【內容提要】《刑法修正案（九）》（草案）沒有將吸毒駕駛行為規(guī)定為危險駕駛罪的情形之一,。然而，實際上近年來全國各地都發(fā)生了多起由于吸毒駕駛行為導致重大人員傷亡和財產損失的事故,。因此,，將吸毒駕駛行為規(guī)定為危險駕駛罪具有緊迫性。對吸毒駕駛行為入罪化具有充分的理論依據,，在犯罪論上,，吸毒駕駛行為具有的危險和行為人的危險人格是成立犯罪的類型性要件；在違法論上,，該行為是違反維護社會公共安全規(guī)范的具有侵害法益危險的行為,；吸毒駕駛行為違反刑法規(guī)范的可譴責性是責任的基礎。另外,，吸毒駕駛行為是抽象的危險犯,，這種抽象的危險成為可罰的依據。

 

一,、問題的提出

 

（一）吸毒駕駛行為刑法規(guī)制的緊迫性

 

《刑法修正案（九）》（草案）已經征求社會意見,，其中，對于危險駕駛罪也進行了修改,，該《草案》擬規(guī)定了四種情形,，即“（一）追逐競駛，情節(jié)惡劣的,；（二）醉酒駕駛機動車的,；（三）在公路上從事客運業(yè)務，嚴重超過額定乘員載客,，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的,；（四）違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的?！币簿褪窃黾恿藢ⅰ俺d”和“違反規(guī)定運輸危險化學品”這兩種情形認定為危險駕駛罪,。在《草案》征詢意見的過程中，有全國人大常委會委員建議將“吸毒后駕駛機動車的行為”也認定為危險駕駛罪,，另有許多學者也呼吁將該行為以刑法規(guī)范予以規(guī)制,。目前吸毒后駕駛機動車的行為沒有納入刑法的處罰范圍，一些有吸毒史的司機也存在僥幸心理,，以至全國各地發(fā)生了許多惡性案件,，造成了嚴重的后果。例如,，2010年5月26日晚8時30分,，杭州一狹窄的三岔路口處，一輛轎車在10多分鐘里撞飛了4個攤位,，連撞17人,，最后將一個女孩壓在車底下,。憤怒的群眾將車掀翻救出女孩后才制止了慘劇的擴大。后經涉毒檢測表明,，肇事男子吸食了K粉（氯胺酮）,。據肇事者傅某事后交待，他覺得當時的感覺像是在電子游戲的場景中,，路人就像游戲中的人物一樣,，車子撞人越多，他的游戲得分就越高,，他就越覺得興奮,。2012年9月25日下午1點50分左右，S31杭新景高速往江西方向71.3公里處,，一輛小轎車撞了中央護欄,，造成多人重傷。民警經勘查發(fā)現寬敞的道路,，視線良好,，在第一撞擊點后方竟然沒有剎車痕跡，該起事故系司機吸毒后駕駛所致,。2013年1月9日下午18時左右,，安徽省合肥市濱湖新區(qū)包河大道與環(huán)湖大道交口東3公里處，一輛本田雅閣與一輛桑塔納轎車相撞,，造成了六死四傷,。經審查，被告人李某與他人一起吸食冰毒并在吸毒后駕駛車輛,。2014年5月26日,，揚州男子湯寧吸食毒品后駕駛著一輛租來的白色轎車在揚子江路向南瘋狂行駛，沿途車輛紛紛避讓,。當行至施橋鎮(zhèn)六圩運河大橋時,，湯寧突然意識失控，撞上了大橋欄桿,，差點墜河,。

 

上述案例、說明,，我國吸毒人員吸毒后駕駛機動車的情況不斷增加,，并造成了嚴重的危害社會的結果。我國機動車保有量急速增長的同時,，吸毒群體有車或者會開車的人數也在隨之增加,，這就導致近年來吸毒后開車造成嚴重人員傷亡和重大財產損失不斷發(fā)生，有學者認為，這種態(tài)勢已經呈現出“荷塘效應”,，即在臨界點之前,，吸毒后駕駛機動車的行為處于緩慢的滋長階段，難以引起人們的注意和重視,，但是到了臨界點之后,，瞬間爆發(fā),，對社會的危害結果令人震驚,。基于此,，有必要在《刑法修正案（九）》中將吸毒后駕駛機動車的行為也認定為危險駕駛罪的情形之一,，給予該行為刑罰處罰。

 

（二）關于吸毒駕駛行為的立法現狀

 

我國目前的法律規(guī)范對吸毒后駕駛機動車的行為的主要由非刑事法律規(guī)范予以調整,，例如,，《中華人民共和國道路交通安全法》第22條第2款規(guī)定：“飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品,，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病,，或者過度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機動車,。任何人不得強迫,、指使、縱容駕駛人違反道路交通安全法律,、法規(guī)和機動車安全駕駛要求駕駛機動車,。”對于因吸毒駕駛造成重大人員傷亡或者重大財產損失的,，往往根據具體案情以交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪定罪處罰,。而對于僅僅具有吸毒后駕駛機動車的行為而沒有造成重大交通事故，沒有重大人身傷亡或者財產損失的,，或者情節(jié)較輕的,，主要由《禁毒法》《治安管理處罰法》等對吸毒行為進行處罰，也就是僅僅認定為一般的吸食毒品的違法行為,，給予行為人行政處罰,。公安部發(fā)布的《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》對毒后駕駛做出了規(guī)定，對查出毒后駕駛的駕駛者一律注銷駕駛證,，并三年內不得申報領取機動車駕駛執(zhí)照,。

 

此外，在申領駕駛證時對申領者有無吸毒史的問題沒有相關的法律規(guī)范規(guī)定,，在吸毒駕駛行為方面缺乏有效預防措施,。

 

二、吸毒駕駛行為的犯罪論基礎

 

（一）吸毒駕駛行為的構成要件論基礎

 

基礎刑法理論的共同認識為，構成要件與違法行為都被視為是刑法中的不法,，這種不法要求將行為無價值和結果無價值進行區(qū)分,，從而認定行為人行為的構成要件符合性?！安环ǖ囊饬x并不僅限于行為給法益造成了某種實際損害即結果無價值,，而同時也決定于具備構成要件行為的目的性、行為的其他特征與主觀意圖等,，也就是行為本身的無價值,。”[1]吸食毒品后駕駛機動車的行為,，從結果無價值的立場來看,，該行為侵害了法益，造成了結果的危險,，行為人吸食毒品后,，精神上極度亢奮，甚至出現幻想或者妄想等癥狀,，在這樣一個狀態(tài)下駕駛機動車,，行為人的判斷和反應能力急劇下降，甚至完全喪失判斷能力,。英國的一項科學研究表明,，行為人酒后駕車比正常反應時間慢12％，吸毒后駕車則比正常反應時間慢21％,，吸毒后人往往會出現幻象,，駕駛能力嚴重削弱，尤其是具有吸毒成癮史的行為人會出現躁狂,、幻覺,、臆想等精神癥狀。從行為無價值的立場來看,，行為人一般存在吸食毒品的故意,，在某些特殊情況下可能存在過失吸食毒品的情況，并具有故意在吸毒后駕駛機動車的主觀意圖,，這種吸毒后駕駛機動車的行為表現出了行為人主觀的反社會的危險性格,，成為人格的不法。由于“今天刑法理論界的基本認識是,，任何機構要件的具備,，無一例外地是以行為和結果的無價值為前提的?！盵1]吸毒駕駛機動車行為給公共安全造成的現實的危險結果和行為人的主觀惡性和危險人格構成了該罪成立的基礎要件,，也成立了該種不法，這種不法同時也是行為無價值和結果無價值的統(tǒng)一。羅克辛教授認為,，“雖然,，根據在具體案件中要求的形式，行為無價值的形式能夠分別分成故意和過失的,，有行為傾向的和有行為性質的,，并且，結果無價值也會分別形成既遂的和未遂的,，損害的和危險的,，但是，不法總是存在于兩者的一種聯(lián)系之中,?！盵2]在吸毒后駕駛機動車的這一行為中,，不法也存在于行為對公共安全造成的這種危險和行為人的主觀惡性之中,。

 

（二）吸毒駕駛行為的違法性基礎

 

1、關于吸毒駕駛行為的違法與不法

 

關于違法性與不法的關系問題,，羅克辛教授認為,，“違法性表示了符合行為構成行為的性質，也就是其對刑法禁止和要求的違反,，與此同時,，人們在不法中，把符合行為構成和違法性的行為理解為這個行為本身,，也就是把違法性評價的對象連同其價值稱謂一起加以理解,。在不法的概念中，因此就同時包含了行為,、行為構成符合性和違法性這三個犯罪范疇,。”[2]所以,，吸毒駕駛行為違反了刑事法律規(guī)范,，是對刑法的禁止的違反，同時該行為本身也具有不法,，其中,，吸毒駕駛行為從違法性上來看，是違反刑法規(guī)范的評價機能,，其次才是對禁止或者命令規(guī)范的違反,，因此，違反刑法規(guī)范的評價機能的屬于違法性的判斷,，正是像德國刑法學家麥茨格爾認為的,，“違法性是引起為法所否定的狀態(tài)，而不是引起一定狀態(tài)為法所否定?！币簿褪钦f,，在吸毒駕駛行為發(fā)生時，并不是因為該行為首先被刑法所禁止而產生違法性,，而是該行為本身已經產生了侵害法益的危害公共安全的危險而具有了違法性,，從而被刑法規(guī)范所禁止。麥茨格爾的這一違法性的評價采取了客觀違法性的立場,，對于吸毒駕駛行為采取客觀違法性的立場對其評價較為妥當,。

 

因為，采取客觀違法性的立場,，行為人吸毒駕駛行為先是具有了危害公共安全的危險可能性時才成為行為規(guī)范否定評價的對象,，從而是違法的，這個違法的行為本身也就在不法中加以理解,?！靶谭ㄖ械牟环ㄓ捎谧陨硪呀洶臉嫵梢南拗疲肋h只是一個刑法的問題,，它與民事不法,、行政不法沒有關系。而違法則不然,，違法性可以限制在刑法內,，但根據法秩序統(tǒng)一的原則，在通常情況下,，違法性都是具有全體法秩序意義的,。”[1]所以在吸毒駕駛行為的違法性和不法的關系上,，“構成要件該當性與違法性,，乃不法的兩大前提。刑法上的行為,，若具備不法與罪責時,，則成立犯罪?！盵3]無論以行為無價值,，亦或結果無價值之立場，吸毒駕駛行為的違法性只有在刑法規(guī)范的范圍內加以判斷,，也就是說只有該行為造成了危害公共安全的現實可能性時才進入了刑法規(guī)范的評價體系中,，同時，也只有在不法這一刑法規(guī)范的限制中,，才有可能將該行為進行進一步的評價,。

 

2,、吸毒駕駛行為的違法性實質

 

關于違法性實質的討論存在結果無價值論的主張和行為無價值論的主張，結果無價值與客觀的違法性論有關,，“客觀的違法性論,，將法規(guī)范的構造分為客觀評價規(guī)范與意思決定規(guī)范，前者意指法規(guī)范具有判斷何種客觀事實在社會上系屬有害的機能,，后者意指法規(guī)范具有禁止與命令人們行為而喚起人們適法決意的機能,。法規(guī)范以保護法益為其根本目的，因而法規(guī)范的禁止與命令機能則后于法規(guī)范的判斷客觀事實價值機能,。違法性意味著法益侵害從而為法評價所否定,，而正是因為違法行為被法評價所否定，從而其才是被禁止或命令的行為,?！盵4]行為人吸毒駕駛機動車，其吸毒后處于意識不清醒,，反應較慢,，甚至是亢奮或者幻覺狀態(tài)，這種客觀上的狀態(tài)造成了法益侵害的危險,，雖然沒有達到現實的法益侵害的危險,，至少達到了法益可能受到侵害的危險狀態(tài)。正是由于這種現實的對不特定多數人的公共安全的侵害危險才被刑法規(guī)范作出否定評價,，在此基礎上成為刑法規(guī)范所禁止的行為。

 

而從行為無價值來看,，違法性的實質是以行為人的人格為基礎的規(guī)范侵害,，“所謂規(guī)范侵害，是指違反禁止,、命令規(guī)范,，因而應從違反規(guī)范的人的意思中探求其實質?！盵5]在這里,，行為無價值又與主觀違法性論相一致，“主觀違法性論,，將法規(guī)范理解為禁止與命令的意思決定規(guī)范,，即法規(guī)范以規(guī)范人們的意思活動并引導人們的適合規(guī)范行為為其根本?！盵4]在行為人吸毒后駕駛機動車的場合,，基于行為無價值論之立場，行為人主觀上具有違反刑法規(guī)范的故意,，以吸食毒品的故意使得自己陷于某種辨認或者控制自己行為的能力減損或者喪失的程度,，在這種情況下駕駛機動車對公共安全造成的影響是行為人主觀的反社會人格的體現,，其本質上是違反了社會倫理規(guī)范。

 

基于違法的二元論的立場,，吸毒駕駛行為是違反不得侵害公共安全這種社會倫理規(guī)范的客觀上具有侵害法益的危險可能性的行為,。有觀點認為，如果根據行為無價值的立場,，對于何種是社會倫理規(guī)范沒有一個清晰的概念,，無從判斷，但是,，這里的判斷應當根據相當性的標準,，也就是說該行為的社會倫理規(guī)范是行為人對公共安全的不顧及，或者說是任何人不得在公共場合造成對社會秩序和他人的人身和財產安全的侵犯或者侵害危險,，因為吸毒駕駛行為本身就征表出了行為人主觀的反社會的人格,。所以，關于吸毒駕駛行為要綜合結果無價值和行為無價值的違法的二元論來判斷,。

 

（三）吸毒駕駛行為的責任論基礎

 

關于責任,，須在心理責任論與規(guī)范責任論之間展開討論，心理責任論認為,，故意和過失作為心理狀態(tài),，是責任的形式，是進行責任譴責的基礎,，并認為故意和過失是在違法事實和責任之間產生了一種媒介作用,。但是，如果認為故意和過失僅僅是一種媒介,，就會產生某些過失犯罪的責任要比故意犯罪的責任嚴重的現象,，例如，與故意殺人相比,，如果交通肇事造成5人死亡的嚴重后果時,，交通肇事的責任要比故意殺人的責任重。而根據罪刑法定原則,，刑法分則條文規(guī)定的故意殺人一定比交通肇事的責任更重,。所以，“故意,、過失并非只是違法事實與責任之間的媒介,，其本身便類型性地決定著責任的輕重。這就是責任譴責的類型性差異,?！盵5]心理責任論的缺陷在于其認為作為心理狀態(tài)的故意和過失本身是責任的基礎，但事實上,，故意和過失本身并不是責任的基礎,，而規(guī)定故意和過失的規(guī)范性評價才是作為責任譴責的基礎,，這也是規(guī)范責任論成為通說的依據。規(guī)范責任論認為,，“只有故意與過失所共通的,、作為其上位概念的規(guī)范的譴責可能性，才是責任的本質,?！盵5]也就是說，如果沒有譴責可能性,，就沒有責任,，更沒有可罰性的依據。

 

刑法對吸毒駕駛行為的評價是規(guī)范性的,，這種規(guī)范的否定性評價是行為人承擔責任的基礎,，也就是說正是因為吸毒駕駛行為被刑法規(guī)范評價為是具有侵害法益的危險的行為，是刑法規(guī)范所不允許的危險,，所以,，行為人是應當受到譴責的，該種譴責性就是其承擔責任的基礎,?！芭袛嗍欠翊嬖谧鳛榉缸锍闪⒁摹熑巍瑢嶋H上就是判斷行為人是否在行為時缺乏對法規(guī)范的忠誠,。那些決定行為人在行為時不忠誠法規(guī)范的要素,，也就是作為犯罪成立要件的‘責任’的構成要素?！盵6]行為人吸毒駕駛的行為就征表出其對刑法規(guī)范所保護的公共安全的法益的侵害或者侵害的危險,，其對該規(guī)范是不忠誠的，這種不忠誠刑法規(guī)范的要素主要包括行為人的責任能力,、違法性認識可能性以及期待可能性。一個具有完全刑事責任能力的人,，在沒有缺乏違法性認識可能性的情況下,，由于行為人不吸食毒品是刑法所期待的行為，行為人卻在吸毒的情況下駕駛機動車,，這種不忠誠是被刑法規(guī)范否定的,，也就成為了被刑法規(guī)范所譴責的，即責任的基礎,。所以,，吸毒駕駛的行為是具有責任的基礎的。

 

三,、吸毒駕駛行為的危險論基礎

 

危險犯實際上是違法性第一個問題,，本應在違法性中予以討論,，然而，危險犯又不僅僅限于違法性領域,，因為如果其涉及到刑法分則的犯罪構成要件時,，危險是一個犯罪構成要件，即具體的危險犯,。而有時雖然危險犯不是一個具體的犯罪構成要件,，但是，其確是該行為實質上的可罰性依據,，即抽象的危險犯,。危險犯的實質，“在危險犯的場合,，盡管在不同程度上存在著法益損害的可能性,，但由于實害的發(fā)生不具有規(guī)范上的必要性，因此,，危險就是危險犯可罰的唯一依據,。”[1]吸毒駕駛行為是一種危險犯,，該行為給法益造成了危險,，這種危險即是該種行為可罰性的根據，也就是不需要達到吸毒之后駕駛機動車造成嚴重的交通事故而發(fā)生人員傷亡或者財產損失的實害,，而這種危險本身就成為吸毒駕駛行為被刑法規(guī)范否定評價的依據,。而這種危險是作為該種犯罪的構成要件還是其實質上危險本身就是可罰性的依據，存在具體的危險還是抽象的危險有不同的觀點,。

 

以抽象的危險犯之立場,，危險本身所包含的對該當法益侵害的可能性就成為了被具體構成要件所禁止的行為，這種危險不是該具體犯罪的構成要件,，也就是不要求行為對法益達到了現實侵害的程度,，例如，醉酒駕駛行為構成危險駕駛罪,，而只要醉酒駕駛的行為具有侵害公共道路上不特定的多數人的人身和財產安全的危險即可,，而不要求已經現實地造成了不特定多數人人身受到損害或者財產受到損失的結果。也就是醉酒駕駛行為現實地造成他人傷亡或者重大財產損失的結果對于該行為是否構成危險駕駛罪沒有產生影響,。

 

而以具體的危險犯之立場,，危險已經達到了該當法益侵害的現實的程度，該危險是具體犯罪構成要件,，是否存在這種危險對行為是否構成犯罪產生實質上的影響,，在這種情況下，如果缺乏這種危險,，則該行為不構成該罪,。因此,，作為這一構成要件的危險需要刑法規(guī)范的具體條文予以規(guī)定。對于這種危險的認定和評價需要法官予以證明,，而不能進行任何的主觀上的抽象判斷,，否則，這種危險作為構成要件之一就沒有意義了,。

 

對于吸毒駕駛的行為,，是一種抽象的危險較為妥當。因為與醉酒駕駛行為相似,，吸毒駕駛行為本身已經對不特定多數人的人身或者財產安全造成了威脅,，該種危險并不一定就達到侵害法益的程度，只是具有某種程度的危險,，只有在特定的情況下才可能發(fā)生,。而因為具體的危險是構成要件之一，缺乏該危險的行為就不構成該罪,，所以具體的危險具有高度的危險性,，也就是現實性，行為對法益的危險隨時可以轉化成對法益的現實侵害,。而吸毒駕駛的行為并不意味著具有這種高度的危險,，只是一般的可能侵害不特定多數人的人身或者財產安全的程度，亦不是構成危險駕駛罪的必要要件,。這種危險不需要法官加以判斷,，而是只要是吸食毒品后駕駛機動車的行為本身就存在這種抽象的危險，從而成為實質上的可罰的依據,。

 

另外,，這種危險是刑法規(guī)范所保護的被吸毒駕駛行為所侵害的結果，即是一種危險的結果,，這種危險的結果是實質意義上的結果的危險化,，而不是形式意義上的結果?！瓣P于形式意義的結果,，并非是所有犯罪成立的必要要件，但實質意義的結果,，對于所有的犯罪的成立，都是必不可少的,?！盵7]在實質意義上的結果中，對于法益的現實的侵害,，應當根據客觀的,、事后的標準來判斷,，而對于法益侵害的危險性，則應當從一般人的立場進行事實的判斷,，即事前的判斷,。也就是說，這種法益侵害的危險性成為了行為違法的根據,，吸毒駕駛行為本身就具有這種侵害不特定多數人的人身或者財產的安全的危險,，雖然沒有在刑法規(guī)范中加以明確規(guī)定，但是在實質意義上,，成為了該行為構成危險駕駛罪的必要要件,，但是這種必要要件并不是需要法官加以判斷的具體危險犯的犯罪構成要件，而是作為抽象危險犯的危險本身,，是構成危險駕駛罪的實質上的可罰性依據,。

 

結論

 

我國《中華人民共和國道路交通安全法》在行政法上規(guī)定了禁止吸食毒品等管制類精神藥物而駕駛機動車的行為，并對吸毒后駕駛機動車的行為規(guī)定了相應的行政處罰,。由此可以看出,，吸毒駕駛機動車對公共道路交通的安全是具有危害的，而僅僅在行政法上對該行為予以處罰并不足以保護社會公眾的安全和相關利益,。由于沒有刑事法律規(guī)范予以規(guī)制,，一旦行為人吸食毒品后駕駛機動車，只要在造成了法益侵犯的實害,，即造成了重大的人員傷亡或者財產損失的時候才以刑法上的以危險方法危害公共安全罪或者交通肇事罪定罪處罰,。這顯然有在法律上的事后補救之嫌，法律規(guī)范,，尤其是刑法規(guī)范注重對法益的保護,，這種保護是現實的和具體的，或者說有時候并不要求對法益實際上造成損害,，只要產生了法益侵害的危險時就應當由刑法規(guī)范予以規(guī)制,。吸毒駕駛行為跟醉酒駕駛行為所侵害的法益程度相當，甚至在司法實踐中,，吸毒駕駛行為所造成的法益的現實侵害更加嚴重,，所以，應當將吸毒駕駛行為規(guī)定在危險駕駛罪中,，作為危險駕駛罪的其中一種情形,。

 

吸毒駕駛行為入罪化有其具體的理論根據：

 

第一，在構成要件論上,，在行為人吸食毒品駕駛機動車的行為從行為無價值的立場來看,，產生了故意，具有了行為所表現出的人格的不法，而從結果無價值的立場來看,，吸毒駕駛的行為對公共安全造成了現實的危險,，由于不法存在于行為無價值和結果無價值的聯(lián)系之中，在吸毒后駕駛機動車的這一行為中,，不法也存在于行為對公共道路上他人的生命,、健康和財產造成的危險和行為人的主觀惡性之中。

 

第二,，在違法性上,，因為吸毒駕駛行為本身是不法的，以違法性的二元論之立場,，該種不法又造成了公共道路上他人的生命,、健康和財產遭受法益侵害的危險，涉及他人生命,、健康和財產的公共安全是社會倫理規(guī)范的應有內容,，并且該規(guī)范的界限由法益侵害來界定，因此,，吸毒駕駛行為也是違反社會倫理規(guī)范的行為,，因而具有違法性。

 

第三,，在責任論上,，吸毒駕駛行為入罪的責任基礎是該行為具有可譴責性，而這種可譴責性來源于刑法的規(guī)范,，基于責任對行為人的處罰大小則取決于其對刑法規(guī)范的忠誠程度,。

 

第四，吸毒駕駛的行為是一種抽象的危險,，以抽象的危險犯之立場,，危險本身所包含的對該當法益侵害的可能性就成為了被具體構成要件所禁止的行為，這種危險不是該具體犯罪的構成要件,，從而不要求行為對法益達到了現實侵害的程度,。所以，只要吸毒駕駛的行為具有侵害公共道路上不特定的多數人的人身和財產安全的危險即可,，而不要求已經現實地造成了不特定多數人生命,、健康以及財產受到嚴重損害的結果，即吸毒駕駛的行為是否現實地造成法益侵害的結果對該行為是否構成危險駕駛罪沒有產生影響,。

 

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