【摘要】隨著經(jīng)濟結構的調整和傳統(tǒng)制造業(yè)轉型升級,，企業(yè)對外股權投資活動日益增多,，而投資方作為質權人的股權質押情形也隨之增加。在股權質押過程中,，作為股權投資方應提前注意哪些可能面臨的實務問題,。筆者認為，在所有的問題中,，股權價值的減少是首要需要防范的,，尤其是在當前企業(yè)經(jīng)營普遍困難的形勢下，質押股權的價值可能隨公司的業(yè)績“過山車”,。本文筆者以所參與的數(shù)個股權投資等非訴項目為例,，著重研究討論非上市公司的股權質押可能面臨或者應注意的實務問題,，包括股權質押前、股權出質設立時,、股權質押設立后以及股權質權實現(xiàn)時應注意的問題包括本文提出的3個法律提示及13個實務問題,，例如，股權質押有哪些法律法規(guī)和行政規(guī)定的限制性條件,、股權質押設立時質押協(xié)議哪些條款應注意簽訂,、股權質押設立后股權價值減少如何防范等，通過對非上市公司股權質押的實務問題分析,，筆者將進一步提出股權價值減少防范機制的構建以及股權質押過程中的其他措施建議,。筆者認為，本文關于構建股權價值減少的防范機制以及股權質押過程中可采取的措施,，旨在增加出質股東的誠信和善意注意義務,，防止股權質押的目的落空，從而保障投資方合法權益,，進而保障投資安全,，這也有利于促進包括資本市場在內的投資業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，具有現(xiàn)實和長遠意義,。

 

【關鍵詞】股權質押,；價值減少；質押股權價值減少防范機制

 

背景情形介紹及實務問題的提出

 

（一）投資過程中股權質押的不同情景

 

情景一：股權受讓方向轉讓方出借款項,，受讓方要求轉讓方設立股權質押

 

在股權收購意向達成過程中,，股權轉讓方因為資金極度緊張，無法向其債權人清償?shù)狡谌谫Y債務,，需向收購方借款,，用于歸還該債務。為了防止股權收購最終無法順利進行,，又無法得到股權轉讓方的足額清償,，基于此，出借人即股權意向收購方要求借款人（股權意向轉讓方）設立股權質押,，即由股權意向轉讓方將其持有其他公司的股權或者第三人將其持有其他公司的股權向股權意向收購方出質,。

 

情景二：為防范隱性負債，受讓方要求轉讓方設立股權質押

 

在股權轉讓過程中,，由于對目標公司的隱形負債難以確定,，為了減少股權收購的風險，除了約定分期支付股權轉讓款并保留余款以外,，還約定由轉讓方將持有其他公司的股權出質,，或者由第三人將持有其他公司的股權出質，在隱性負債或者轉讓方披露以外的其他債務或者不利事項發(fā)生,、出現(xiàn)時,，股權購買方有權就質押股權實現(xiàn)質權,。

 

情景三：共同投資時股東之間借款，貸方要求借方設立股權質押

 

在合作投資過程中,，甲方和乙方擬共同投資開發(fā)房地產(chǎn),，成立項目公司，甲方以其名下的出讓土地使用權作為出資,，乙方以貨幣出資,，另由乙方向甲方出借2000萬元，作為甲方的投資款,，乙方為了保障自身的權益,，要求甲方將其持有項目公司的30%股權出質。

 

情景四：原股東向增資擴股的新投資者借款,，新投資者要求原股東設立股權質押

 

某公司在股份制改造過程中,，新的投資者以增資擴股等方式進入，原投資者為了保持大股東地位,，亦需要增加出資,，但由于其資金不足，通過向新投資者借款等方式融得該增資款,，新投資者要求原投資者以其持有公司的股權質押,，雙方簽訂股權質押協(xié)議，并辦理相關質押手續(xù),。

 

情景五：戰(zhàn)略投資者為了減少投資風險,，要求原股東設立股權質押

 

某公司因擴張規(guī)模，需要增加公司資本總量,，欲吸引新投資者以增資擴股的方式進入，新投資者基于投資安全考慮,，向原投資者設立經(jīng)營目標和盈利任務,，雙方訂立股權質押協(xié)議，要求原投資者出質其持有目標公司的股權,，并辦理相關質押手續(xù),。

 

在投資過程中，投資對象不同,，投資方式也不同,，一種是投資對象為已經(jīng)成立的公司，則主要采取股權收購和增資擴股的方式,，另一種是投資對象為待成立的新公司,，則主要采取共同出資的方式。上述情景一,、二屬于股權收購,，上述情景三屬于共同出資,，情景四、五屬于增資方式,。上述情景中,，按照質權人與出質人是否發(fā)生款項出借，又分為借款關系以及非借款關系,，上述情景一,、三、四為借款關系,，情景二,、五則為非借款關系。

 

在股權收購,、增資擴股,、共同出資的投資過程中，都可能出現(xiàn)股權質押,。當然,，在合作投資或者重組并購過程中，股權質押還存在其他情形和原由,，本論文不一而足,。

 

（二）股權質押過程中可能遇到的實務問題

 

那么，債務人或者第三人以持有的有限責任公司或者非上市股份有限公司（以下簡稱“目標公司”）的股權向投資方出質后（含借款關系和非借款關系）,，投資方需要考慮哪些方面,？可能遇到哪些實務問題？在投資項目的股權質押過程中,，筆者認為,，有以下問題需要注意或解決的，其中下列第一,、二點側重于提示質權人注意的,，第三、第四點則側重于分析具體的實務問題,，并提出筆者的觀點,，而第三、第四點也是本文的主旨所在,。

 

第一,、在股權質押之前，法律法規(guī),、行政規(guī)定對股權質押是否有限制性規(guī)定,？如果有，分別有哪些？除法律,、法規(guī)的限制性規(guī)定外,，目標公司或者出質人公司的章程對股權質押是否有限制？

 

第二,、在股權質押設立時,，應特別提示質權人在股權質押協(xié)議中約定哪些條款？股權出質設立登記時,，應提交哪些材料,，如果股權證明的數(shù)份材料不一致，該如何確定,？如果工商登記機構要求按格式范本提供質權合同,，質權人應如何處理？除股權質押協(xié)議簽訂和設立登記外,，還會遇到關于出質股東確定的問題,，例如，股權質押是否應經(jīng)過出質股東的配偶同意,？如果存在實際出資人的,，是否應該經(jīng)過實際出資人同意？

 

第三,、在股權質押設立后,，股權價值是否會發(fā)生減少？如果價值明顯減少是否對質權人有不利影響,？損害質權人權益有哪些行為或者事項,？股權價值的影響因素又有哪些？股權價值應該如何判斷,？此外,，質權人可否行使出質股東的共益權？質權人能否收取質押股權的孳息,？出質股東如擅自處分質押股權的法律后果如何,？

 

第四、在股權質權的司法實現(xiàn)時,，該質權實現(xiàn)是否應通過法院？在實現(xiàn)時應注意哪些程序,？如果質押股權被其他法院先凍結,，是否會給質權的實現(xiàn)帶來不利影響？為了保障股權質權人的權益,，如何協(xié)調在先凍結法院與優(yōu)先債權法院,？在股權質權實現(xiàn)時，如果該股權上存在其他優(yōu)先權，如何平衡協(xié)調股權質權的優(yōu)先受償權與其他優(yōu)先權,？

 

在所有的以股權質押為擔保的投資過程中,，都可能面臨上述問題，特別是質押股權價值減少的問題,，尤其是在我國誠信缺失,、財產(chǎn)信息未聯(lián)網(wǎng)，浙江地區(qū)發(fā)生民營企業(yè)“倒閉潮”的背景下,，加之因為質權人與出質股東信息不對稱帶來的查詢困難,。因此，如何防范股權價值在質押設立后被“金蟬脫殼”,，導致投資款無法回收,，成為質權人首要考慮和注意的。

 

作為投資方的委托律師,，根據(jù)股權質押過程中可能遇到的上述實務問題,，尤其是質押股權價值減少的問題，筆者提出構建質押股權價值減少防范機制,，并在股權質押程序中,，包括股權質押之前、股權質押設立時,、股權質押設立后以及股權質權司法實現(xiàn)時的措施建議,，以最大化保障投資者的合法權益。

 

一,、股權質押的法理界定和性質

 

股權質押的實務問題與股權性質本身存在緊密關聯(lián),，例如，質押股權與目標公司是什么關系,，股權質權如何行使,，這些直接關系到質押股權的價值，股權質權的實現(xiàn)等,，因此,，為了能準確分析股權質押的實務問題，筆者先探討股權質押的法理界定和性質,，以便對股權質押有一個更加清晰的了解,。

 

股權質押，根據(jù)其標的的不同,，可以分為股份有限公司的股票質押和有限責任公司的股權質押,，股份有限公司又因為股票是否公開上市為標準，分為上市公司和非上市公司,，本文以非上市公司為研究目標,，本文所指的非上市公司為廣義范疇,，包括股票未上市的股份有限公司以及有限責任公司等，即上市公司以外的其他公司,。

 

（1）股權質押的法理界定

 

股權質押是民事主體為擔保自己或他人債務的履行,，與債權人約定以其享有合法處分權的股權憑證移轉于債權人占有或者將質押事實登記于相應的機關予以公示，債權人于債務履行期屆滿未獲實現(xiàn)時得變賣質物以優(yōu)先清償己方債權的擔保方式,。[1]股權質押屬于權利質押的一種,，而且是實務中最主要的權利質押。

 

（2）股權質押的性質

 

股權質押的性質與股權,、質權有關,，是二者的性質交集。對于股權質押的性質,，理論上主要存在三種不同的學說,，即“權利讓與說”“準物權說”“權利標的說”。筆者的觀點是,，股權雖然屬于權利質權,，但其與有價證券、知識產(chǎn)權,、應收賬款等權利相比,，股權具有明顯的特殊性，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

 

其一,，權利的內容包括人身權利,。股權的權利內容既包括參與目標公司管理與決策等人身權，也包括分配利潤以及取得剩余財產(chǎn)等財產(chǎn)收益權,；而其他權利質權則通常只包括財產(chǎn)權利,，不包括人身權利。

 

其二,，股權的價值內涵體現(xiàn)公司的人合性,。股權與目標公司緊密相連，目標公司的管理和運營是由人組成的（包括股東,、董事,、監(jiān)事、經(jīng)理,、職工等）,，是一種社員權利，因此,，股權直接體現(xiàn)了人合性,；而其他權利質權的載體是客觀物或者憑證，不能直接體現(xiàn)人合性,。

 

其三，股權的轉讓應該經(jīng)過權利人以外的其他股東同意。從法理上看,，股權的轉讓應符合公司法以及公司章程的規(guī)定,，其中主要包括經(jīng)過其他股東過半數(shù)（如果公司章程另有更高的規(guī)定，則按公司章程的規(guī)定）,；而其他權利質權的轉讓完全由權利人處分,，無需其他第三人同意。

 

二,、股權質押設立之前,，應該注意的實務問題

 

從法律規(guī)定和股權的性質來看，股權并非一種完全自由流通的權利,，不是所有的股權都能出質或者轉讓,，應當符合相關法律的規(guī)定及工商登記的要求。

 

（一） 法律提示之一：是否存在法律法規(guī),、行政規(guī)定對股權質押的限制性規(guī)定

 

對于非上市公司,，法律法規(guī)對股權質押有哪些限制性規(guī)定？對股權轉讓又有哪些限制性規(guī)定,？對股權轉讓的限制性規(guī)定是否適用于股權質押,？

 

1、對法律法規(guī)中股權質押的限制性規(guī)定的理解和分析

 

（1）直接限制和間接限制的界定

 

《公司法》,、《物權法》,、《證券法》等相關法律、行政法規(guī)等對非上市公司的股權質押有零散的規(guī)定,，歸納而言,，這些限制可分為直接限制和間接限制。那么,，直接限制和間接限制如何界定,，有哪些區(qū)別。

 

直接限制是指對股權質押,、股權出質行為的限制或者設立的條件,。間接限制主要表現(xiàn)為我國對股權轉讓的限制，因為股權質押的潛在后果,，就是在債務人不償還債務時,，可以協(xié)議折價或者拍賣、變賣質押股權,，產(chǎn)生股權轉讓的法律后果,。并且在實務中，工商登記機構對不得出質股權的規(guī)定與股權實際轉讓的條件基本相同,，例如,，國家工商總局和寧波工商局關于股權質押的行政規(guī)定均對此明確,。因此，股權質押與股權轉讓兩者密不可分,，“依法可以轉讓”是股權質押的必要前提和應然要求,。

 

（2）直接限制與間接限制的具體內容

 

對于直接限制與間接限制，筆者根據(jù)目標公司的不同類型進行分類詳述,。

 

公司類型	直接限制	間接限制
有限責任公司	無	如果質權人是公司股東以外的第三人,，則應該取得其他股東過半數(shù)同意。在程序上,，股權出質同于股權轉讓,，應當由股東會作出決議，由出質人（股東）以外的其他股東過半數(shù)同意,，如果目標公司的章程對此另有規(guī)定的,，從其規(guī)定。
股份有限公司	按照《公司法》第一百四十三條的規(guī)定,，股份有限公司公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的,。	如果出質股東是發(fā)起人的， 1,、發(fā)起人持有的股份有限公司股份,，自公司成立之日起一年內不得轉讓； 2,、公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份,，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓；
		如出質股東是股份有限公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員的， 1,、在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%,； 2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓,，且上述人員離職后半年內,，不得轉讓其所持有的本公司股份。
		如果出質股東是股份有限公司的普通股東,，  股份有限公司股東大會召開前二十日內或公司決定分配股利的基準日前五日內,，由于法律規(guī)定不得進行記名股票轉讓的股東名冊變更登記，因此在該期限內股權轉讓無法生效,。
國有股權	1,、管理層受讓企業(yè)國有產(chǎn)權時，不得向包括標的企業(yè)在內的國有及國有控股企業(yè)融資,，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權或資產(chǎn)為管理層融資提供質押,； 2,、國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押，用于質押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％,，且必須事先進行充分的可行性論證,，明確資金用途（不得用于買賣股票），制訂還款計劃,，并經(jīng)董事會(不設董事會的由總經(jīng)理辦公會)審議決定； 3,、國有獨資公司的股權在對外出質時,，應當報經(jīng)其主管財政機關的批準。	如出質股東是股份有限公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員的， 1,、在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%,； 2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓,，且上述人員離職后半年內,，不得轉讓其所持有的本公司股份。
外資投資[	如果出質股東是外商投資企業(yè)的投資者,，其不得質押未繳付出資部分的股權,，經(jīng)企業(yè)其他投資者同意質押股權的，還須經(jīng)審批機關（各級對外經(jīng)濟貿易主管部門）批準和備案,，否則質押行為無效,。	如果出質股東是股份有限公司的普通股東，  股份有限公司股東大會召開前二十日內或公司決定分配股利的基準日前五日內,，由于法律規(guī)定不得進行記名股票轉讓的股東名冊變更登記,，因此在該期限內股權轉讓無法生效。
證券公司	證券公司向商業(yè)銀行股票質押貸款時,，質押的股票不得是上一年度虧損的上市公司股票,、前六個月內股票價格的波動幅度（最高價/最低價）超過200%的股票、證券交易所特別處理或停牌,、除牌的股票,。
其他特別規(guī)定	對于典當行的股權質押限制，《典當管理辦法》《浙江省商務廳關于進一步推動典當行業(yè)健康發(fā)展的通知》等有規(guī)定,，具體包括：第一,，在期限方面，法人股東進入典當行業(yè)未滿三年的期限內,，其股權不得出質,；第二,，對于持股份額要求，出質股東在典當行中持股不低于三分之一,；第三,，對于質押股權的比例方面，所出質的股權比例不高于51%,；第四,，對主體的限制，任職期內的董事,、高管人員不得出質其持有的典當行股權,。第五，對新增典當行出質期限有限制,，新增典當行兩年內不得出質所持有的典當行股權,。

  

（3）對上述法律、法規(guī)限制性規(guī)定的總結分析：

 

第一,，股權質押與股權轉讓之間具有緊密關聯(lián),，股權依法可以轉讓是股權能夠用于出質的前提，因此,，股權質押與股權轉讓的程序規(guī)定,、前提要件都基本相同。

 

第二,，股份有限公司,、國有股權、外商投資企業(yè)的股權質押限制條件更多,。由于還受到特別法律,、法規(guī)的約束，限制條件多于一般的有限責任公司,，而對于股份有限公司的質押股權,，出質人身份不同，限制條件也不同,。

 

第三,，外商投資企業(yè)、國有股權的股權質押程序更嚴格,。由于股權質押可能會導致股東變化,，從而改變公司性質，因此,，與其他一般公司不同,，對該二類公司的股權質押，程序上要求嚴格，應該經(jīng)過審批機關的批準,。

 

2,、對股權出質登記機關其他行政規(guī)定的理解

 

除了上述法律、行政法規(guī)及其他特別法對股權質押直接,、間接限制規(guī)定外,，在股權出質登記機關行政規(guī)定中，還規(guī)定其他一些情形不得出質,，在股權質押設立前,，應該引起注意。以下系筆者對這些行政限制的概括理解：

 

（1）未實際繳付出資部分的股權

 

筆者認為,，這里的“未實際繳付出資”不應狹義理解為虛假出資和根本未出資,，應該廣義解釋為出資瑕疵，包括虛假出資,、出資不實、未適當出資,、抽逃出資等其他違反《公司法》等法律,、法規(guī)及相關司法解釋規(guī)定的股東出資義務的行為。

 

對于這一限制條件,，從理論上,，筆者認為不能成立，但是,，在實務上,，為了保證股權質押順利登記，還是應該遵守該規(guī)定,。從理論上分析,，公司法等法律并未規(guī)定出資瑕疵的股權不得轉讓或者出質，而且,，從法律關系來看,，股權質押是質權人與出質股東之間的法律關系，而股權出資瑕疵是出質股東未履行其向公司所應負的出資義務,，也違反了其與其他股東的投資合作協(xié)議,，本質上是出質股東與公司或者出質股東與其他股東之間的法律關系，與質權人并無直接法律關系,。但是,，股權質押應該辦理設立登記，如果質押股權存在出資瑕疵,，則股權質押不能通過工商登記機構的審核,，股權出質也因此不能設立。因此，為了質押股權得以成功設立登記,，質權人應遵從這一規(guī)定,，在股權質押前排查質押股權存在出資瑕疵的風險。

 

（2）已被司法機關限制權利

 

具體包括已納入司法程序,，被司法機關裁定,、判決凍結的股權，從性質上講,，該類股權在解除凍結之前屬于被司法機關限制的權利,，依照《物權法》第一百八十四條和《擔保法》第三十七條的規(guī)定，被查封的財產(chǎn)不得用于抵押,，同理,，已經(jīng)被司法凍結或者被限制權利的股權，不得用以質押,，否則,，違反了法律的禁止性規(guī)定。

 

（3）股權重復質押的

 

《浙江省公司股權出質登記暫行辦法》,、《寧波市公司股權出質登記規(guī)則》均明確規(guī)定“已辦理出質登記的股權再次出質的,，不得辦理股權出質登記”，筆者認為這里應理解為“重復質押不得辦理出質登記”,，《擔保法》第三十五條已經(jīng)明確規(guī)定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值,。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分,，可以再次抵押,，但不得超出其余額部分?！狈稍试S再次抵押,，但不允許重復抵押，同樣的法理應適用于股權質押,，因此,，這里應理解為不得重復質押。

 

（4）未經(jīng)過登記機構登記公示的股權

 

《浙江省公司股權出質登記暫行辦法》第四條規(guī)定“以有限責任公司未經(jīng)公司登記機關登記的股權出質的,，不得辦理股權出質登記”,，筆者認為，這一規(guī)定與股權的公示原則相符,，《物權法》第二百二十六條也規(guī)定股權出質應登記,，而登記的對外公示是為了讓第三人信賴股權登記人對股權享有權利?；诠竟诺脑瓌t,，未經(jīng)登記的股權，對第三人不具有對抗力，也不能辦理股權出質,。

 

（二）法律提示之二：目標公司或者出質人公司的章程對股權質押是否存在限制,？

 

公司章程作為公司的憲法，法律賦予其充分的自治權,，公司章程依法可限制股權轉讓和股權質押,。因此，在股權質押時,，質押各方還應同時審查目標公司或者出質人（如果為公司）章程的相關內容,，是否存在對股權質押的限制性條款，保證股權質押符合有效的公司章程規(guī)定,，這一要求在《寧波市公司股權出質登記規(guī)則》第五條第二項也有規(guī)定,。

 

1、目標（有限責任）公司章程對股權質押幾種不同類型的規(guī)定

 

部分有限責任公司的章程對股東向第三人股權轉讓和股權質押設定明確條件,，經(jīng)筆者歸納,，主要分為下幾類：

 

（1）應經(jīng)過其他股東一致同意的，要求股權質押或者股權轉讓應經(jīng)過出質（股權轉讓）股東以外其他股東的一致同意,。

 

（2）應經(jīng)過其他股東中三分之二以上同意,，要求股權質押或者股權轉讓應經(jīng)過出質（股權轉讓）股東以外其他股東中的三分之二以上同意。

 

（3）應經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意,，要求股權質押或者股權轉讓出質（股權轉讓）股東以外其他股東過半數(shù)同意。

 

（4）每次出質（轉讓）股權的比例或者一定時間內轉讓股權總數(shù)的比例限制,；例如,，對每次出質（轉讓）股權所占目標公司股權總額的比例限定為不超過50%，或者一年內轉讓股權所占目標公司股權總額的比例不超過70%等,。

 

（5）出質（轉讓）股權的價款或者定價原則,、方式的限制，目標公司章程對轉讓股權的定價進行明確規(guī)定,，例如,，按照上年度目標公司財務報表顯示的每股凈資產(chǎn)值，或者根據(jù)轉讓前三年目標公司的凈資產(chǎn)平均數(shù)值計算的每股凈資產(chǎn)值,，或者按照目標公司的收益率或者盈利能力計算股權轉讓價格,。

 

（6）股權出質（轉讓）的時間限制，為了保證目標公司的人合性,，目標公司章程規(guī)定一定年限內股權不得對外轉讓,，例如，規(guī)定目標公司成立后三年內不得對外轉讓股權,。

 

（7）對股權出質附條件,。例如，股權質權人應該在股權質押時另外收購的比例，或者符合目標公司提出的條件,，解決目標公司的特定問題,。

 

目標公司章程的上述限制條件中，除了第（3）點為公司法對股權轉讓的普通規(guī)定外,，其他都是特殊規(guī)定,，作為質權人都應加以注意。

 

2,、出質人公司章程對質押擔保的限制性規(guī)定

 

如果出質人為公司的,，在股權質押前，除了應核查目標公司的公司章程除了限制性規(guī)定,，還要核查出質人公司的章程是否有不利規(guī)定,。

 

（1）出質人與債務人同一公司的，應特別注意公司章程以下幾點：

 

第一,，出質人公司對外借款總額或者單項數(shù)額或借款次數(shù)等有限制的,。例如，規(guī)定對外借款總數(shù)不得超過1000萬元的,，出質人公司一年內對外借款次數(shù)不得超過3次的,。

 

第二，出質人公司對外借款應當經(jīng)過特別甚至全體股東表決的,。例如,，規(guī)定對外借款超過500萬的，應該經(jīng)過代表三分之二表決權股東同意,。

 

第三,，出質人公司以其持有其他公司的股權出質，應當經(jīng)過特別決議甚至全體股東表決的,。例如,，規(guī)定出質人公司對外質押超過500萬元債務的，應該經(jīng)過代表三分之二表決權股東同意,。

 

第四,，出質人公司對外借款或者出質有其他特殊規(guī)定的。

 

（2）如果出質人與債務人為不同公司的,，應特別注意公司章程以下幾點：

 

第一,，如果出質人公司屬于債務人公司的股東，核查出質人公司章程對這種股東為公司擔保的情況是否有限定條件,，例如,，是否構成關聯(lián)交易，是否構成損害出質人公司權益的行為,。

 

第二,，如果出質人公司屬于債務人公司的持股公司,，核查出質人公司章程對這種公司為股東擔保的情況是否有特別規(guī)定，《公司法》第十六條對這種情況有規(guī)定,，那么,，出質人公司是否有比《公司法》更嚴格的規(guī)定，是否對擔保的總額和單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定,，是否應該經(jīng)過股東會或者董事會表決,。

 

第三，如果出質人公司與債務人公司之間有相互擔保關系的,，則核查雙方公司章程是否對相互擔保有明確規(guī)定,，是否有限定性條件。

 

3,、對公司章程上述限定性規(guī)定的理解

 

為了順利辦理股權出質登記,，以及股權質權實現(xiàn)時，質押股權得以轉讓,，在股權質押之前,，應符合公司章程的規(guī)定。雖然,，如果未符合公司章程的規(guī)定,，質權人可以以目標公司、出質人公司甚至債務人公司的章程系內部規(guī)定,，只能對內部股東,、董事等主體進行約束，不得對抗外部第三人,，并且,，第三人也無義務了解公司章程。但是,，首先，正如前文所述,，股權質押應該辦理設立登記,，而《寧波市公司股權出質登記規(guī)則》第五條明確規(guī)定“以公司章程規(guī)定不得轉讓或者出質的股權出質的，不得辦理出質登記”,，如果質押股權違反公司章程的限制性規(guī)定,，則股權出質可能無法獲得工商登記機構的審核通過，從而無法辦理股權質押登記,。其次,，如果違反公司章程限制性規(guī)定，可能導致質押股權在實現(xiàn)時無法通過折價,、拍賣,、變賣等方式股權轉讓,，無法辦理股權轉讓手續(xù)，也就無法實現(xiàn)質權人的優(yōu)先受償權,。

 

綜上,，對于上述法律法規(guī)、行政法規(guī)所規(guī)定的直接,、間接限制的股權,，如果債權人（質權人）接受該股權出質，則該股權出質的行為屬于違反法律強制性規(guī)定,，將產(chǎn)生無效的法律后果,。如果不符合目標公司和出質人公司章程的限制性規(guī)定，則可能無法辦理股權出質登記,，則無法實現(xiàn)股權質押的法律效果,。因此，在股權質押前,，應向質權人做好法律提示,，在盡職調查時，注意審查是否存在上述問題,，做好相關排查工作,。

 

三、股權質押設立時,，應考慮的實務問題

 

股權質押的設立,，依照《物權法》的規(guī)定，分為債權行為和物權行為兩部分,，即股權質押協(xié)議簽訂與股權質押的工商登記,。那么，在股權質押前的排查工作完成以后,，進入到股權質押設立階段后,，可能會遇到哪些實務問題，包括,，在股權質押協(xié)議簽訂時,，應提示質權人約定哪些條款？股權出質設立時,，應提供哪些材料,，如果股權證明材料不一致的，應如何確定,？股權出質時是否應經(jīng)過出質股東的配偶同意,？如果股權存在實際出資人時，出質股東如何確定,？是否應經(jīng)過實際出資人的同意,？

 

（一）簽訂股權質押協(xié)議時的實務問題

 

法律提示之三：為了股權出質順利設立及股權質權的實現(xiàn),，應該特別提示質權人約定哪些條款？

 

股權質押協(xié)議作為規(guī)范質權人和出質股東權利義務的書面合同,，筆者認為,，為了保護質權人，在該協(xié)議中,，應將股權質押的核心內容以及其他對股權質押設立,、股權質權實現(xiàn)有影響的特別條款列明。對此,，根據(jù)股權質押的合同目的,，筆者理解有以下幾方面需要約定：

 

第一，股權質押協(xié)議的合法性和有效性,。股權質押協(xié)議合法和有效是首要前提,，否則，如果無效則協(xié)議將恢復原狀,。對于股權質押協(xié)議的有效,，既要保證該協(xié)議不違反法律的效力性強制規(guī)定和限制性規(guī)定，又要保證主合同即借款協(xié)議或者投資協(xié)議的有效,，例如,，如果是出借方與借入方都是企業(yè)，則不宜雙方直接簽訂《借款合同》,，建議采取委托貸款,、信托貸款等其他變通的合法有效方式，以規(guī)避因企業(yè)之間借款合同無效而產(chǎn)生的從合同即股權質押協(xié)議無效,。

 

第二,，股權質押標的對象，應該包括股份,、股份比例項下各項權能,、以及股份項下的增值、收益等,。

 

第三,，股權質押期限，股權質押作為限制物權,，應不設期限,，主債權未能足額及時清償?shù)?，質權不消失,。根據(jù)擔保法解釋12條規(guī)定，當事人排除擔保法第五十二條的適用,，另行約定抵押擔保期限,，或者登記機關違反上述法律規(guī)定,，擅自設立抵押權存續(xù)期限，都違背了物權法定主義原則,，同理也適用于質押期限,。

 

第四，股權出質登記手續(xù)的時間和雙方義務,。為了股權質押手續(xù)及時順利辦理,，避免出質股東在股權質押設立時推卸責任，應將質押手續(xù)辦理的時間以及出質股東需要提交的材料,、質權人協(xié)助義務等內容約定清楚,。

 

第五，出質股東應取得目標公司及其內部公司（如果出質人為公司的）股東會同意股權出質的決議,。雖然股權出質登記機關的行政規(guī)定在股權出質設立應提交的文件中并未包括股東會決議,，但是，為了避免股權出質設立后與目標公司其他股東不必要的爭議,，以及股權質權實現(xiàn)時質押股權順利轉讓,，在股權質押時即應取得股東會表決。

 

第六,，出質股東的陳述保證,，包括質押股權不存在權利瑕疵，保證質押股權價值不明顯減少,，有義務促使目標公司不擅自處分公司資產(chǎn),，不作出其他損害質權人權益的行為。

 

第七,，對違約責任具體約定,。應吸取其他民事案件中未具體約定違約責任導致守約方無法主張損害賠償?shù)慕逃枺诠蓹噘|押協(xié)議中,，應對出質股東的主要違約行為進行界定,，并對對應的違約責任具體約定，該違約金既可以操作,，又能救濟質權人,。

 

第八，設立協(xié)議解除的退出機制,。同樣應吸取其他民事案件中未約定協(xié)議解除情形導致守約方單方要求違約方退出的教訓,，協(xié)議中應明確約定何種情形下，質權人有權單方要求解除股權質押協(xié)議,，尤其是對出質股東違反誠信和善良管理義務,，致使質押股權價值明顯減少的情形。

 

（二）關于股權出質設立登記時的實務問題

 

前面已述股權質押設立既包括股權質押協(xié)議,，又包括股權出質設立登記,，股權出質設立登記將產(chǎn)生對外公示的法律效果,，而在出質設立登記階段可能會遇到下列問題。

 

實務問題之一：股權出質設立登記需要提交哪些材料,？對于提交的材料中,，如果股權證明的數(shù)份材料之間不一致如何確定？如果工商登記機構要求按格式范本提供質權合同,，質權人應如何處理,？

 

1、對于非上市公司的股權出質登記程序,，國家工商總局,、浙江省工商局、寧波市工商局進行了具體的行政規(guī)定[5]（以下簡稱“三個工商行政規(guī)定”）,，這三個工商行政規(guī)定對股權出質登記應提交材料的規(guī)定基本相同,，具體包括：（1）《股權出質設立登記申請書》；（2）記載有出質人姓名（名稱）及其出資額的有限責任公司股東名冊或者出質人持有的股份公司股票,；（3）質權合同,；（4）出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件,；（5）其他應當提交的材料,。

 

2、在上述材料中,，第（2）項可能會出現(xiàn)會出現(xiàn)爭議,。三個工商行政規(guī)定均認可股東名冊作為有限責任公司、股票作為股份有限公司的股東資格證明,，但是,，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東資格或股權的證明包括出資證明,、股東名冊和公司章程,，如果這三份證明材料之間不一致，如何確定,？

 

筆者認為,，應從三份材料的證明內容、效力和公示角度來分析,。出資證明的主要內容包括股東出資與否,、繳納的出資額和出資時間的證明，其指向和證明目的是出資事項,；而股東名冊的主要內容包括股東出資額和出資證明書編號,，其指向和證明目的是股東權利，依照《公司法》第23條規(guī)定，“記載于股東名冊的股東,，可以依股東名冊主張行使股東權利”，其主要在股東之間具有約束力,，且股東名冊應向工商登記機構登記,；而公司章程則是公司的憲法，具有最高效力,，公司章程的適用主體既包括股東,，還包括董事、監(jiān)事,、高級經(jīng)理等人員及公司本身,，且公司章程也應向工商登記機構登記備案，對外具有公示作用,，其他第三人有足夠理由信賴公司章程的內容,。因此，從證明內容,、效力,、約束主體以及公示范圍等方面來看，在三份證明材料之間,，公司章程優(yōu)于股東名冊,，股東名冊又優(yōu)于出資證明。

 

3,、對于質權合同,，各地的工商登記機構規(guī)定不完全一致，有些要求按照工商登記機構的格式范本制作,，如果質權人認為工商登記機構的格式范本不足以滿足商業(yè)目的,，筆者認為格式范本基本上都是必備條款，內容也比較簡單,，可以按照以下方法解決質權人的要求：

 

（1）按照工商登記機構的格式范本制作質權合同,，格式范本中的條款按照雙方具體約定的內容填寫；

 

（2）如果格式范本未涉及的條款,，或者格式范本條款過于簡單的,，雙方當事人可以制作一份補充協(xié)議，將提交給工商登記機構的質權合同中未規(guī)定的內容予以具體約定,，與提交給工商登記機構的質權合同相比,，該補充協(xié)議具有同等甚至優(yōu)先效力，在雙方當事人之間具有約束力,。當然,，要避免補充協(xié)議內容與提交給工商局的質權合同產(chǎn)生矛盾，防止黑白合同的產(chǎn)生。

 

（三）在股權質押設立時的其他實務問題

 

在股權質押時,，質權人和出質股東簽訂協(xié)議并協(xié)商股權出質登記辦理事項,，由此可見，出質股東的確定也關系到股權質押的成功辦理,，關于出質股東的確定,，可能會遇到下列問題。

 

實務問題之二：股權質押是否應該經(jīng)過出質人的配偶同意,，[6]未經(jīng)配偶同意,，是否構成無權處分？

 

筆者認為,，在股權質押時,，應由出質股東同意，并經(jīng)過目標公司章程所規(guī)定的程序,，無需出質股東的配偶同意,，具體理由為：

 

（1）從公示原則來看，對于出質股東,，質權人得以股東名冊,、股權的工商登記、證券結算登記機構等記載判斷,，無論權利外在表象還是登記內容,，股權登記在出質股東名下，而非出質股東與配偶的共同名下,。因此,，質權人有足夠理由相信出質股東具有處分權。

 

（2）從股權性質來看,，股權不僅為個人權利,，在行使時還應兼顧公司作為社員組織的法律屬性，各股東也是基于人身信任才組成公司,。與房產(chǎn),、車輛等純粹財產(chǎn)權利不同，股權包括人身權和財產(chǎn)權兩方面,，與人合性的公司不可分割,。

 

（3）從股權的行使來看，按照《公司法》以及公司章程的規(guī)定,，股權由股東個人行使,。股東的配偶并非公司股東，其既未記載于工商登記機構,，也未記載于公司股東名冊和公司章程,，并不享有股東權利,。

 

（4）從利潤分配的階段來看，在目標公司利潤分配之前,，財產(chǎn)屬于目標公司,。如果目標公司向出質股東分配財產(chǎn)、利潤后,，該出質股東與其他股東按照股權持有比例或者公司章程的約定分配,，該出質股東取得分配利潤后，即利潤的產(chǎn)權從公司轉移至該出質股東之后,，則進入到另一個階段，即夫妻之間的共同財產(chǎn)層面,。如果其與配偶之間無例外約定,，則屬于夫妻共同財產(chǎn)。

 

實務問題之三：存在隱名投資,，股權質押協(xié)議簽訂時,，如何確定出質股東,？是否應經(jīng)過實際出資人的同意,？

 

在通常情況下,，股權質押協(xié)議簽訂時的出質股東并無爭議,，但是,，在存在股東名實不符等特殊情形時,，如何確定出質股東,，是否應該經(jīng)過名義股東后的第三人同意,？筆者認為,，站在質權人角度,，其只需和名義股東簽訂股權質押協(xié)議，但是,，如果其知道或者應當知道質押股權存在實際出資人的,，則應取得實際出資人的同意。理由如下：

 

（1）從股權代持協(xié)議的效力來看,，該協(xié)議通常僅在名義股東和實際出資人之間有效,。《公司法司法解釋三》對名義股東與實際出資人之間的股權歸屬,、權利行使以及與第三人之間的法律關系等進行了規(guī)定,，確認了實際出資人與名義股東的有效股權代持協(xié)議在其二者之間具有效力。從法律關系來看,，實際出資人與名義股東之間的股權代持協(xié)議屬于內部法律關系,，相對于該股權代持協(xié)議，質權人屬于第三人,，除非質權人在簽訂股權質押協(xié)議之前明知或者應當知道質押股權存在實際出資人,，股權代持協(xié)議不具有對抗外部第三人的效力。

 

（2）從股權的公示公信來看，質權人有理由相信名義股東作為合法股東,。目標公司的相關股權登記事項經(jīng)工商登記機構核準后具有公信力,，質權人基于目標公司的股權登記內容來判斷出質股東具有合理性，而實際出資人對外并非目標公司的股東,。

 

因此,，從理論上，質權人只需與名義股東簽訂股權質押協(xié)議,，但為了避免今后可能出現(xiàn)的不必要爭議或者訴訟,，筆者建議，質權人在簽訂股權質押時應書面詢問出質股東是否有實際出資人,，如果確有實際出資人,，應取得實際出資人的書面同意函，或者由質權人,、名義股東以及實際出資人簽訂三方協(xié)議,，將股權質押的設立、效力,、實現(xiàn)等相關事宜以及權利義務進行具體約定,。

 

四、股權質押設立后,，可能發(fā)生的實務問題

 

股權質押設立后,，債權人取得質權，也取得了在債務人按期未履行債務時,，對質押股權具有優(yōu)先受償權,。但是，在股權質押設立后,，會出現(xiàn)哪些實務問題,？例如，對于股權價值的減少,，是否會影響質權的實現(xiàn),？損害質權人權益有哪些行為或者事項？股權價值有哪些影響因素,？質權的權能范圍是否包括共益權,？質權人能否收取質押股權的孳息？如果出質股東擅自處分質押股權,，會產(chǎn)生何種法律后果,？

 

（一）關于質押股權價值的實務問題

 

股權的性質決定其價值容易上下波動。與不動產(chǎn)的價值不同,，股權價值并非固定不變,，股權的價值極易受公司狀況和市場變化的影響,，特別在股票出質的情形下，股票的價值經(jīng)常地處于變化之中,。[7]甚至,，股權價值在短時間內會發(fā)生由波峰跌至波谷甚至負價值的極端情況。

 

實務問題之四：質押股權價值明顯減少對質權人有何影響,？

 

股權價值明顯減少會損害質權人的權益,。股權價值明顯減少造成質權人損失主要包括兩方面：

 

一方面，質權人的債權實現(xiàn)受到威脅,。由于質權實現(xiàn)有賴于股權拍賣,、變賣或者折價時的價位，如果股權價值在質押期間明顯下跌,，屆時如債務人未清償債務,，且不具有償還能力，而質押股權又因價值減少而不足以清償債權,，那么,，質權人的債權實現(xiàn)將直接受到威脅,。

 

另一方面,，質權人可能對股權價值減少不知情，無法及時要求出質股東履行補救義務,。即使股權價值波動,，由于質權未能直接參與目標公司的決策和管理，難以第一時間獲得目標公司的內外部信息以及股權價值減少的消息,，因此,，也就無法及時要求出質股東提供補充擔保或者提前清償?shù)难a救義務,。

 

因此,，作為質權人，在取得股權質權后,，其應當首要防范的就是質押股權的價值減少,，當然，筆者認為,，股權價值減少的范圍應該廣義化,，既包括實際減少，也包括出質股東或者目標公司的行為導致股權價值可能減少或者損害質權人的權益,。

 

實務問題之五：損害質權人權益的行為或者事項有哪些,？股權價值的影響因素有哪些？

 

既然質押股權價值明顯減少將對質權人產(chǎn)生不利影響,，那么,，為了對股權價值有清楚的認識,，也為了更好地保障質權人的權益，以及有利于防范機制的構建,，是否應該將威脅質權人權益的原因或者因素全面概括和界定,，出質股東、目標公司哪些行為或者事項會損害質權人的權益,？筆者認為應該全面概括和界定,，對于影響股權價值的行為、事項及因素,，具體從以下兩個角度分析,。

 

1、從行為和事項角度,，主要有下列兩種情形：

 

（1）導致股權價值實際已明顯減少的行為或者事項,。質押股權設立后，在債權受清償期限屆滿前,，如果出質股東,、目標公司的行為或者其他事項導致目標公司質押股權的價值已發(fā)生減少，例如,，出質股東作為控股股東以明顯不合理低價轉讓目標公司的主要資產(chǎn),，或者目標公司聘請不具有任何管理經(jīng)驗的高管人員，導致質押股權價值已從出質時的每股價格1萬元降至債務履行期限屆滿之前的5千元,，那么股權價值實際減少,，質權人的債權受償明顯受損。

 

（2）導致股權價值可能會明顯減少的行為或者事項,。雖然并無證據(jù)證明股權價值已減少,，但是，出質股東,、目標公司已實際做出足以損害股權價值的行為或者發(fā)生類似事項,，可能會導致股權價值下跌。例如,，因出質股東拖欠其他債權人的借款,，該質押股權被法院查封，或者目標公司陷入重大訴訟,，可能被法院判令承擔債務清償責任,，由此將導致質押股權的價值明顯減少。

 

2,、從影響因素的角度,，股權價值與目標公司的管理和所處產(chǎn)業(yè)有關，對于股權價值的影響因素,，以是否可由目標公司控制進行劃分,，分為內部和外部因素,，具體如下：

 

（1）內部因素，包括股東會,、董事會的決議,，目標公司的利潤和剩余財產(chǎn)分配，目標公司的管理（管理又包括戰(zhàn)略管理,、市場營銷,、經(jīng)營管理等內容），目標公司處分重大資產(chǎn),，目標公司履行業(yè)務合同情況以及面臨重大訴訟等與目標公司自身成長與管理有關的內部環(huán)節(jié),。

 

（2）外部因素，包括原材料以及勞動力等成本漲跌,、行業(yè)利潤形勢,、國家產(chǎn)業(yè)政策等與目標公司經(jīng)營無直接關系的外部環(huán)節(jié)。

 

此外,，對于內部因素,，如果從主體而言，目標公司由股東,、管理人員,、勞動者等人員組成，股權價值也與這些組成主體相關,，該類主體所實施的不當行為可能會導致目標公司利潤減少的,，需要監(jiān)管和防范,。因此,，只有將影響因素有效防范，才能防止股權價值減少可能性的發(fā)生,。

 

實務問題之六：質押股權價值如何計算判斷,？

 

對于上述股權價值減少的情形，應該明確股權價值如何計算,，只有通過科學合理的計算,，才能準確地判斷出質后與出質前相比，股權價值在是否減少,。在實務中,，股權的價值判斷有以下幾種方法：

 

1、按照工商注冊登記時的出資額確定,，也稱為“原值確認法”,。這種方法通常適用于剛成立不久，或者資產(chǎn)規(guī)模未發(fā)生明顯變化,，或者利潤率不高的目標公司,。

 

2,、按照目標公司的凈資產(chǎn)數(shù)額確定，也稱“資產(chǎn)凈值確認法”,，這種方法在股權轉讓中最常用,，可以按照目標公司上一年度的資產(chǎn)負債表計算，容易操作,。

 

3,、按照目標公司的凈利潤數(shù)額確定，這種方法在股權轉讓或者股權投資中也經(jīng)常被使用,，包括以協(xié)議簽署前1年,、3年、5年甚至更長時間的凈利潤平均值乘以一定年限作為股權價值的計算,。

 

4,、按照目標公司的盈利能力或者收益率確定，這種方法將股權價值與目標公司將來的盈利能力掛鉤,，特別是在涉外投資中經(jīng)常被使用,，但是，盈利能力較難確定,，通常由專業(yè)機構綜合各種影響盈利的因素予以評估,。

 

5、按照審計,、評估機構作出的價格確定,。該方法通過對目標公司會計賬目、財務報表,、資產(chǎn)的清理核算,，能夠較為準確地體現(xiàn)目標公司的資產(chǎn)和財產(chǎn)狀況，通常適用于雙方對股權價值無法協(xié)商一致,，各自的估價差異較大的情況,。

 

當然，上述每種方法都存在利弊,，例如,，出資額和目標公司凈資產(chǎn)額的方法便于計算和操作，但是反映的均是目標公司的歷史數(shù)值,，與股權的實際價值存在較大差異,，其次，出資與股權不能相互混淆,，凈資產(chǎn)也不能反映目標公司的實際經(jīng)營情況,；審計、評估的方法較能體現(xiàn)公司的資產(chǎn)狀況,，但是,，目標公司的資產(chǎn)處于變化狀態(tài),，審計評估也不能體現(xiàn)目標公司的不良資產(chǎn)率、公司發(fā)展前景等對股權價值有重要影響的因素,；盈利能力雖然反映公司的發(fā)展前景,，但其數(shù)值反映的是評估機構的主觀觀點，不一定與目標公司的未來盈利相符,。

 

因此,，基于單一的標準確定股權價值都存在不足，應該根據(jù)股權和目標公司的實際情況,，采用前述的一種或幾種計算方法,，結合目標公司不良資產(chǎn)率、國家產(chǎn)業(yè)政策等因素確定股權價值,，予以綜合判斷,。

 

（二）在股權質押設立后的其他實務問題

 

實務問題之七：股權質權的權能范圍如何？質權人能否行使出質股東的共益權,？

 

分析股權質權的范圍主要是為了討論質權人在股權質押設立后可以行使哪些權利,，例如，是否能行使質押股權的表決權,、選擇管理權等共益權,，如果質權人可以行使表決權，則其可以影響目標公司的經(jīng)營決策,，從而影響股權價值,，也將影響質權人自身的利益。

 

關于股權質押的權能范圍,，在理論和實務界存在兩種不同觀點,。

 

第一種觀點認為：股權質押時，質權的效力并不及于股東的全部權利,，而只及于其中的財產(chǎn)性權利即自益權,，而公司重大決策和選擇管理者等共益權則仍由出質股東行使,。

 

另一種觀點認為：股權乃股東的自益權和共益權這兩種權利的有機結合,，因此，絕不可強行分割而只承認一部分是質權的標的而剔除另一部分,。對股權的處分,，就是對股權的全部權能的一體處分。

 

筆者以為,，股權質押的權能范圍通常只包括自益權,，理由如下：

 

首先，從股權質押協(xié)議的目的來判斷,，該協(xié)議的實質目的為了在債務人未按期履行債務時,，保障質權人的債權受清償,，具體通過取得質押股權的交換價值實現(xiàn)，因此從性質上來說,，

 

股權質押屬于財產(chǎn)權利,，與自益權的財產(chǎn)屬性相符。

 

其次,，從質權的實現(xiàn)時間和條件來看,，質權人的權利實現(xiàn)附期限或者條件，只有在主債務履行期限屆滿或者質權提前實現(xiàn)的法定或約定條件成就時,，才享有要求出質人履行擔保責任的權利,。而在此之前，質權人只享有屆時實現(xiàn)質權的可能性,，如果債務人在履行期限屆滿之前已清償完畢債務,，則質權人因債權實現(xiàn)而質權消滅，也就不可能在債務履行屆滿前以股東身份參與目標公司的決策或者管理,。

 

再次,，從股權質押和股東權利各自的法律關系來看，股權質押是出質人與質權人之間的法律關系,，而目標公司的共益權則屬于公司與股東,、股東與股東之間的法律關系，也體現(xiàn)公司人合性的法律特征,。在目標公司股東行使共益權時,，質權人作為第三人，與目標公司及其他股東并無直接法律關系,。而質權的優(yōu)先受償權,，也僅針對出質股東的股權，屬于其個人財產(chǎn),，并非針對公司的資產(chǎn),。

 

實務問題之八：股權質押設立后，質權人能否收取質押股權的孳息,？

 

出質股東與質權人并未約定質押股權的孳息收取,，在主債務履行期限屆滿之前，目標公司分配紅利或者分配剩余財產(chǎn)的,，質權人能否取得該紅利,？

 

依照《物權法》第二百一十三條規(guī)定，除非在質押合同中明確排除,，否則質權人有權收取質押股權產(chǎn)生的孳息（股息或紅利）,，出質人不得拒絕。在債務人不存在不履行債務的行為時，且債務履行期限未屆滿,，出質人應如何處理孳息存在爭議,，因為除規(guī)定“孳息應先充抵收取孳息的費用”外，關于質權人如何處置孳息法律未予以明確,。

 

筆者認為,，只有在債務人不履行債務或者出質人出現(xiàn)擔保能力嚴重不足的情形時，質權人才能行使質權,，也才能以孳息充抵債務,，否則質權人只能持有但不能充抵該孳息。在債務人清償主債務后,，質權人應返還孳息（扣除收取孳息的費用）,，而且孳息余額的利息也當按照同期銀行存款利率一并返還。

 

實務問題之九：股權質押設立后,，出質股東擅自處分質押股權的法律后果如何,？

 

從法律規(guī)定來看，《擔保法》,、《擔保法司法解釋》與《物權法》對質物處分的規(guī)定不完全一致,，按照新法優(yōu)于舊法的原則，在《物權法》實施之后,，質押股權的處分應適用《物權法》第二百二十六條的規(guī)定,，即股權出質后，不得轉讓,，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外,。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款,，應當向質權人提前清償債務或者提存,。

 

筆者認為，對于出質股東擅自轉讓質押股權的效力,，應從債權行為效力和物權效力分析,。從債權行為來看，屬于效力待定民事法律行為,，如果質權人同意的,，則為有效民事法律行為；如未征得質權人的同意或者追認,，則為無效民事行為,。從物權行為來看，如果受讓人確系善意第三人,，其受讓行為符合善意取得要件，則受讓人有權取得質押股權；否則,，質權人應當享有擔保物權的追及效力,，不論質押股權流轉何人手中，質權人之質權并不消滅,，可以直接對抗第三人,。

 

當然，實務中,，由于非上市公司的股權確認以及股權質押,、轉讓都應由工商登記機構登記，所以,，除非因工商登記機構的重大過失致質押股權未登記,，受讓人關于其為善意的主張難以得到法院的支持。如果受讓人代出質股東清償債務,，債權因受讓人代償?shù)靡郧鍍?，即使先前的出質股東處分質押股權未被同意，也不影響出質股東之前轉讓質押股權的行為,，因為此時質權人的債權權益已得到實現(xiàn),，抵押權也隨之消滅，故另當別論,。

 

六,、股權質權司法實現(xiàn)時，可能遇到的實務問題

 

質權人作為債權人,，其債權的實現(xiàn)包括債務人自動履行債務和通過司法途徑兩種方式實現(xiàn),，由于后一種方式在司法實踐中存在一定的爭論，本節(jié)的論述限于司法實現(xiàn)的方式,，即請求法院通過強制執(zhí)行措施實現(xiàn)股權質權,。

 

（一）股權質權的司法實現(xiàn)程序上的實務問題

 

實務問題之十：股權質權實現(xiàn)是否可以自行拍賣？還是通過法院實現(xiàn),？

 

股權質權自行拍賣,、變賣在實踐中行不通。雖然《擔保法》第七十一條以及《物權法》第二百一十九條規(guī)定了股權質權人可以自行拍賣或變賣質押股權,，然而在司法實踐中難以操作,。原因包括：一方面，股權具有特殊性,，是一種“記名財產(chǎn)”,，被質押后依然登記在出質人名下，只能通過司法途徑,，即法院向工商登記機構作出協(xié)助執(zhí)行通知書才能實現(xiàn),，否則,，受讓人無法辦理股權的過戶手續(xù)。另一方面,，《民事訴訟法》未規(guī)定支持質權人直接以質押協(xié)議申請法院拍賣的程序,，仍只能采取先起訴后執(zhí)行的程序。

 

實務問題之十一：股權質權司法實現(xiàn)時應注意哪些程序

 

前文已闡述,，股權質押應符合一定的要件,，那么，股權質押的司法實現(xiàn)時,，應注意哪些程序,，歸納而言，筆者認為應做好以下兩方面：

 

一方面,，在司法拍賣之前,，應符合股權轉讓的相關程序要求。不同的公司類型有不同的要求,，如質押股權是有限責任公司股權時,，擬折價或變賣給公司股東以外的第三人的，應征求其他股東意見,，且其他股東同等條件下有優(yōu)先購買權,。如質押股權是上市股票時，必須在深滬證券交易所進行交易,。如質押股權為國有股權的,，應由資產(chǎn)評估機構對股權價值進行評估并作為轉讓參考價，而且即使在質押時已獲批準,，轉讓股權時必須取得國有資產(chǎn)管理部門的再次審批,。

 

另一方面，應及時解除股權質押,，保證股權過戶手續(xù)的順利辦理,。通過上述方式實現(xiàn)質權的，或者先凍結股權的法院在強制執(zhí)行后,，都應辦理包括股權過戶在內的股權轉讓手續(xù),，如果股權質押手續(xù)未解除的，則股權過戶無法辦理,，因此,，先凍結股權的法院應經(jīng)過質權人的同意。當然,，如果質權實現(xiàn)后,，質權人仍不解除質押的，出質人有權向人民法院提起變更之訴,，要求質權人解除,、注銷質押登記手續(xù),。

 

（二）如果質押股權被其他法院先凍結可能遇到的實務問題

 

實務問題之十二：質押股權被其他法院先凍結，對質權人會有哪些不利影響,？如何協(xié)調先凍結法院和優(yōu)先債權案件法院,？如何保護質權人的質權實現(xiàn),？

 

1,、實務中，質押股權如被其他債權人在先或輪候凍結,，將給質權的實現(xiàn)帶來障礙,。

 

在股權質押協(xié)議生效及股權質權取得后，可能會發(fā)生質押股權被其他債權人申請法院先凍結,，甚至是被眾多法院輪候凍結的情形,，尤其是在出質股東對外負債較多的情況下。從《物權法》《民事訴訟法》等法律規(guī)定來看,，雖然質押股權被先凍結對質權人的優(yōu)先受償權不會造成實質不利影響,，但是，卻在客觀上會給質權的實現(xiàn)帶來障礙,。一方面,，會使質權人失去對質押股權的優(yōu)先處置權，增加質權實現(xiàn)的時間成本及難度,，甚至最終影響到質權的順利實現(xiàn),。[13]另一方面，申請先凍結的債權人未獲得清償之前,，其可能拒絕申請向法院解凍,，或者凍結到期后續(xù)凍，或者多個輪候凍結法院排列,，導致質押股權的處置遙遙無期,。再一方面，在先申請凍結的法院和優(yōu)先債權法院之間如相互推諉,，或者不肯出具書面移送函的,，將導致質押股權的處置久拖未決。

 

2,、先凍結股權的法院與優(yōu)先債權案件發(fā)生沖突,，可以適用參與分配的制度解決優(yōu)先債權與先凍結法院之間的協(xié)調問題。

 

在司法實踐中,，先凍結的法院和優(yōu)先債權的法院之間沖突時有發(fā)生,，例如，先凍結的法院因故怠于執(zhí)行,，但也不移交處置權,，或者如果先凍結股權的案件被中止審理,，或者上訴進入二審程序，但優(yōu)先債權案件卻已經(jīng)進入執(zhí)行階段,。

 

按照《最高人民法院關于執(zhí)行階段參與分配的規(guī)定》,，處置權由先凍結的法院行使，但是,，在下列情況時,，筆者持以下觀點：

 

第一，如果構成無益拍賣的,，處置權應當移交

 

對于無益拍賣,，司法解釋有明確規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣,、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第九條的規(guī)定,，如果構成無益拍賣的[14]，除非申請執(zhí)行人申請,，人民法院不得進行拍賣,，并且應當重新確定拍賣保留價，拍賣保留價應當大于優(yōu)先債權及強制執(zhí)行費用的總額,。申請執(zhí)行人如果不申請拍賣的,，或因其他原因查封法院認為由其處置被執(zhí)行財產(chǎn)不合適的，查封法院應當將財產(chǎn)交由優(yōu)先債權執(zhí)行法院拍賣,。

 

但是,，無益拍賣也不是任何情形都可適用，其成立應符合法定條件,。包括以下條件：（1）質押物拍賣所得金額不足以數(shù)個債權清償,，即拍賣保留價在清償優(yōu)先債權和強制執(zhí)行費用后并無剩余的，這是無益拍賣的核心條件,；（2）申請執(zhí)行人不向先查封凍結法院申請拍賣,；（3）由優(yōu)先債權執(zhí)行法院向先查封凍結法院申請?zhí)幹脵嘁平唬唬?）先查封凍結法院應同意移交處置權的申請,。

 

第二,，如果不構成無益拍賣的，有正當理由時處置權也應移交

 

如果無益拍賣不成立的,，但是在下面情形下,，仍然可以向先查封法院申請?zhí)幹脵嘁平唬▋?yōu)先債權執(zhí)行法院如認為查封法院怠于處置查封財產(chǎn),，或認為由其處置更有利于當事人利益最大化的,，也可主動聯(lián)系查封法院要求同意由其處置，如屬實,，先查封法院應當以書面形式同意優(yōu)先債權執(zhí)行法院處置查封財產(chǎn),。

 

因此,，在上述第一、第二種情形時,，優(yōu)先債權執(zhí)行法院可以申請先查封凍結法院移交處置權,，優(yōu)先債權執(zhí)行法院取得對財產(chǎn)進行處置權后，可以實施強制執(zhí)行措施,，包括將評估,、拍賣財產(chǎn)的相關情況書面告知查封、扣押,、凍結法院,，評估報告及拍賣公告應送達查封,、扣押,、凍結法院執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人。財產(chǎn)處置完畢后,，應書面告知查封,、扣押、凍結法院處置結果,；執(zhí)行款如有剩余,，應移交查封、扣押,、凍結法院,；需辦理產(chǎn)權證照轉移登記手續(xù)的，應向登記機關送達查封,、扣押,、凍結法院應出具的同意由優(yōu)先債權執(zhí)行法院處置的書面材料。[15]否則,，仍由先查封凍結法院執(zhí)行,，優(yōu)先債權案件先中止審理。待先查封凍結法院進入執(zhí)行階段后申請參與分配,。同理,，在股權質押設立后如成立上述第一、第二種情況時,，上述措施同樣可以使用,。

 

（三）股權實現(xiàn)時，不同優(yōu)先權之間平衡協(xié)調的實務問題

 

實務問題之十三：股權質權實現(xiàn)時,，質權人的優(yōu)先受償權與其他優(yōu)先權如何平衡,？

 

1、質權人的優(yōu)先受償權與其他股東的優(yōu)先購買權

 

筆者認為,，該兩種權利可以協(xié)調,。一方面,，該兩種權利在性質上并不相同，優(yōu)先購買權是指取得所有權,，優(yōu)先受償權是指債權的實現(xiàn),，按照物權優(yōu)于債權的原理，應優(yōu)先保障其他股東的優(yōu)先購買權,，在購買權實現(xiàn)時,，質權人可以就質押股權出售所得價款優(yōu)先受償，兩者并不存在必然沖突,。另一方面,，質權人也可以參與拍賣、變賣的競價,，如果其他股東明示或者以推定放棄優(yōu)先購買權,，那么質權人也可能通過競拍成為受讓人，從而取得股權所有權,，成為該股權的股東,。

 

2、同一股權上存在數(shù)個質權人的

 

筆者認為,，應先分析是否屬于重復質押,。如果不屬于重復質押的，同一股權上設置數(shù)個質權的,，實現(xiàn)順序以登記為準,，登記在先的優(yōu)先受償。如果屬于重復質押的,，因為物權法和擔保法均明確規(guī)定不得重復抵押（質押）,，則在后的重復質押違反法律強制性規(guī)定，不能取得股權質權,。

 

七,、重點建議：質押股權價值減少防范機制的構建

 

針對前文所述的股權價值已實際明顯減少或者可能明顯減少的實務問題，是每一位質權人（投資人）應首要防范的,，因此,，筆者將在本節(jié)論述如何預防該風險，站在保護質權人的角度,，提出一套筆者自己所設計的防范方法,，即質押股權價值減少防范機制[16]。

 

（一）防范機制的法律依據(jù)和適用原則

 

前文已對質押股權價值明顯減少的不利影響等作了闡述,，本節(jié)筆者將探討如何防范質押股權價值減少,，即提出設計質押股權價值減少防范機制。為了保證構建該機制依法有據(jù)以及不損害出質股東及第三人的合法權益，在具體闡述該機制之前,，筆者先分析該機制的法律依據(jù)和權利行使邊界,。

 

1、質押股權價值減少防范機制的法律依據(jù)

 

對于質押股權價值明顯減少,，《物權法》第216條規(guī)定,，因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的,，質權人有權要求出質人提供相應的擔保,；出質人不提供的，質權人可以拍賣,、變賣質押股權,，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得價款提前清償債務或提存,。

 

雖然《擔保法》沒有直接對權利質押時權利價值的變動作出規(guī)定,，但對于抵押物和質物價值減少的情況作出了規(guī)定?！稉７ā返?1條和第70條作了相應的規(guī)定,，并包括質權人行使要求提供補充擔保、提前清償?shù)葯嗬那樾巍?/p>

 

《物權法》《擔保法》的上述規(guī)定,，在學理上簡稱為“股權質權保全”，當然,，上述規(guī)定的范圍仍有限,，對股權價值雖未明顯減少，但對質權人債權清償在內的其他權益損害的情形并未規(guī)定,。本文中筆者將則將范圍擴大至股權價值可能會明顯減少和其他造成質權人權益損害的行為,，筆者將此簡稱為“質押股權價值減少防范機制”。

 

2,、質押股權價值減少防范機制的原則

 

筆者認為,，在構建和適用質押股權價值減少防范機制時，應該注意以下幾點原則：

 

第一,、質押股權價值明顯減少須不能歸責于質權人,，即并非因為質權人的過錯導致質押股權價值明顯減少。筆者認為,，此處應按照條款立法目的準確理解為不能完全歸責于質權人,，如果由于出質人和質權人共同過錯導致質押股權價值減少的，質權人有權要求出質人按照其過錯比例就減少價值增加擔保,。

 

第二,、質押股權或者股票價值減少程度的限定，即股權價值減少須足以危害出質人權利,，且出質人拒不補充擔保,。法律應該盡量平衡雙方的利益,，尤其是對于股份有限公司的股票，在出質后價值上下減少是常見情形,，如只是發(fā)生輕微的跌幅,，質權人既可以要求提供補充擔保或者采取質權保全,，則對出質人亦是不公平,，只有變化幅度較大或者達到約定的限值，質權人才可要求出質人提供額外補充擔保,，并在遭拒時有權行使質權保全,。

 

第三、質權人未通過其他方式實際獲得價值補償,。對于質押股權價值明顯減少,，質權人在主張救濟措施時，并未實際得到價值補償,，如果質權人已收取的質押股權的孳息足以抵消股價減少影響,，則不應行使保全措施。

 

（二）質押股權價值減少防范機制的構建

 

針對前文所述的質押股權價值減少或者可能減少等損害質權人權益的情形,，在股權質押過程中,，投資方的律師應如何設計股權質押協(xié)議，或者如何防范質押股權的價值減少,，以保障質權人的合法權益,。對此，筆者認為應構建質押股權價值減少的防范機制,，具體包括以下措施：

 

1,、借鑒設立質押股權價值減少防范機制

 

對于證券公司的股票質押，中國人民銀行和中國證監(jiān)會于2000年2月聯(lián)合頒布了《證券公司股票質押貸款辦法》（以下簡稱“辦法”）,。該《辦法》第26條規(guī)定：為控制因股票價格減少帶來的風險,，特設立警戒線和平倉線。在質押股票市場與貸款本金之比降至警戒線時,，貸款人應要求借款人即時補足因證券價格下跌造成的質押價值缺口,。在質押股票市值與貸款本金之比降至平倉線時，貸款人應及時出售質押股票,，所得款項用于還本付息,，余款清退給借款人，不足部分由借款人清償,。從《辦法》的規(guī)定來看,，有警戒線和平倉線兩個關鍵臨界線，分別具有風險預警和實際補救的作用，這相當于為質權人設立了兩道保險閥,。

 

作為投資人的律師,，可以在股權質押協(xié)議中借鑒《辦法》的規(guī)定，為質權人設計質押股權價值減少的預警防范和補救機制,，那么,，該機制包括什么內容？在何種情形時該機制啟動,？具體如下：

 

（1）判斷質押股權價值明顯減少的兩套方案

 

第一套,，以質押股權價值與貸款本金的比率為基準設立預警線和補救線。正如前文所述,，股權轉讓和股權質押時,，有限責任公司的股權價值按照持股比例計算，非上市股份有限公司按股份份額計算,，可借鑒股票平倉線的方法,，將質押股權價值與貸款本金相除所得比率作為判斷依據(jù)，并設立兩個參考基準線,，一個是預警線,，另一個是補救線。

 

例如,，質押股權為目標公司的30%股權,，貸款本金的金額為3000萬元，在股權質押協(xié)議簽署時,，出質股東與質權人將該質押股權的價值商定為3000萬元,，約定的預警線為1:1、補救線為1:2,，因此，在股權質押設立后,，如果質押股權價值與貸款本金的實際比率低于預警線或者低于補救線的,，質權人可行使相應的權利。

 

第二套,，以質押股權的每股預期價值為基準設立可承受的下跌幅度（由下跌點組成）,。正如前文所述，股權價值的計算方式包括出資法,、凈資產(chǎn)法,、盈利能力法、評估方法等,，在質押股權協(xié)議簽署時,，出質股東與質權人約定具體的股權價值計算方式，將每股的預期價值作為基準并設立兩個下跌點，即初次下跌點和再次下跌點,，當實際的每股股權價值跌至初次下跌點與再次下跌點時,，質權人可行使相應的權利。

 

例如,，質押股權為目標公司的50%股權,，貸款本金的金額為3000萬元，在股權質押協(xié)議簽署時,，出質股東與質權人按每股收益率的公式計算每股價值為6萬元,，初次下跌點是1萬元，再次下跌點是2萬元,，因此,，在股權質押設立后，如果實際質押股權價值發(fā)生下跌,，且下跌的幅度低于預期的初次幅度和再次幅度的,，質權人取得相對應的權利。

 

當然,，在股權質押協(xié)議中,，是否采取第一套還是第二套方案，或者是兩套方案同時使用,，以及股權價值確定方式,、預警線和補救線的比率、初次下跌點和再次下跌點的幅度由質權人和出質股東根據(jù)具體情況綜合而定,。

 

（2）質權人的相應措施

 

上述第一套,、第二套方案都設置了兩個界線或者臨界點，一個是預警效果,，提示質權人注意其質權已受到嚴重影響,；一個是補救效果，質權人有權直接行使質權,，類似于不安抗辯權中的兩個時間節(jié)點,。具體內容為，當降至預警線時或者初次下跌點時,，質權人有權要求借款人或者出質人提供補充擔保,；當降至補救線或者再次下跌點時，貸款人應及時出售質押股權,，所得款項用于提存或者提前還本付息,，余款清退給借款人，不足部分由借款人承擔清償責任,。

 

2,、對可能導致質押股權價值減少的情形明確規(guī)定

 

在前文所述的影響股權價值的因素中,，因不可歸責于質權人事由，而可能使得質押股權價值明顯減少的或者足以損害質權人利益等情形發(fā)生的（以下簡稱“可能導致股權價值減少”）,，質權人應該加以防范,。因此，依據(jù)《物權法》第216條的規(guī)定,，在股權質押協(xié)議中,，應明確保障質權人的質權保全權利，具體應防范以下幾種情形：

 

（1）出質股東有過錯的

 

第一種,，出質股東不當行使表決權而可能導致質押股權價值減少的,。出質股東有權通過股東會或者董事會表決等方式參與目標公司的決策，由于股權已向質權人設立質押,，質押股權在行使表決權時,，應恪守誠信和善良注意義務，不得作出損害股權價值穩(wěn)定的表決,，同時,，也有義務阻止目標公司作出此類決議，尤其是出質股東作為目標公司的控股股東或者依照公司章程具有否決權時,。例如,，出質股東不得在股東會提議解散公司或申請公司破產(chǎn)，亦不得對其他股東此類提議投票支持,；或者出質股東不得再股東會決議中提議對公司重大資產(chǎn)低價轉讓,，亦不得對其他股東的此類提議作贊成表決。

 

第二種,，出質股東不當行使管理權或者選擇管理者而可能導致質押股權價值減少的,。如果出質股東作為目標公司的管理人員，應履行勤勉和善良管理義務,，實現(xiàn)目標公司利潤增長和科學管理,，不得因重大過失或者疏于管理而造成目標公司利潤下滑甚至虧損。如果出質股東并未作為目標公司的管理人員,，在股東會或者董事會表決中選擇管理人員時,，其應該選擇適合管理的候選人員，而不得明知候選人員不具有管理必備能力而故意表決選擇,。

 

第三種，出質股東放棄,、減少應得紅利或者可分配的剩余財產(chǎn)的,。在股權質押設立后，如果目標公司向股東分配紅利,，或者目標公司在清算時有剩余財產(chǎn)可分配,，但是出質股東放棄或者減少可得數(shù)額的,，違反了誠信義務，將嚴重損害質權人的權益,。

 

第四種,，出質股東的行為導致其對外債務增加、償還能力降低,。在出質股東設立股權質押后,，其應考慮到質權人的債權實現(xiàn)的可能性，不得隨意再向第三人提供數(shù)額較大的物權擔?；蛘弑ＷC,，更不得將質押股權再設立質押或者被司法查封。而對于質押股權被法院查封或者行政查封的,，出質股東也應及時清償該債務,，解除該司法限制。

 

第五種,，出質股東未及時提供財務報表,、重大訴訟等與股權價值有關的資料和信息。正如前文所述,，股權價值并非不變的,，甚至部分公司的股權價值減少較大。為了保證質權人的知情權,，除了在設立質押時應提供財務報表外,，出質股東還應定期提供目標公司的資產(chǎn)負債表、現(xiàn)金流量表等財務報表,，以及其他與股權價值相關的信息,。此外，如果目標公司發(fā)生重大訴訟,、合同違約,、行政處罰等隱性負債的事項，亦應及時,、如實告知質權人,，一旦出現(xiàn)對質權價值不利的情形，質權人可以立即采取保全措施,。

 

（2）出質股東雖無過錯但亦不可歸責于質權人的

 

在影響股權價值的因素中,，還有一些與出質股東并無直接關聯(lián)，股權價值下跌并非出質股東過錯造成,，但同時,，亦不可歸責于質權人，例如,，出質股東系目標公司中無否決權的小股東,，且未參與目標公司的管理,，由于目標公司的產(chǎn)品定位不當，導致市場占有率劇減,，或者目標公司所處的行業(yè)屬于夕陽產(chǎn)業(yè),，隨著科技含量高的替代產(chǎn)品出現(xiàn)，目標公司市場份額越來越小,。

 

對于上述這些情況,，筆者認為，應建立信息披露制度,，由出質股東履行誠信義務,，將可能導致質押股權價值減少或者影響質押股權價值穩(wěn)定的公司內外、部情況,，及時,、如實告知質權人，對于質權人向目標公司提出的意見,，出質股東亦應及時反饋至目標公司,，如果質權人認為該內外部情況足以危害質權的實現(xiàn)或者嚴重損害其預期利益，要求出質人補充擔?；蛘咛崆扒鍍攤鶆盏?，出質股東應按質權人的要求履行。如果出質股東隱瞞該類內,、外部情況的,，則應賠償質權人由此受到的全部損失。

 

當然,，出質股東的信息披露程度與質權人身份相關,，如果質權人也為目標公司的股東，則其對目標公司的內外部情況信息渠道更廣,，如果質權人為目標公司股東以外的第三人,，由于出質股東與質權人的信息不對稱，出質股東在此情況下的披露義務較質權人為股東的更高,。

 

1,、將質權人的舉證責任明確規(guī)定

 

為了防止發(fā)生爭議后，出質人否認股權價值的可能減少,，或者質權人是否可以行使股權價值減少防范機制難以舉證,，如果判斷股權價值可能減少以及股權價值減少防范機制可否行使，成為舉證的關鍵所在,。筆者建議,，在股權質押協(xié)議中，應在出質股東履行披露義務的基礎上,，將可能導致質押股權價值減少的情形予以詳細列舉,，并明確規(guī)定質權人如舉證了其中一項或者數(shù)項，即足以證明質權人的利益明顯受到損害,，質押股權價值減少防范機制可以行使,。例如，目標公司發(fā)生注銷,、吊銷,、歇業(yè)、解散,、破產(chǎn)清算等主體變更和無法經(jīng)營情形的,；目標公司如發(fā)生五個以上管理人員、技術骨干,、專業(yè)人才等相關人員離職,、解除勞動合同的；或者目標公司董事,、總經(jīng)理,、財務經(jīng)理等高管人員出現(xiàn)挪用、侵占公司資金,、自我交易,、同業(yè)競爭等其他損害公司利益和股東權益的行為，且金額達到100萬元的,；或者目標公司在2個以上訴訟案件中被列為被告,，且被起訴金額均超過300萬的。

 

因此,，質押股權價值減少防范的上述建議應具體運用到股權質押過程中,，包括在股權質押協(xié)議簽訂前對質押股權價值進行判斷，股權質押協(xié)議時將出質人的披露義務和違反股權價值穩(wěn)定時的違約責任等都應明確約定,。

 

2,、關于質押股權價值明顯減少的立法建議

 

基于上述分析，質押股權價值減少防范機制對于質權人具有至關重要的作用,，筆者建議,，不僅應全面設計股權質押協(xié)議，還應在此基礎上,，參照筆者提出的質押股權價值減少防范機制,，國家出臺關于非上市公司股權質押貸款辦法，或者專門出臺關于質押股權價值減少的特別法律法規(guī)或制定司法解釋,，保護質權人的權益,。

 

八、股權質押過程中,，保護質權人權益的其他建議措施

 

在前文中,，筆者已詳述股權質押設立之前,、股權質押設立時、股權質押設立之后以及股權質押司法實現(xiàn)時可能會遇到的問題,，那么,，站在質權人的角度，筆者建議,，除了構建質押股權價值減少防范外,，在股權質押的程序過程中還應實施以下措施。

 

（一）股權質押設立前,，應做好盡職調查

 

基于投資安全的考慮,，作為投資方的律師，在股權質押協(xié)議簽署之前應該建議或者為投資方進行詳細的盡職調查,。盡職調查的內容應至少包括以下方面：

 

質押股權是否存在權利瑕疵,。具體包括但不限于質押股權是否存在隱名持股、委托持股的情形,，出質股東是否存在虛假出資,、未足額出資、未適當出資,、抽逃出資的情形,，出質股東是否為真實、合法的股權持有人,，股東身份是否在股東名冊,、公司章程和工商登記機構記載，出質股東是否對質押股權有完全的處分權,，質押股權是否存在查封,。

 

質押股權是否存在法律法規(guī)和行政規(guī)定的直接限制與間接限制情形。首先結合目標公司的性質,，檢查是否存在法律法規(guī),、行政規(guī)定所規(guī)定的股權不得質押，或者限制股權質押,、轉讓的情形,，例如，管理層受讓企業(yè)國有產(chǎn)權時,，不得向包括標的企業(yè)在內的國有及國有控股企業(yè)融資,，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權或資產(chǎn)為管理層融資提供質押；又例如,，對于國有股權的質押與轉讓,，其股權應該經(jīng)過評估。

 

目標公司的股東會決議以及其他股東對股權質押的意見。查看目標公司和出質人的公司章程,，股權質押事項是否符合該目標公司章程的規(guī)定,，包括是否經(jīng)過股東會的決議，其他股東對股權質押是否同意,。

 

判斷目標公司股權價值的相關材料,。例如目標公司前三個年度的資產(chǎn)負債表、利潤分配表以及現(xiàn)金流量表,，重大業(yè)務合同及履行狀況、重大訴訟案件的裁決情況,，質押股權的評估報告,，重大事項的股東會決議、董事會決議,，如果質權人對該述材料,、信息提出質疑，應要求出質股東提供客觀詳盡的書面答復和解釋,。

 

目標公司的其他可能影響股權價值的信息,。目標公司的股權結構、管理團隊,、經(jīng)營業(yè)務,、無形資產(chǎn)（含專利、專有技術,、商標）價值評估情況,，近三年的利潤情況，產(chǎn)品的市場份額,，以及是否存在媒體的負面報道,。

 

（二）股權質押設立時，應系統(tǒng)全面設計保障質權人的協(xié)議條款

 

在完成上述盡職調查后,，律師站在保護投資人的角度,，綜合評估股權質押的法律風險和債權實現(xiàn)概率，如果分析認為股權質押的風險可控,，股權質押可以設立,。筆者建議應系統(tǒng)全面設計股權質押協(xié)議，并將本文中所述的實務問題尤其是保障質權人的建議和對策考慮進去,，除了第七節(jié)所述的質押股權減少防范機制的防范措施外,，對于以下問題，應重點考慮：

 

協(xié)議生效的條件,，包括不違反法律的直接限制和間接限制的實質要件規(guī)定,，尤其是外資企業(yè)與國有股權等特別法律的專門規(guī)定，并符合公司法和公司章程的程序要求。

 

出質股東的披露告知義務,、資產(chǎn)管理義務,、保證與聲明等有利于保障質權人利益以及質押股權價值穩(wěn)定的義務，協(xié)議中都應明確規(guī)定,，并約定該類義務的兜底條款,。

 

設立可操作的違約責任。重點防范導致股權價值明顯減少和可能損害股權價值穩(wěn)定,，質押股權存在瑕疵,，股權質權實現(xiàn)受影響等違約行為，并設立具體可操作的違約責任,，包括違約金明確,，質權人要求補充擔保和提前清償?shù)染葷鷻嗬?/p>

 

設立反擔保或者要求出質股東另行提供擔保,。為了防范質押股權明顯減少或者可能下跌,，質權人應要求債務人提供反擔保，或者要求出質股東另行提供擔保,，例如,，質權人為目標公司股東以外的第三人時，要求目標公司為該股權質押提供保證擔保,，并由目標公司并同意質權人列席重大事項的股東會決議,。

 

設立協(xié)議的解除、終止的退出機制,。協(xié)議中應明確約定何種情形下,，質權人有權單方要求解除股權質押協(xié)議，并要求出質股東承擔違約責任,，從而保障質權人的退出權利,。

 

對股權質押協(xié)議以及主合同的合法性和有效性進行審查，保證股權質押協(xié)議屬于合法有效的,。

 

（三）在股權質押設立后,，應經(jīng)常檢查影響股權價值的事項

 

作為投資方的律師，在設計完畢質押協(xié)議后,，應向質權人進行法律提示,，告知其股權質押協(xié)議只是確定了權利，但最終能否實現(xiàn)仍存在風險,，除了要求出質人履行主動披露義務外,，質權人還應經(jīng)常檢查是否發(fā)生影響股權價值的事項。具體做好以下幾方面：

 

委托律師定期發(fā)出催告函或者詢問函,。在出質股東未按期提供財務報表及其他必要資料后,，或者發(fā)生影響股權價值的重大事項后，質權人應主動發(fā)出催告函，要求出質股東及時履行披露義務,，并要求其采取措施,，立即消除不利影響。

 

主動了解目標公司的經(jīng)營狀況,。質權人應通過主動查閱國家和地方最新新聞報道,、向相關經(jīng)濟部門和行業(yè)協(xié)會咨詢或者委托專業(yè)機構調查等情況，了解目標公司的經(jīng)營狀況,，及時發(fā)現(xiàn)目標公司的利潤下挫,，股權價值受影響的情況。

 

主動了解行業(yè)信息和國內相關宏觀政策,，及時了解目標公司的利潤變化和股權價值減少等情況,。

 

質權人通過上述方式了解、檢查目標公司的經(jīng)營狀況等情形,，一旦出現(xiàn)異常情況，應當機立斷,，采取有效救濟措施,，包括通過訴訟途徑、仲裁程序解決雙方的糾紛,，以防止質權人損失的擴大,。

 

（四）在股權質權司法實現(xiàn)階段，應與先凍結法院等司法機構保持聯(lián)系

 

在股權質權實現(xiàn)階段,，應重點防范前文所述的幾個問題,，包括參與分配權的程序、優(yōu)先購買權與優(yōu)先受償權的平衡等,，對此,，筆者建議質權人做好以下幾點：

 

立即起訴，取得執(zhí)行依據(jù),。在獲悉質押股權被查封時,，質權人應以質押股權被凍結嚴重損害質權人的權益，或者出質股東違反股權質押協(xié)議約定的保持股權價值穩(wěn)定義務和善良注意義務為由提起訴訟,。

 

在質權人起訴出質股東案件的訴訟和執(zhí)行階段,，提示質權人可能遇到的法律風險，做好防范準備,，包括但不限于先凍結法院怠于執(zhí)行,，或者先凍結到期后續(xù)封以及被輪候凍結等問題。

 

與先凍結法院保持聯(lián)系,，詢問股權被凍結的訴訟以及執(zhí)行進展情況,，解決股權拍賣、變賣所遇到的問題，尤其是在參與分配的執(zhí)行階段,，如果發(fā)生無益拍賣或者有其他正當理由時處置權應移交的情況,，質權人應該向先凍結法院申請移交處置權，盡快實現(xiàn)優(yōu)先受償權,。

 

九,、結語

 

當然，本文中上述實務問題的法律分析并未窮盡實務中可能遇到的全部問題,。在股權質押過程中,，通過律師的上述專業(yè)指導和操作，質權人的各種法律風險得以最大化減少,，尤其是在質押過程中盡量避免價值減少,。尤其是在浙江民營企業(yè)利潤普遍下滑，整體經(jīng)濟形勢低迷的現(xiàn)階段,，投資方更應重視專業(yè)律師的參與,，讓專業(yè)的投資律師為本方的權益保駕護航。

 

【作者簡介】

鄔輝林,，單位為浙江海泰律師事務所,。習平，單位為浙江海泰律師事務所,。

 

【注釋】

[1]林建偉：《股權質押制度研究》法律出版社,，第25頁。

[2]徐長青律師：《談股權質押幾個法律問題》,， http://www.xm148.com/newslittle1.asp?id=5821

[3]國有股權的范圍包括國有獨資公司以及上市公司中的國有股權質押,，由于本文討論非上市公司，因此此處專指國有獨資公司,。

[4]外資投資企業(yè)的范圍,，特指外資在中國境內設立或參與設立的中國企業(yè)法人，主要包括中外合資企業(yè),、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè),。

[5]這三個行政規(guī)定分別為《工商行政管理機關股權出質登記辦法》、《浙江省公司股權出質登記暫行辦法》,、《寧波市公司股權出質登記規(guī)則》,。

[6]此處所分析的股權質押，專針對婚后取得的且未經(jīng)過出質股東與其配偶例外約定為個人財產(chǎn)的股權,。

[7]閻天懷：《論股權質押》,，載《中國法學》1999年第1期。

[8]李開國：《民法學》專題講座,，轉引自《民法學原理（多卷本）物權法原理》第468－469頁,。

[9]閻天懷：《論股權質押》,，載《中國法學》1999年第1期。

[10]卿正科律師的博客,，《并購中股權質押問題的專題分析》,，網(wǎng)址：http://wenku.baidu.com/view/060b3ad049649b6648d7478a.html?from=rec&pos=3。

[11]《質押股權轉讓誰來擔責》,，http://right.workercn.cn/contentfile/2009/10/30/11341884546564.html,。

[12]卿正科律師的博客，《并購中股權質押問題的專題分析》,，網(wǎng)址：http://wenku.baidu.com/view/060b3ad049649b6648d7478a.html?from=rec&pos=3,。

[13]王鵬律師的博客，http://13075348388.blog.sohu.com/

[14]如被執(zhí)行人的財產(chǎn)上設立了擔保物權等優(yōu)先權,，拍賣保留價在清償優(yōu)先債權和強制執(zhí)行費用后并無剩余的,，對查封法院的案件的申請執(zhí)行人而言，無法從處置的財產(chǎn)中受益,，此稱為“無益拍賣”,。

[15]《抵押物被其他法院查封應該如何處置》，網(wǎng)址：http://sztqb.sznews.com/html/2010-02/02/content_953927.htm

[16]該機制所指既包括股權價值的實際已明顯減少,，也包括可能明顯減少,，股權價值減少的程度均為明顯減少。