【摘要】隨著國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,，企業(yè)也逐漸開始向集團(tuán)化、規(guī)?；l(fā)展,，大量的分公司也應(yīng)運(yùn)而生,。在總分公司模式下,，分公司作為總公司的分支機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)，在總公司領(lǐng)導(dǎo)下開展經(jīng)營活動,。但由于不具有企業(yè)法人資格,分公司行為導(dǎo)致的民事責(zé)任將由總公司承擔(dān),。目前，我國在分公司管控方面的法律法規(guī)較為簡單,，如何建立法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控體系,，實(shí)現(xiàn)對分公司進(jìn)行有效的控制和自身風(fēng)險(xiǎn)的防范，是總公司必須考慮的重要問題,。本文擬從實(shí)踐出發(fā),，對于總分公司模式下，分公司對總公司造成的法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任進(jìn)行研究,，并就如何實(shí)現(xiàn)分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控提出相關(guān)的應(yīng)對策略建議,。

 

【關(guān)鍵詞】分公司  法律風(fēng)險(xiǎn)  防控

 

【正文】

   

在過去的三十多年里，我國國民經(jīng)濟(jì)快速增長,，企業(yè)因此也得到了一個(gè)廣闊的發(fā)展空間,。近十年來，為了進(jìn)一步提高企業(yè)競爭力,，使企業(yè)資源得到優(yōu)化合理配置,，很多中國的企業(yè)逐漸進(jìn)入集團(tuán)化,、規(guī)模化的發(fā)展階段,，大量的分公司應(yīng)運(yùn)而生,，分公司在一定程度上能夠?yàn)榭偣驹跇I(yè)務(wù)開拓、具體執(zhí)行等方面起到積極的輔助作用,，但同時(shí),，由于分公司在法律上、財(cái)產(chǎn)上沒有獨(dú)立性,，卻能夠以自身名義從事經(jīng)營活動的特性,，常常給總公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)甚至造成總公司的損失。

   

隨著法制的建立健全,，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的意識逐漸提高,，總公司對于規(guī)制分公司的運(yùn)營管理，建立分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控體系存在大量客觀需求,。筆者在擔(dān)任企業(yè)法律顧問期間,，通過與部分企業(yè)進(jìn)行深入交流，對于總分公司模式下,，分公司可能對總公司造成的常見法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析和診斷,，并有針對性地設(shè)計(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施。本文將結(jié)合筆者實(shí)務(wù)操作情況,，就分公司對總公司可能造成的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析研究,，并就在現(xiàn)有法律法規(guī)體系下，如何建立分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控體系提出相關(guān)的參考和建議,。

   

一,、分公司概述

   

（一）分公司的法律性質(zhì)

   

我國對于分公司的法律比較分散，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條：“公司可以設(shè)立分公司,。設(shè)立分公司,，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,。分公司不具有法人資格,，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！狈止咀鳛榭偣镜姆种C(jī)構(gòu),，雖有公司的字樣，卻并非真正意義上的公司,，主要表現(xiàn)在：

   

1,、分公司不具有法人資格，不能獨(dú)立享有權(quán)利承擔(dān)責(zé)任；

   

2,、分公司沒有獨(dú)立的公司名稱,，公司名稱只需在總公司名稱后加上分公司字樣即可，從事經(jīng)營活動必須以總公司的名義,；

   

3,、分公司沒有專門的章程，也沒有董事會等公司經(jīng)營決策機(jī)構(gòu),；

   

4,、分公司沒有獨(dú)立的資產(chǎn)，其資產(chǎn)屬于總公司,，并作為總公司的資產(chǎn)納入資產(chǎn)負(fù)債表,。

   

（二）分公司與總公司之間的法律關(guān)系

   

雖然在形式上，分公司是總公司的分支機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu),。但從實(shí)質(zhì)法律關(guān)系上說,，分公司與總公司之間是一種代理關(guān)系，可以適用《民法通則》中關(guān)于代理的相關(guān)規(guī)定,。

   

（三）分公司特點(diǎn)

   

相較于具有獨(dú)立法人資格,、能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的子公司而言，分公司更便于經(jīng)營,，財(cái)務(wù)會計(jì)制度的要求也更簡單,成本開支一般比子公司低,，交付給總公司的利潤通常不必繳納預(yù)提稅，而利潤可由總公司合并納稅（在經(jīng)營初期,，分公司往往出現(xiàn)虧損,，但其虧損可以沖抵總公司的利潤，減輕企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)）,。此外,，分公司與總公司之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,，因不涉及所有權(quán)變動,，手續(xù)也更為簡便，這些優(yōu)勢是分公司存在且不斷增多的原因,。

   

且分公司在經(jīng)營活動中具有一定的相對獨(dú)立性：

   

1,、分公司具有獨(dú)立的締約能力；

   

2,、依法設(shè)立的分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人,，具有訴訟資格。[1]

   

如果對分公司無法進(jìn)行有效的管控,，分公司的相對獨(dú)立性將難免給總公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)甚至造成總公司的損失,。

   

二、總分公司模式常見法律風(fēng)險(xiǎn)

   

根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),，總分公司模式下,，分公司的任何不規(guī)范經(jīng)營或超越權(quán)限的行為都有可能給總公司造成風(fēng)險(xiǎn)和損失,。

    

（一）合同管理風(fēng)險(xiǎn)

   

1、合同簽署的風(fēng)險(xiǎn)

   

分公司作為總公司的代理人,，應(yīng)當(dāng)在總公司授權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的經(jīng)營合同,。

   

實(shí)際操作中，分公司對外簽訂合同時(shí),，只需加蓋分公司的印章即可,，而并非每個(gè)合同都報(bào)送總公司加蓋總公司的印章，與分公司開展業(yè)務(wù)的公司或個(gè)人,，也一般不會強(qiáng)行要求分公司在合同上必須加蓋總公司的印章,。

   

如果總公司的授權(quán)范圍模糊，分公司與第三方簽署合同（保證合同除外）,，即便違反總公司的真實(shí)意思,，合同導(dǎo)致的民事后果也要由總公司承擔(dān)。

   

2,、合同履約控制的風(fēng)險(xiǎn)

   

由于許多大型企業(yè)的分公司分布于全國各地甚至世界各地,，分公司簽署合同后，通常還繼續(xù)負(fù)責(zé)合同的履行,，由于總公司對于異地分公司的控制相對松散,，如果履行過程中出現(xiàn)糾紛，卻未能及時(shí)處理,，極有可能導(dǎo)致合同爭議和糾紛的出現(xiàn),。

   

實(shí)際工作者能夠，也存在總公司簽署合同后,，交由分公司履行時(shí),，沒有做好合同交底和合同履約的監(jiān)督工作，引發(fā)未能按照合同約定履行的違約風(fēng)險(xiǎn),。

   

（二）分公司管理人員濫用職權(quán)侵犯公司利益的風(fēng)險(xiǎn)

   

分公司的運(yùn)作一般相對獨(dú)立,，較總公司內(nèi)部職能部門的管理人員而言，分公司管理人員擁有更高的權(quán)限,，掌握更多的資源,，許多公司主要關(guān)注分公司的經(jīng)營業(yè)績，忽視對于分公司管理人員的監(jiān)督和管理,，往往容易產(chǎn)生分公司管理人員濫用職權(quán)侵犯公司利益的風(fēng)險(xiǎn),，常見風(fēng)險(xiǎn)有：

   

1、分公司管理人員泄露,、出售所持有的公司客戶信息或公司經(jīng)營秘密,，獲取不正當(dāng)?shù)睦妫?/p>

   

2、分公司管理人員自營或幫助他人經(jīng)營與分公司或總公司相同或類似業(yè)務(wù)，給總公司造成損失,；

   

3,、侵吞分公司財(cái)產(chǎn)和資金。

    

（三）抵押擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)

   

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：

   

1,、分公司未經(jīng)總公司書面授權(quán)提供保證的保證合同無效,。因此給債權(quán)人造成損失的，分公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。

   

2,、分公司經(jīng)總公司書面授權(quán)提供保證的如果總公司的書面授權(quán)范圍不明，分公司應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任,。分公司經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的,，由總公司承擔(dān)民事責(zé)任。

   

雖然根據(jù)法律,，分公司提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的,，由分公司經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，總公司有過錯(cuò)的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。但由于分公司并沒有獨(dú)立的資產(chǎn)，從實(shí)際效果上說,，無論總公司還是分公司的責(zé)任,，最終均由總公司承擔(dān)損失和責(zé)任。

   

（四）其他

   

由于分公司沒有獨(dú)立的品牌和企業(yè)名稱,，對外經(jīng)營活動必須使用總公司的名義,，如果分公司產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，極易導(dǎo)致總公司的品牌形象和信譽(yù)受到嚴(yán)重打擊和影響,，從而導(dǎo)致其他衍生的法律風(fēng)險(xiǎn),。

   

三、分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控

   

筆者認(rèn)為,，想要解決分公司法律風(fēng)險(xiǎn)防控問題,，僅僅依靠法律手段是不夠的，我們應(yīng)該通過完善企業(yè)經(jīng)營管理的各個(gè)方面,，對分公司法律風(fēng)險(xiǎn)控制進(jìn)行綜合和整體的防控,。

    

（一）靈活把握子公司和分公司的設(shè)立

   

分公司雖然在成本控制和稅收上具有一定優(yōu)勢,，但分公司的民事責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)常常會轉(zhuǎn)嫁到總公司,，從這個(gè)方面比較，子公司則是一道很好的防火墻,。雖然子公司由于股權(quán)關(guān)系受母公司實(shí)際控制和管理,，在許多方面類似母公司的分支機(jī)構(gòu)，但子公司具有法人資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,，而非將風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任直接轉(zhuǎn)嫁給母公司,。

   

建議企業(yè)可以根據(jù)自身的實(shí)際情況，權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)與成本后,，靈活采用子公司,、分公司相結(jié)合的設(shè)立模式，以便在發(fā)展企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)的同時(shí),，有效防范自身法律風(fēng)險(xiǎn),。

   

（二）建立規(guī)范合同管理制度和流程

   

1、明確分公司的授權(quán)范圍

   

合同相對方與分公司簽訂相關(guān)合同,，一般會要求審查總公司對分公司出具的授權(quán)委托書,，以明確分公司是否有權(quán)對外簽訂合同，以及授權(quán)的范圍和金額,。為了保障總公司的合法權(quán)益,，建議總公司審慎出具分公司授權(quán)委托書，在授權(quán)委托書中,，特別要明確和細(xì)化授權(quán)的范圍和金額,，以免造成不必要的爭議和風(fēng)險(xiǎn)。

   

2,、嚴(yán)格合同簽署流程

   

雖然分公司有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)對外簽署合同,，但是從合同的合規(guī)性和風(fēng)險(xiǎn)控制的角度而言，建議公司建立合同簽署審批流程和制度,，安排專人在合同簽署前對于分公司簽署的合同進(jìn)行法律,、財(cái)務(wù)、商業(yè)等方面的綜合審查,，以降低風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的幾率,。

   

3、重視合同交底和履約跟蹤

   

無論是分公司簽署合同提交總公司履行,，還是總公司簽署合同交由分公司履行,，建議公司在合同簽署后的第一時(shí)間，召開專門的合同交底會議,，會議應(yīng)當(dāng)由參與合同洽談,、簽署和履行的各部門人員共同參加，便于各方就合同簽署的背景和合同履行的特別要求等相關(guān)信息進(jìn)行溝通,，并明確合同履行的相關(guān)時(shí)間節(jié)點(diǎn)和對應(yīng)權(quán)利義務(wù),，避免由于信息不對稱導(dǎo)致的違約風(fēng)險(xiǎn)。

 

在合同履約的過程中,，總公司應(yīng)當(dāng)安排專人監(jiān)督和管理,，對于出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行及時(shí)的應(yīng)對和處理,，保障合同順利按約履行。

   

（三）加強(qiáng)人力資源的管理和考核

   

總公司應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對分公司的人力資源管理,，特別是分公司重要崗位的人員（例如分公司負(fù)責(zé)人）應(yīng)直接由總公司任命,，并接受總公司的直接考核。

   

同時(shí),，建議公司與分公司員工簽署保密協(xié)議,，明確員工的保密義務(wù)和違約責(zé)任，以避免分公司員工通過掌握的客戶信息和公司信息謀取不正當(dāng)利益

   

此外,，總公司可根據(jù)實(shí)際需要與分公司負(fù)責(zé)人等高級管理人員簽署競業(yè)限制協(xié)議,，禁止其在公司任職期間自營或者為他人經(jīng)營同類行業(yè)，并約束其離職后的一段時(shí)間內(nèi)不得到與公司有競爭關(guān)系的單位就職（專職或兼職）,。

   

（四）其他

   

1,、加強(qiáng)財(cái)務(wù)監(jiān)督和控制

   

為加強(qiáng)對分公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督和控制，分公司的財(cái)務(wù)人員必須由總公司直接指派,，且財(cái)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)接受總公司直接考核管理,。且總公司應(yīng)當(dāng)不定期安排財(cái)務(wù)監(jiān)管人員抽查分公司財(cái)務(wù)情況（或定期、不定期要求財(cái)務(wù)人員匯報(bào)財(cái)務(wù)情況）,，也可根據(jù)實(shí)際情況對于財(cái)務(wù)崗位人員進(jìn)行定期,、不定期的調(diào)動。

   

2,、設(shè)計(jì)危機(jī)處理預(yù)案

   

分公司發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后,，通常不僅影響分公司本身的運(yùn)營，還將影響總公司的品牌形象和正常經(jīng)營,，建議公司針對分公司可能發(fā)生的危機(jī)情況設(shè)計(jì)應(yīng)對預(yù)案,，預(yù)案內(nèi)容主要可以包括：分公司注銷預(yù)案、訴訟預(yù)案,、媒體公關(guān)預(yù)案等,。

    

【結(jié)語】

    

本文僅是對于筆者近期在法律顧問工作中遇到的實(shí)際問題進(jìn)行整理分析后，針對分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控這一問題提出一些的淺顯看法和建議,。在實(shí)踐中,，總分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控體系的建立是一個(gè)總公司與分公司之間搏弈的過程，牽涉到公司組織架構(gòu),、人力資源,、內(nèi)控管理、財(cái)務(wù)稅收等多方面的法律問題,。

   

如何平衡各方關(guān)系和利益,，如何在規(guī)制分公司合規(guī)運(yùn)營的同時(shí)取得良好的經(jīng)濟(jì)效益，真正實(shí)現(xiàn)總分公司法律風(fēng)險(xiǎn)綜合防控體系的價(jià)值,，還是一個(gè)需要不斷研究的課題,。

 

注釋：

[1] 《民事訴訟法》第四十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第5款規(guī)定,。