論 文 摘 要

 

我國《合同法》第286條首次對建設工程價款優(yōu)先受償權做出規(guī)定,，但因該規(guī)定表述較為原則,，在司法實踐中適用較為困難，不便于具體操作執(zhí)行,。2002年6月11日最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號以批復的形式（以下簡稱《批復》）,，對該條的理解與適用作了進一步規(guī)定。但是,，從《合同法》的規(guī)定及《批復》來看,，司法實踐中尚待解決的爭執(zhí)仍未完全澄清。在目前全球受金融海嘯沖擊爆發(fā)金融危機的嚴峻經濟形勢下,，建筑工程專項律師能否全面把握《合同法》第286條優(yōu)先受償權行使的有關法律問題,，將直接影響到律師在此次金融危機中，是否能有效指引施工企業(yè)保障自身的合法權益,，幫助建設單位提前防范相關的法律風險,，對安定社會，保障經濟穩(wěn)定發(fā)展均具有重要的戰(zhàn)略意義。

 

本文筆者試從建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質及相關問題,、優(yōu)先受償權與其他權利競存時的處理,、違法建筑下優(yōu)先受償權的行使條件、當前形勢下建設工程領域內出現(xiàn)的熱點問題及對策方面做了探討,，以期拋磚引玉,，引起行內相關人士的繼續(xù)深入探討。

   

關鍵詞：建設工程價款優(yōu)先受償權  權利競存  違法建筑  新問題及對策

 

建設工程價款優(yōu)先受償權制度的確立,，對于解決日益嚴重的工程欠款問題無疑是一劑良方,，但在司法實踐中，建設工程價款優(yōu)先受償權在實現(xiàn)過程中卻遇到了諸多障礙,。在當前形勢下,，建筑工程專項律師更應正確把握《合同法》286條優(yōu)先受償權行使的有關法律問題，幫助企業(yè)有效構筑法律風險防范體系,。筆者試從建設工程價款優(yōu)先受償權利制度的性質,、行使條件及影響等方面針對實踐操作中日益凸顯出的法律問題來進行闡述。

 

一,、建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質及相關問題

 

（一）建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質是一種法定優(yōu)先權,。

 

《合同法》第286條頒布之后，理論界對建設工程款項優(yōu)先受償權的定性問題一直存在爭議,。學者們根據(jù)條文的內容,，從分析權力的特征入手，結合國內外相關的立法例,，對其權力屬性進行了闡釋,，并逐漸形成了四種不同的學說，即先取特權說,、不動產留置權說,、法定抵押權說和法定優(yōu)先權說。

 

1,、先取特權說,。持先取特權說的學者認為，我國建設工程價款優(yōu)先受償權制度的確立,，是對國外相關法律的移植,，其根據(jù)無非是日本民法所規(guī)定的先取特權。在日本,，先取特權是指法律所規(guī)定的特殊債權人,，可以從債務人的一定財產中得到優(yōu)先償還的法定擔保物權?！度毡久穹ǖ洹返?27條規(guī)定：（1）不動產的先取特權,，工匠,、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事費用，存在于該不動產上,；（2）前款先取特權,，以不動產因工事而產生的增價現(xiàn)存情形為限，只就該增價額存在,。認可先取特權制度的意義在于,，對于“特殊的債權”法律上給予特殊保護，其理由或是公平的立場,，或是作為當事人意思的推測,，或是出于社會政策的考慮等，根據(jù)債權的種類不同而不同,。[1]

 

2,、不動產留置權說。持不動產留置權說的學者認為,，《合同法》第286條的性質為留置權,。認為建設工程合同屬于特殊承攬合同的性質，它是一方按照合同約定占有對方的財產,，對方不按照合同約定支付價款,，占有人有權留置該財產。

 

3,、法定抵押權說。持法定抵押權說的學者認為,，承包人的優(yōu)先受償權符合抵押權的主要特征,，與一般抵押權的區(qū)別僅在成立原因，承包人優(yōu)先受償權因具備法定要件而當然成立,，所以,，承包人優(yōu)先受償權是一種法律直接規(guī)定的抵押權。梁慧星教授認為,，要判斷第286條究竟屬于優(yōu)先權還是法定抵押權,，從立法過程可知，《合同法》第286條,，始終是指法定抵押權,。[2]

 

4、法定優(yōu)先權說,。持法定優(yōu)先權說的學者認為,，《合同法》第286條的性質為優(yōu)先權。所謂優(yōu)先權,，是指由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人享有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。?yōu)先權是法定的,，不需要登記就可以對抗第三人。雖然我國的《民法通則》和《擔保法》中未規(guī)定優(yōu)先權,，但其他法律中有優(yōu)先權的規(guī)定,，如《海商法》、《民用航空法》分別規(guī)定了船舶優(yōu)先權和民用航空器優(yōu)先權,。這表明,，在司法實踐中已經將《合同法》第286條承包人享有的權利規(guī)定為優(yōu)先權。

 

筆者贊同第四種說法,，認為建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質是一種法定優(yōu)先權,。

 

首先，先取特權是一種法定擔保物權,，具有擔保物權的法律性質,。但建設工程價款優(yōu)先受償權在《物權法》中卻沒有該權利的相關規(guī)定，所以其并非物權,，故也不符合先取特權的權利特征,。

 

其次，建設工程價款優(yōu)先受償權也不符合不動產留置權的權利特征,。根據(jù)《物權法》,、《擔保法》的相關規(guī)定，留置權的對象僅限于動產,，而建設工程價款優(yōu)先受償權的客體是作為不動產的建設工程,，因此將其解釋為不動產留置權是錯誤的。另外,，留置權不僅以標的物的占有為成立要件,，而且還要以對標的物的占有為存續(xù)條件。如果債權人喪失對標的物的占有,，留置權也就因之而消滅,。然而，從《合同法》第286條的規(guī)定來看,，承包人在交付工程后,，盡管其已不占有標的物，但仍然享有對工程的優(yōu)先受償權,。

 

第三,，《物權法》規(guī)定抵押權只有經過登記，才具有公示作用,，才具有對抗第三人的效力,。所以如果將建設工程價款優(yōu)先受償權解釋為法定抵押權，但卻不需要登記,，如何對抗第三人呢,。且法律規(guī)定,，抵押權只有通過約定才能產生，而建設工程價款優(yōu)先受償權是由法律直接規(guī)定賦予承包人的,，從這點上來看,，建設工程價款優(yōu)先受償權也不符合法定抵押權的權利特征。

 

第四,，從《合同法》第286條內容看,，建設工程價款優(yōu)先受償權是一種支配權，其保護承包人的方式是采用一種類似于物權擔保的留置權,，其物權保護比債權保護的實際效力明顯要高,，這種法律救濟手段是一般的債權保護所不具備的。

 

綜上不難看出,，建設工程價款優(yōu)先受償權的出臺是在特殊條件下為調整特定的社會關系而設立的,，是為優(yōu)先保護弱者利益設定的，其本質是獨立于傳統(tǒng)擔保物權之外的一種優(yōu)先權,，一種優(yōu)先于一般擔保物權而實現(xiàn)的權利,，是一種特種債權優(yōu)先受償權。

 

（二）建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體范圍,。

 

《合同法》第286條對建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體只指明為承包人,，其適用范圍并不十分清楚，因此有必要對建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體劃分范圍進行探討界定,。

 

1,、是否包括施工勘察人、設計人

 

《合同法》第269條規(guī)定：建設工程承包合同是承包人進行工程建設,、發(fā)包人支付價款的合同,。建設工程承包合同包括工程勘察、設計,、施工合同。因此有人認為工程的勘察人,、設計人同樣屬于工程承包人,，對應的業(yè)主同樣屬于發(fā)包人，所以建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體就應該包括建設工程勘察人,、設計人,。筆者認為，從建設工程價款優(yōu)先受償權的立法本意來看,，建設工程勘察人,、設計人不應列入其建設工程價款優(yōu)先受償權的主體范圍之內，理由有：（1）建設工程價款優(yōu)先受償權的設立,，在于優(yōu)先解決農民工的工資問題,，因為這涉及到人的生存利益,，其價值永遠大于其他債權的商業(yè)利益。而建設工程勘察人,、設計人往往都是具有高學歷,、高收入的白領階層，其并不具有農民工那樣迫切的生存利益問題,，如對勘察人,、設計人也主張適用建設工程價款優(yōu)先受償權，這樣會造成對其他一般債權人的不公平,，不利于問題的解決,。（2）如果發(fā)包人拖欠勘察費、設計費,，勘察單位,、設計單位完全可以主張先履行抗辯權或同時履行抗辯權，不提交勘察報告,、設計圖紙,，以此充分保護自己的利益。

 

2,、是否包括建設工程施工合同的分包人

 

這里所討論的分包人是指與總承包人簽訂分包施工合同的分包人,，如果是與發(fā)包人直接簽訂分包施工合同的分包人，當然享有建設工程價款優(yōu)先受償權的權利,。根據(jù)與總承包人簽訂分包施工合同的分包人性質不同,，又可分為兩種不同情況：（1）合法分包，即指總承包人將非主體工程包分或勞務分包,。此時,，雖然分包人與發(fā)包人并沒有實際簽訂過施工合同，但是由于分包人的勞動成果已經物化到建設工程上并被發(fā)包人所接受,，因此根據(jù)《合同法》相關法律規(guī)定,，此時發(fā)包人與分包人已經成立事實施工合同關系，合法分包人當然也享有向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的權利,。（2）非法分包,，即指總承包人將主體工程分包、工程分包或必須經招投標的工程建設項目發(fā)包人未經招投標就分包給分包人,，根據(jù)法律規(guī)定,，違法分包所簽訂的分包施工合同無效。由于非法分包是違反法律強制性規(guī)定,，本身就受到法律的制裁,，《合同法》第286條和司法解釋只保護承包人追償工程價款的合法權益。若合同無效,，承包人追償?shù)牟皇怯行Ш贤墓こ虄r款,，而只能是對自己物化勞動的返還請求權,，這樣只能根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，依法請求“折價補償”,?！罢蹆r補償”的法定原則不適用建設工程價款優(yōu)先受償。

 

3,、是否包括《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第26條規(guī)定里的“實際施工人”

 

這里的實際施工人除了包括上述的分包人,，還包括受轉包人。同樣道理,，只要是直接與發(fā)包人或總承包人建立的合法分包合同,，實際施工人就享有建設工程價款優(yōu)先受償權；實際施工人在不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的情況下,，如要實現(xiàn)債權,，只有依據(jù)《解釋》第26條向發(fā)包人、轉包人或非法分包人追償“折價補償”,，當然,，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。另外,，根據(jù)2004年12月8日最高人民法院公布的《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復》規(guī)定,，裝修裝飾工程也屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定,，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外,。享有優(yōu)先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優(yōu)先受償。因此,，實際施工人也包括此類裝修裝飾工程的承包人,，當然優(yōu)先受償范圍也只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優(yōu)先受償。

 

（三）建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍,。

 

1,、承包方的利潤是否享有優(yōu)先受償權

 

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）第3條規(guī)定，建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬,、材料款等實際支出的費用,，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。根據(jù)建設部《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定,，建設工程價款包括三部分：成本（直接成本,、間接成本）,、利潤（酬金）和稅金,。那么，承包方的利潤是否享有優(yōu)先受償權呢,？筆者認為,，優(yōu)先權的行使范圍不應當包括承包方的利潤,。首先，從《解釋》的立法精神來看,，承包人優(yōu)先權所擔保的債權范圍是承包人為工程建設支出的實際費用,，建設工程價款優(yōu)先受償權是根據(jù)生存和基本生活需要的民事權利重于或優(yōu)先于其它民事權利的民事權利順序原則規(guī)定的。建設工程承包人的利潤,，是一種商業(yè)利益,，而不是人的生存或生活基本需要的權利。因此,，該損失不應享有優(yōu)先受償權,。[3]

 

2、承包人支付的合同履約保證金是否享有優(yōu)先受償權

 

合同履約保證金是承包人為擔保合同的履行而向發(fā)包人支付的一種保證金,，該保證金與建設工程沒有直接的關系,，應當屬于一般的債權債務關系，不享有優(yōu)先權,。優(yōu)先權的立法目的在于保護承包人為工程建設支出的實際支付費用,，該履約保證金不是為工程實際支出的費用，不應當納入優(yōu)先權范圍,。

 

3,、質量保證金是否享有優(yōu)先受償權

 

質量保證金雖然屬于工程價款的一部分，但該筆款項是當事人約定在質量保證期限屆滿后支付的,，是附期限的約定,，只有在所附期限到來時，發(fā)包人才有給付義務,。同時,，承包人對發(fā)包人的所建工程負有質量保修義務，因此質量保證金具有一般債權債務關系里的保證金性質,。另外,，質量保證金往往是工程價款里一筆數(shù)目很小的尾款，不會直接影響承包人的生存利益,，故質量保證金不應享有優(yōu)先受償權,。

 

4、工程墊資及利息是否享有優(yōu)先權

 

《解釋》第6條規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定,，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外,。據(jù)此,，墊付工程款享有優(yōu)先權是有明確規(guī)定的，但是對于約定的利息是否享有優(yōu)先權，卻沒有明確,。筆者認為,，墊資利息屬墊資的法定孳息，與建設施工工程款的利息性質相同,，不具有違約金的性質,，故均應納入優(yōu)先權的范圍予以保護。

 

二,、建設工程價款優(yōu)先受償權與其他權利競存時的處理

 

建設工程價款優(yōu)先受償權在實現(xiàn)過程中,，常常遇到與其他權利的沖突，如何正確處理這些沖突,，在當前形勢下,，更具有重要的現(xiàn)實意義。筆者試從以下四個方面就這一問題做一探討,。

 

（一）建設工程價款優(yōu)先受償權與一般抵押權和其他債權競合時,。

 

《批復》第一條規(guī)定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定,，認定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權,。在《批復》出臺前，理論上主要有一般抵押權優(yōu)先說,，平均分配說,，抵押權效力平等說，承包人優(yōu)先受償權優(yōu)先說等幾種不同的學說,。[4]《批復》的出臺起到了紛止爭息的效果,，在實際操作中，目前各地法院也均以此依據(jù)來認定,。

 

（二）建設工程價款優(yōu)先受償權與消費者權利競合時,。

 

《批復》第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人,。該條規(guī)定顯然在工程價款優(yōu)先受償權與商品房購買者對于商品房的請求權沖突的時候,，既沒有將工程價款優(yōu)先權一如既往的保持其優(yōu)先效力，也沒有規(guī)定商品房購買者的請求權優(yōu)先,，而是區(qū)分商品房的購買者身份的不同分別規(guī)定了優(yōu)先權的效力,。那么在這里，如何理解《批復》第二條規(guī)定的具體內容呢,。

 

1,、理解本條最重要的是要準確把握“消費者”這一概念?！杜鷱汀分械摹跋M者”的含義與《中華人民共和國消費者權益保護法》中的“消費者”的含義相同,?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第2條規(guī)定：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,，其權益受本法保護。這里要注意兩點：（1）消費者必須是個人,，不能是法人或其他組織,，在《中華人民共和國消費者權益保護法》第3條里另行規(guī)定經營者的定義，可見“消費者”一詞并不包括經營者,。（2）消費者所購買的房屋必須是為生活消費需要購買,，不包括為經營目的而購買商品房的消費者。

 

2,、如何理解“交付購買商品房的全部或者大部分款項”,。這里可分為：（1）指消費者已經實際交付全部購房款，當然按揭購房也應屬于此種情形,。（2）“大部分”到底指多少,，法律并沒有明確規(guī)定，屬于法官自由裁量范圍,，此時可參照民法相關法律規(guī)定將具體數(shù)額定為購房總款的4/5,，只要達到這個標準，便可認為已達到“大部分”的標準,。（3）已經交付全部或大部分款項后,，房屋是否進行過戶登記或預告登記。筆者認為,，如房屋已經進行過戶登記或預告登記,，由于在建工程是一個整體，現(xiàn)在有的部分已經賣出或預售,，承包人就無法對整個在建工程主張享有建設工程價款優(yōu)先受償權,，而只能對其它未售出的房屋進行優(yōu)先權利的主張，此時消費者權利當然可依《批復》第二條規(guī)定對抗建設工程價款優(yōu)先受償權,。如房屋沒有進行過戶登記或預告登記,，依《物權法》第9條規(guī)定，此時購房者并沒有取得房屋的所有權,，開發(fā)商仍有權處分房屋,，消費者只能依購房合同向開發(fā)商主張承擔違約責任。由于《批復》出臺時間比《物權法》早,，所以在《批復》里不可能對房屋是否要過戶登記或預告登記進行明示,，因此，《批復》第二條所指的情形,，不僅要求消費者已經交付購買商品房的全部或者大部分款項,，還隱含要求消費者對所購房屋進行過戶登記或預告登記,。

 

（三）建設工程價款優(yōu)先受償權與稅款競合時。

 

《中華人民共和國稅收征收管理法》第45條規(guī)定：稅務機關征收稅款,，稅收優(yōu)先于無擔保債權,，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產設定抵押,、質押或者納稅人的財產被留置之前的,，稅收應當先于抵押權、質權,、留置權執(zhí)行,。而根據(jù)《國家稅務總局關于進一步加強房地產稅收管理的通知》規(guī)定，房地產過戶必須先稅后證,，即辦理房地產過戶前必須繳清所有應征稅款,。該通知的規(guī)定把應征稅款的征收放于財產流轉發(fā)生之前，體現(xiàn)了稅收的絕對優(yōu)先原則,。

 

1,、工程款與稅款兩種優(yōu)先權發(fā)生沖突時，何者居前,，應結合規(guī)定這兩種優(yōu)先權制度的立法目的進行分析,。合同法及司法解釋中規(guī)定工程款優(yōu)先受償，其立法背景在于,，目前建筑業(yè)中拖欠工人工資的情況較為嚴重,，影響社會的穩(wěn)定，國家為了緩和此這一矛盾,，切實保障建筑業(yè)工人的生存權才作出此項規(guī)定,。而稅收關系是基于公權力發(fā)生的，旨在實現(xiàn)國家對社會財富的再分配,，當與人的生存權等基本權利發(fā)生沖突時,，應讓位于滿足第一需要的生存權。對此,，破產法已有所體現(xiàn),，明確規(guī)定了破產人欠繳的稅款應于職工工資、醫(yī)療,、傷殘補助,、撫恤費用之后予以受償。該規(guī)定體現(xiàn)了對人的生存權的優(yōu)先保障,。工程款優(yōu)先受償?shù)男再|與破產法中關于職工工資,、醫(yī)療、傷殘補助,、撫恤費用優(yōu)先受償?shù)男再|有相似之處,。因此,，建設工程價款應當優(yōu)先于稅款受償。

 

2,、先稅后證制度能否阻卻工程款的優(yōu)先受償,。先稅后證規(guī)定中的稅指的是房地產交易中產生的土地增值稅、營業(yè)稅等稅種,，其性質是一種流轉稅,，在房地產交易中體現(xiàn)為過戶完成后才發(fā)生的稅款。值得注意的是,，國家為使該部分稅款不因過戶辦理后當事人不予理會而流失，特別規(guī)定對該部分稅款予以先行征收,。在有關的全國人大制定的稅收法律中,，并沒有規(guī)定應征稅款可以先于該稅發(fā)生之前予以征繳，因此該先稅后證的規(guī)定充其量是行政規(guī)章予以規(guī)定的,，而工程款的優(yōu)先性是由《合同法》予以規(guī)定的,，因此工程款優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΩ哂诙惪顑?yōu)先的法律效力。所以,，建設工程款仍應優(yōu)先于稅款受償,，先稅后證的規(guī)定并不能因其特殊性而阻礙工程款的優(yōu)先受償。

 

（四）建設工程價款優(yōu)先受償權與別除權競合時,。

 

2002年9月1日,，最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號）施行，對破產財產進行了明確界定,，其中第71條規(guī)定：下列財產不屬于破產財產：……（四）依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權的財產,，但權利人放棄優(yōu)先受償權或者優(yōu)先償付特定債權剩余的部分除外。這里的“法律規(guī)定”即應包括《合同法》的規(guī)定,。不屬于破產財產,，就是已被先行別除，不被歸入破產財產范圍用于清償一般債務,，即便是在破產財產不足以支付破產費用的情況下,，也不得從該特定財產中撥付。在2006年8月27日,，我國頒布新的《企業(yè)破產法》,。新法雖然沒有直接采用“別除權”的稱謂，但還是規(guī)定了別除權制度,，即別除權人就破產人的特定財產先行別除而行使,。

 

別除權其實就是擔保物權在破產程序中的具體體現(xiàn)，另外別除權也具有一些自身的特點,，如擔保權在重整期間暫停行使,；權利人對和解協(xié)議,、對破產財產分配方案的通過不享有表決權；優(yōu)先受償權利放棄的,，其債權淪為普通債權,。根據(jù)《批復》第一條的立法精神，在建設工程價款優(yōu)先受償權與別除權競合時,，仍應以建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先行使,。

 

另外，在《物權法》第170條規(guī)定：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外。這里的但書言明擔保物權的優(yōu)先受償性并不是絕對的,，如果本法或者其他法律有特別的規(guī)定,，擔保物權的優(yōu)先受償效力就會受到影響。這也就說明,，《物權法》不但不否定其他法律規(guī)定在先的優(yōu)先受償權,，反而更加明確了這種優(yōu)先權優(yōu)先于擔保物權。

 

三,、違法建筑下優(yōu)先受償權的行使條件

 

據(jù)不完全統(tǒng)計,，如果嚴格依照規(guī)劃、用地,、施工管理三大塊的法律法規(guī)去界定,，我國的現(xiàn)有房屋中將有一半以上是違法建筑（本文是從廣義角度上來闡述“違法建筑”，即包括“違章建筑”）,。我們不否認違法建筑危害了法律所保護的社會關系,，給社會生活帶來了消極影響。但我們應當認識到,，在當前形勢下,，違法建筑的這筆財富對于社會經濟生活、對于解決人們的住房和生產需要仍發(fā)揮了積極的作用,。因此,，在理論上甚至現(xiàn)實中，違法建筑的存在現(xiàn)狀就引發(fā)出了一個問題——違法建筑的承包人是否同樣享有建設工程價款優(yōu)先受償權,。筆者試從下面三個方面進行探討：

 

（一）發(fā)包人具有過錯,。眾所周知，房地產開發(fā)公司在一個建設工程項目開工之前,，必須具有“四證一照”,，即國有土地使用權證、建筑用地規(guī)劃許可證,、建筑工程規(guī)劃許可證,、建筑工程施工許可證和營業(yè)執(zhí)照,。另外，如果發(fā)包人所發(fā)包的工程建設項目具體范圍和規(guī)模標準符合《中華人民共和國招標投標法》,、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》所規(guī)定的標準就必須進行招投標程序,，而這些均是發(fā)包人的法定義務。現(xiàn)在由于發(fā)包人的過錯造成建筑物轉讓,、抵押,、拍賣甚至強制拆除，在這種情況下承包人是否仍有權主張行使建設工程價款優(yōu)先受償權,。筆者認為,，此時承包人仍有建設工程價款優(yōu)先受償權。建設工程價款優(yōu)先受償權的創(chuàng)設立法本意是解決農民工的工資,，保障承包人的生存利益?，F(xiàn)在，承包人的實際勞動成果已經物化到違法建筑物當中,，因此不能由于發(fā)包人存在過錯而阻礙承包人建設工程價款優(yōu)先受償權的行使,，這樣既不利于社會穩(wěn)定,，也有悖于立法本意,。

 

（二）承包人具有過錯?？v觀《解釋》的立法精神,，我們可以看到承包人在具有過錯的情況下，建設工程價款優(yōu)先受償權是否能夠得已實現(xiàn),，客觀是由建設工程經竣工驗收是否合格來決定的,。只要建設工程經竣工驗收合格，哪怕是承包人不具有相應的施工資質,，此時承包人仍有權向發(fā)包人主張支付約定的建設工程款及行使其優(yōu)先受償權,。當然，如果建設工程是經修復后再驗收合格的,，根據(jù)《解釋》第3條第（一）項規(guī)定,，修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,，應予支持,。另外，《解釋》第11條規(guī)定,，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,，承包人拒絕修理、返工或者改建,，發(fā)包人請求減少支付工程價款的,，應予支持,。從上面的這些規(guī)定可以表明，即使建設工程最終通過竣工驗收,，但是之前的建設工程修復費用及質量違約款是發(fā)包人可以直接向承包人主張相應扣減的,，既然這部分款項已經做了相應的扣減，那么剩下來的就是承包人實際通過勞動物化在建設物中應當?shù)玫降慕ㄔO工程施工價款,，因此這部分款項承包人仍具有其優(yōu)先受償權利,。

 

（三）發(fā)包人、承包人均具有過錯,。從《解釋》第21條的立法精神來看,，就算發(fā)承包雙方均具有過錯，簽訂“黑白合同”,，以白合同為準來結算工程價款,，承包人仍享有建設工程價款優(yōu)先受償權。至于對雙方的違法,、違規(guī)行為,，可按責任進行相應的行政處罰甚至追究刑事責任，但其并不影響承包人對建設工程價款優(yōu)先受償權的行使,。

 

（四）發(fā)包人,、承包人均無過錯。按照民法的公平原則理論,，此時由發(fā)承包雙方共同分擔實際的損失,，但也同樣不影響承包人建設工程施工款的優(yōu)先受償權利。

 

四,、當前形勢下,，建設工程領域內出現(xiàn)的熱點問題及對策

 

目前，受金融危機大環(huán)境的影響,，在建設工程領域內出現(xiàn)了一些新的問題,，有其他債權人阻礙承包人行使優(yōu)先受償權的，也有承包人自己不正確,、不及時行使優(yōu)先受償權導致喪失其權利的,，當然也有由于法律規(guī)定的不盡完善所帶來法律各界人士對承包人建設工程價款優(yōu)先受償權利行使條件的不同理解，從而產生分歧及爭議,。筆者結合實際,，歸納了目前在建設工程領域內出現(xiàn)的一些熱點，并提出自己的對策及建設,。

 

（一）如何防范發(fā)包人利用強勢地位要求承包人事先放棄建設工程價款優(yōu)先受償權利,。

在當前形勢下，發(fā)包人為了能順利將在建工程向銀行抵押貸款，往往利用自己的強勢地位要求承包人簽署含有聲明預先放棄工程價款優(yōu)先受償權的書面文件,，以致承包人的利益得不到有效保障,，從而造成大量社會問題的出現(xiàn)。那么,，在建工程價款優(yōu)先權是否可以約定放棄呢,？筆者認為，在建工程優(yōu)先權既然是屬于承包人的權利,，權利是可以放棄的,，這是民法完全意思自治的體現(xiàn)，但是為了符合在建工程價款優(yōu)先權的立法本意和目的,，承包人不能隨意放棄,，而應規(guī)定一定的限制條件，如雙方進入司法程序解決糾紛,，對于承包人自愿放棄工程價款優(yōu)先受償權的事先約定也要經法院審查認可,。法院審查的重點主要為：發(fā)包人為承包人的該種放棄是否做出了相應的擔保、承包人放棄優(yōu)先受償權是否完全出于自愿,、承包人放棄優(yōu)先受償權是否有助于實現(xiàn)公序良俗等內容,。其實，從已生效的法律立法本意角度來看,，也不難從中找出與筆者主張觀點相類似的法條,。比如《物權法》中對合同當事人事先訂立的流質條款規(guī)定為無效、《民事訴訟法》中對法院已經受理的起訴及在上訴期限屆滿前提出上訴,，又提出撤訴的,，均由法院對撤訴請求進行審查,，如不允許撤訴,，就算起訴人或上訴人不出庭，也照樣可以缺席審判,。這些規(guī)定,，均能有效防范當事人受情勢所迫而做出真實的不自愿行為，實現(xiàn)真正的正義與公平,。

 

（二）如何及時行使建設工程價款優(yōu)先受償權,。

 

1、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限為“六個月”且此“六個月”為除斥期間,，不能變更,。筆者認為，此“六個月”期限規(guī)定與實際情況不相符,，在實際操作中很難達到立法的預期目的,。按照法律規(guī)定，“六個月”期限的起算標準是以建設工程的竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算（發(fā)包人拖延驗收的,，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期）,。對于爛尾的建設工程,，承包人可以直接依合同約定的竣工之日來起算“六個月”的行使建設工程價款優(yōu)先受償權期限標準，沒有問題,。但對于正?？⒐さ慕ㄔO工程來說，承包人在工程竣工以后首先是提交竣工結算報告,，然后發(fā)包人進行審核或者發(fā)包人委托審價,，不知不覺中“六個月”就超過了。如果在此期間發(fā)包人故意拖延驗收或拖延結算,、審核,，優(yōu)先權未到付款期限界至就到期了，從而導致承包人不能有效行使建設工程價款優(yōu)先受償權,。據(jù)此,，筆者建議應盡快出臺相關的法律法規(guī)，延長此“六個月”期限,、除斥期間的起算以工程價款確定之日起計算或規(guī)定如承包人拖延驗收或結算,、審核期限，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權主張行使期限相應順延,。

 

2,、在相關法律、法規(guī)出臺之前,，就目前形勢而言,，承包人應如何做到及時行使建設工程價款優(yōu)先受償權。在《合同法》286條里說明了兩種解決辦法,，一種是協(xié)議折價,，另一種是申請拍賣。在實際操作中,，承包人可以在“六個月”期限內給發(fā)包人發(fā)一份函,，跟對方協(xié)商一下，要求將在建工程折價給自己,，這樣就算最后打官司了,，也可以拿出這份函，主張自己在“六個月”內要求在建工程折價過,，這時再提出建設工程價款優(yōu)先受償權的話,，法院一般都會支持的。[5]

 

3,、因工程款糾紛提起訴訟的時候,，沒有請求法院確認施工單位對建設單位房屋折價或者拍賣、變賣價款具有優(yōu)先受償權，從而導致因優(yōu)先權喪失而無法獲得清償或全部清償,。雖然,，建設工程價款優(yōu)先受償權是承包人的法定權利，但在實際操作中,，如果施工單位在訴訟時僅提出了對工程款和利息的請求而沒有提出優(yōu)先受償權的請求,，人民法院不會主動判決施工單位具有優(yōu)先受償權。在喪失優(yōu)先受償權的情況下,，律師應如何來指引施工單位彌補這個過失呢,？（1）申請執(zhí)行時提出。建設工程價款優(yōu)先受償權實際上是一個執(zhí)行的程序而不是一個起訴程序,，但一般在執(zhí)行時提出時,，往往六個月的時間早已超過，所以這個方案沒有實際可操作性,。（2）訴訟中增加請求,。這個方案也會受到舉證期限內提出增加訴訟請求規(guī)定的限制，基本上也不具有實際可操作性,。（3）直接向法院提出申請拍賣并就拍賣價款優(yōu)先受償,。與以上兩種方案比較，這個方案更具有操作性,。如在訴訟中,，我們仍可直接向法院提出申請拍賣，就拍賣價款優(yōu)先受償,。也就是說,，訴訟和申請拍賣分別進行。這樣的情況下,，只要沒有超過六個月,，優(yōu)先受償權就保住了。

 

（三）工程被轉讓喪失優(yōu)先受償權,。

 

前不久,，看到一個案例,。某承包人與發(fā)包人簽訂《建設工程施工合同》一份,，約定由承包人承包施工某大廈的土建及安裝工程，合同價款為4145萬元,。施工過程中,，發(fā)包人將在建工程轉讓給某房產公司。發(fā)包人并未與承包人辦理解除施工合同的手續(xù),，同時,，承包人也未與受讓人某房產公司簽訂新的施工合同，但三方簽訂了《借款協(xié)議》，約定受讓人房產公司同意借款400萬元給承包人,，承包人同意在大廈地下室工程款中,，由受讓人房產公司直接扣除償還。此后,，工程停止施工,，停工期間，受讓人房產公司支付了部分工程款給承包人,，受讓人房產公司委托審價單位對承包人已完成的地下工程進行審價,，審定價款為2006萬元。

此后,，承包人提起訴訟,，要求發(fā)包人、受讓人共同支付拖欠的工程款987萬元,，要求確認承包人就大廈拍賣價款具有優(yōu)先受償權,，并要求發(fā)包人承擔銀行利息。法院審理后認為：承包人要求受讓人支付工程款缺乏依據(jù),，原因在于：首先,，發(fā)包人與承包人的施工合同關系仍然存在，并沒有解除,，而與受讓人之間并未建立施工合同關系,；其次，盡管三方簽訂的《借款協(xié)議》中約定,，對于承包人向受讓人的借款,，承包人同意于大廈地下室工程款中由受讓人直接扣除償還，此后受讓人向承包人支付了部分工程款,，受讓人在工程審定單上蓋章,，但當事人的上述行為尚不具備我國法律規(guī)定的債權債務轉移的法定構成要件。因此,，受讓人并未成為該工程款的債務人,，受讓人的行為系代發(fā)包人向承包人支付工程款。在受讓人不支付工程款的情況下,，根據(jù)法律規(guī)定,，承包人仍應請求債務人支付。關于承包人要求確認就大廈拍賣價款具有優(yōu)先受償權的請求,，因大廈已經轉讓給受讓人且辦理了變更登記手續(xù),，發(fā)包人對該大廈已經沒有所有權，因此,，承包人的該請求不能成立,。

 

法院最后判決：發(fā)包人向承包人支付拖欠的工程款987萬元,，并承擔拖欠工程款的利息，承包人的其他請求不予支持,。在執(zhí)行階段,，因為發(fā)包人已實際無財產可供執(zhí)行，判決書成為一紙空文,。[6]

 

通過這個案例,，我們可以看到，當發(fā)生發(fā)包人將在建工程轉讓給第三人的情形時,，承包人為預防建設工程價款優(yōu)先受償權的喪失,，可向發(fā)包人要求：

 

1、從其收到的轉讓價款中向承包人支付拖欠的工程款,，如工程為總價包干的還可預先提存該總價款,。

 

2、簽訂協(xié)議,，明確發(fā)包人與受讓人共同成為履行拖欠工程款的義務人,。

 

3、承包人與受讓人建立新的施工合同關系,，對新施工的工程具有優(yōu)先權,。

 

在建工程轉讓的時候，承包人的確可以提出這些要求,，但是如果發(fā)包人或者受讓人不同意怎么辦呢,？承包人如何防范及處理這些問題呢？

 

發(fā)包人在法律上具有在建工程轉讓的權利,，承包人并不能進行干涉,，但是為了防止在建工程在施工過程中轉讓情形的出現(xiàn)，承包人可以與發(fā)包人事先在施工合同書內明確約定：如在建工程在施工過程中要轉讓他人,，須征得承包人的同意,。發(fā)包人應提供相應的擔保，并配合承包人與在建工程受讓人簽訂新的在建工程施工合同書,。

 

在發(fā)生問題,，發(fā)包人或受讓人又不同意承包人提出的要求時，承包人此時可利用具有的現(xiàn)場占有權優(yōu)勢,，并要求建設行政主管部門予以協(xié)調,，表明如果受讓人不承擔責任，則民工工資難以保障來對發(fā)包人,、受讓人施加壓力,。如果情況仍十分糟糕，承包人還可依據(jù)《合同法》第94條第（二）項規(guī)定,，單方主張解除與發(fā)包人之間的施工合同,。

 

另外，承包人在訴訟或向法院申請拍賣建設工程過程中提出確認建設工程價款優(yōu)先受償權時,，還要注意應同時申請法院對在建工程進行財產保全,，因為申請建設工程價款優(yōu)先受償權并不能代替財產保全申請。在建工程在訴訟或申請拍賣階段發(fā)包人仍可將在建工程進行轉讓,，所以如果不申請在建工程的財產保全,，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權就可能會喪失。

 

（四）竣工驗收合格后,，發(fā)包人未支付施工工程款,，承包人是否可以拒絕交付建設工程。

 

承包人一般認為,，建設工程只要經竣工驗收合格,，發(fā)包人就必須全面支付除扣留合同約定的質保金外的所有工程款，如果發(fā)包人未履行支付工程款義務,，承包人為保證建設工程價款優(yōu)先受償權的行使,，就可以拒絕向發(fā)包人交付建設工程。其實這種做法是不正確的,，原因如下：

 

1,、根據(jù)《物權法》的物權法定原則，不動產不適用留置,。

   

 2,、行使建設工程價款優(yōu)先受償權并非以占有工程為必要條件，工程移交以后,，承包人仍可以行使建設工程價款優(yōu)先受償權,。

3、承包人拒絕交付建設工程在法律層面上,，屬于侵害發(fā)包人的財產占有權,，處理不好可能會遭到發(fā)包人的起訴，要求其承擔建設工程租金損失及其它財產損失的賠償,。

 

承包人其實完全可以與發(fā)包人協(xié)議將建設工程折價或者向人民法院申請拍賣并主張建設工程價款優(yōu)先受償權,。但是，如果發(fā)生承包人受到發(fā)包人要求其承擔建設工程租金損失及其它財產損失的賠償起訴,，如何解決,？筆者認為，可試從下面兩個方面的理由進行抗辯：

 

1,、施工合同中約定支付結算價款在前,，交付工程在后，且發(fā)包人實際拖欠工程款數(shù)額很大,，則可以行使合同法規(guī)定的先履行抗辯權,，拒絕交付工程,。

 

2、按99版的示范合同文本通用條款第33.2條的規(guī)定,，合同雙方已經約定,，支付竣工結算價款14天后才交付工程，該約定為附期限的交付工程行為,，即只有支付了竣工結算價款,，施工單位才移交工程。現(xiàn)發(fā)包人并未支付所有的工程款,，承包人在該情況下拒絕交付工程,，并非基于留置權，而是基于附期限的行為期限未屆至,，交付工程的條件并未成就,。

 

（五）承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權是否需要經過司法審判權的確認才可以行使。

 

按照目前的司法實踐,，承包人行使優(yōu)先權時,，一般需要經過司法審判權的確認才可以行使，筆者認為這是錯誤的,。其主要理由如下：

 

1,、《合同法》第286條規(guī)定了承包人行使優(yōu)先權的途徑為兩條：（1）承包人與發(fā)包人協(xié)商議定作價抵付工程款；（2）承包人申請法院依法拍賣該工程,。從上可看出,，承包人尋求司法救濟的途徑是直接請求法院依法拍賣該工程，無需先通過法院認定優(yōu)先權,。

 

2,、承包人的“建設工程價款優(yōu)先受償權”是一種法定權利，而不是一種請求權,，作為到期工程款債權,，債權人可憑支付依據(jù)直接申請法院執(zhí)行，無須審判權另行確認,。只有當發(fā)承包雙方對支付工程款相關事項發(fā)生爭議時,，才進入訴訟程序。

 

3,、《批復》里只規(guī)定承包人在六個月內行使建設工程價款優(yōu)先受償權,，并未要求承包人必須明確提出行使優(yōu)先受償權的申請。建設工程價款優(yōu)先受償權做為承包人的法定權利,，如果放棄需要承包人的明示,，不能以默示推定放棄，只要有到期未付的工程款,，承包人有申請的意思表示（如承包人向發(fā)包人提起支付拖欠工程款之訴）,，就算在訴訟時未提出優(yōu)先受償權利,，法院也應支持承包人的優(yōu)先受償松，保護其合法權益,。這就如同破產程序中別除權的行使條件,，只要擔保物上的債權人向法院申報債權,，法院就主動將此擔保物劃出優(yōu)先清償此物上債權人的債權,，剩余部分才劃為普通債權清償范圍內。

 

（六）承包人以其他方式行使建設工程價款優(yōu)先受償權,，法院是否予以認定,。

目前，結合實踐,，承包人在六個月內行使建設工程價款優(yōu)先受償權的方式多種多樣,，并不單一以提起訴訟方式為行使必要手段。

 

1,、發(fā)承包雙方在六個月內形成承包人對建設工程價款優(yōu)先受償權的確認函,。

 

該確認函上，發(fā)包人明確認可承包人對建設工程提出的價款優(yōu)先受償權,，并加蓋了公章,。那么此份確認函是否能在之后的訴訟過程中，由承包人出具,，用以證明自己在建設工程竣工驗收之后六個月內,，曾主張行使過建設工程價款優(yōu)先受償權呢？法院此時會不會予以支持呢,？從《批復》第四條規(guī)定來看,，“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算,?！边@里法律規(guī)定承包人必須在六個月內“行使”優(yōu)先受償權，而非“確認”優(yōu)先受償權,。另外,，就發(fā)承包雙方之間簽訂的確認函也不具有對外的公示效力，不能有效對抗第三人,。所以,，法院對承包人以此主張行使建設工程價款優(yōu)先受償權不會予以支持。

 

2,、施工合同中約定了仲裁條款的情況,。

 

法律對此尚無明文規(guī)定，筆者認為,，根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定,，承包人的優(yōu)先權行使不應當受到該仲裁條款的約束,，而應當直接向有管轄權的法院直接申請將該工程依法拍賣，如果遇到工程款相關的糾紛,，承包人再根據(jù)合同約定向仲裁機構申請,，由仲裁機構依法確認到期應支付的工程價款，而后再將生效的仲裁裁決交法院執(zhí)行,。

 

（七）同一筆債務如存在多個建設工程價款優(yōu)先受償債權時,，其債權如何分配。債權人的建設工程價款優(yōu)先受償權利行使過程中如存在瑕疵時,，其效力如何界定,。

 

先看看筆者最近遇到的一起案例：A施工單位承包某旅游公司下屬的一家大酒店二層、三層的室內裝飾裝潢工程,。工程施工期間,，該旅游公司破產，酒店也已被其他債權人申請法院進行拍賣抵債,，現(xiàn)在已經更換了所有權人,。法院根據(jù)原先申報的各債權人總債權額將酒店拍賣款預留200余萬進行再次分配，A施工單位的債權也包含其中,。待分配的各債權人在法定期間內均提出自身享有建設工程價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬鲝?，由于建設工程價款優(yōu)先受償權是法定的權利，各享有建設工程價款優(yōu)先受償權的債權人只要在法定的期限內主張該優(yōu)先受償權,，各具有建設工程價款優(yōu)先受償權的債權人就應按債權比例進行債務清償,。由于法院是預先以原先申報的各債權人總債權額為標準進行預留款的提存，各債權人都能分得各自的債權相應金額,，本身不存在任何問題,。但是，現(xiàn)在B,、C施工單位也向法院申報了債權并主張具有建設工程價款的優(yōu)先受償權,。后來執(zhí)行法院經過聽證會的審理，做出支持B,、C施工單位的債權及其享有優(yōu)先受償權利的主張裁定,，A施工單位提出異議，并向當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹆藦妥h申請,。

 

結果,，中級人民法院撤銷了執(zhí)行法院的裁定，中級人民法院認為執(zhí)行法院的做法屬于程序違法行為,，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第25條,、第26條之規(guī)定，對于多個債權人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行或者對執(zhí)行財產申請參與分配的執(zhí)行案件，執(zhí)行法院應當制作財產分配方案,，債權人或者被執(zhí)行人對分配方案有異議的,，應當自收到分配方案之日起十五日內向執(zhí)行法院提出書面異議。債權人或者被執(zhí)行人對分配方案提出書面異議的,，執(zhí)行法院應當通知未提出異議的債權人或被執(zhí)行人在收到通知之日起十五日內提出反對意見,，此時，異議人可以自收到提出反對意見通知之日起十五日內,，以提出反對意見的債權人,、被執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟,；異議人逾期未提起訴訟的,，執(zhí)行法院依原分配方案進行分配,。中院的這種做法是正確的,，有效避免了以往司法實踐當中，以聽代判的錯誤慣例做法,，更有效的維護了當事人的合法利益,。目前，案件正在執(zhí)行過程中,。

 

另外,，筆者認為,，執(zhí)行法院不應支持B、C施工單位參與分配A施工單位及其他已經申報債權且債權總額已被提存的待分配破產財產分配程序。理由如下：

 

1,、B、C施工單位的債權產生不合法,。自法院查封酒店后,，B、C施工單位不顧法院封條,，私自進入酒店內進行裝潢施工,，期間所產生的債權因違法施工自然不應受法律保護。

 

2,、B,、C施工單位怠于申報其債權，造成提存的待分配債權總額里并不包括B,、C施工單位的債權數(shù)額,。因B、C施工單位并沒有及時向法院申報其債權,，造成法院提存的待分配債權總額里并不包括B,、C施工單位的債權。《中華人民共和國企業(yè)破產法》第56條規(guī)定,，“在人民法院確定的債權申報期限內,，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報,；但是,，此前已進行的分配，不再對其補充分配,。為審查和確認補充申報債權的費用,，由補充申報人承擔?！庇纱丝梢?，B、C施工單位由于自身怠于申報債權造成的不利后果,，由自身承擔,，B、C施工單位并不能參與A施工單位及其他已經申報債權且債權總額已被提存的待分配破產財產分配程序,。

 

3,、法院不支持B、C施工單位參與分配A施工單位及其他已經申報債權且債權總額已被提存的待分配破產財產分配程序,，并不意味著B,、C施工單位就喪失了合法債權及優(yōu)先受償權利。B,、C施工單位的債權的確也是存在著的,，但是由于其自身的過錯，較之于其他同樣具有優(yōu)先受償權利的債權人而言,，其并不能參與分配其他已經申報債權且債權總額已被提存的待分配破產財產分配程序,，但這并不代表就否認了B、C施工單位的債權及優(yōu)先受償權利,，其債權較之其他不具有優(yōu)先受償?shù)钠胀▊鶛嗳跃哂袃?yōu)先受償權利,。總而言之一句話,，法院應當僅不支持B,、C施工單位參與分配A施工單位及其他已經申報債權且債權總額已被提存的待分配破產財產分配程序，但并不否認其債權及優(yōu)先受償權利,。

 

[結語]：

 

在當前形勢下,，《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權作為一項法定的優(yōu)先權，其法律性質,、行使條件,、與其它權利競存時的處理以及新產生的熱點問題確實值得探討研究。另外，我們也要清楚的看到,，《合同法》第286條的廣泛實施雖然在保護承包人的生存利益,，有效解決民工工資拖欠問題上有了明顯效果，但是也帶來了一些負面的社會影響,。比如銀行不愿與建設單位簽訂以建設工程土地使用權及在建工程為抵押標的的貸款合同,，建設資金難以籌集，建筑市場將會萎縮,。消費者不敢購買期房,，會對房地產業(yè)造成一定的反面影響等。這些負面的社會影響都將直接成為社會經濟發(fā)展的絆腳石,，要解決這些問題,，不僅需要國家陸續(xù)出臺相應的法律法規(guī)完善承包人優(yōu)先受償權制度，更要律師在當前時期為企業(yè)做好非訴法律服務工作,，才能有效的為建設單位提供風險防范措施,，保障施工單位應有的合法權益。

  

五,、參考文獻

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[3] 姚虎明：《探討建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質及相關問題》,，載《建筑房地產律師實務(第3輯)》2008年11月,；

[4] 張學文：《建設工程承包人優(yōu)先受償權若干問題探討》[J]，法商研究,，2000,，（3）：35.；

[5] 朱樹英：2008年12月28日（下午）杭州海外?！の飨e館,，浙江省律師協(xié)會建筑領域法律服務高級研討班上的演講；

[6] 周吉高：《建設工程專項法律實務》P217,，法律出版社,，2008年10月第1版。