,，但需要注意的是：

（1）《城市房地產(chǎn)管理法》的效力范圍僅僅及于城市規(guī)劃區(qū)，城市規(guī)劃區(qū)外集體土地上的房屋以及宅基地是否可以轉(zhuǎn)讓,，該部法律并沒有明確規(guī)定——當然,，這個問題也不是《城市房地產(chǎn)管理法》應該規(guī)范的范圍。所以,，我們不能籠而統(tǒng)之地認為,，農(nóng)村住宅在房地產(chǎn)市場交易是違法的。

（2）《城市房地產(chǎn)管理法》的這一規(guī)定否定了1988年修憲的修憲成果——1988年全國人大將憲法第10條第4款從原來的“任何組織或者個人不得侵占,、買賣,、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”規(guī)定，修改為“任何組織或者個人不得侵占,、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地,。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”時，其修憲的意圖在于強調(diào)土地的使用權原則上是可以轉(zhuǎn)讓的,，只有例外的情況下才可以限制這種權利,。然而，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條卻規(guī)定集體土地只有征收為國有土地以后該幅土地才可以有償出讓,，完全違背了1988年的修憲精神和要求,。事實上，1988年《土地管理法》就是按照這一憲法精神來修改的,。該法第2條規(guī)定,，“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權轉(zhuǎn)讓的具體辦法,，由國務院另行規(guī)定”,。遺憾的是，國務院僅僅在1990年制定了《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》,，卻并沒有制定集體土地使用權轉(zhuǎn)讓的具體辦法,。更讓人遺憾的是,，1998年《土地管理法》再次修改時,，1988年的這一規(guī)定居然被刪除了。

那么,，村民將合法的住宅賣給村集體以外的人到底是合法還是非法,？通州法院和門頭溝法院哪個判決是正確的？筆者的結(jié)論是：

（1）現(xiàn)行的《土地管理法》無法回答這個問題,，因為該法第63條的規(guī)定根本無法提供準確的答案,；

（2）如果案件標的涉及到的是城市規(guī)劃區(qū)以外的農(nóng)村住宅,，門頭溝法院的判決是正確的，因為現(xiàn)行法律在這方面并沒有明確的禁止性規(guī)定,；

（3）如果涉及到城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)村住宅，通州法院的判決是正確的,，因為《城市房地產(chǎn)管理法》確實禁止城市規(guī)劃區(qū)的集體土地直接在土地市場上流轉(zhuǎn),。不過，由于《城市房地產(chǎn)管理法》的這一規(guī)定具有違憲嫌疑,，因此法院應當將相關案件提交全國人大常委會,，由后者依據(jù)憲法第67條的授權對《城市房地產(chǎn)管理法》進行合憲性審查。

當然,，要從根本上解決“小產(chǎn)權房交易”這一問題,，最為關鍵的，還是要按照十八屆三中全會和2014年1號文件來修改我國現(xiàn)行的《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》,。如何修改呢,？

首先，要按照“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場,。在符合規(guī)劃和用途管制前提下,，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃,、入股，實行與國有土地同等入市,、同權同價”的精神,，廢除《城市房地產(chǎn)管理法》第9條關于“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后,，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”的規(guī)定,，并以“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地在繳納相關稅費之后，依法依據(jù)規(guī)劃有償出讓”代替,。

其次,，要按照 “讓市場發(fā)揮決定性作用”和“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利，……慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押,、擔保,、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”的精神廢除《土地管理法》第63條的但書條款,，同時明確規(guī)定,，“農(nóng)民集體所有的農(nóng)業(yè)用地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設,，但土地利用規(guī)劃變更之后,，依法獲得許可的除外,。”

再次,，要取消農(nóng)村宅基地的“無償分配制度”,。如果某戶農(nóng)民需要更多的宅基地，其應當通過市場來購買,，而不能再無償取得,。對于存量農(nóng)村住宅，則要分類處理,。符合土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的農(nóng)村住宅,，要抓緊確權頒證，允許這部分合法住宅優(yōu)先進入房地產(chǎn)市場,；對于不符合土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的農(nóng)村住宅但沒有占用基本農(nóng)田的農(nóng)村住宅,，如果符合經(jīng)濟和社會發(fā)展需要，可以給予行政處罰之后予以保留,；對于占用基本農(nóng)田的農(nóng)村住宅,，則要堅決拆除，以確保對農(nóng)業(yè)用地的保護,。

最后,，對于農(nóng)村住宅進入房地產(chǎn)市場后的增值收益，可以通過征收土地增值稅,、土地交易稅,、土地使用稅、土地保有稅等方式合理分配,。