司法實務中，公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生的爭執(zhí)和訴訟經(jīng)常是以公司的設立協(xié)議作為其訴訟請求的依據(jù),，甚至有的股東直接提出解除合同的訴訟請求,，所以在設立公司之初各位股東應注意公司設立協(xié)議的內(nèi)容及所涉及的法律風險。

公司設立協(xié)議是出資人為規(guī)范公司設立過程中各出資人的權利和義務而簽署的協(xié)議,。設立協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：公司的注冊資本數(shù)額,、出資方式和出次時間，出資人在設立過程中的權利和義務,，公司設立不成時費用的承擔等,。正因為設立協(xié)議主要解決出資人出資問題，因此也常被稱為出資協(xié)議,。

1,、缺少書面公司設立協(xié)議的法律風險

實踐中，公司的出資人因較少考慮公司設立過程出現(xiàn)的問題,，或缺乏書面的設立協(xié)議,。因出資人之間缺少設立協(xié)議的約束，權利和義務的邊界模糊,，當公司設立活動出現(xiàn)與預想結果相悖的情況時,，糾紛和訴訟可能性增加。而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務劃分的機會,，潛在的不確定法律風險將一直持續(xù)存在于公司股東之間,。

2、公司設立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L險

公司設立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關系中的合同,，所有違反公司設立協(xié)議的行為,，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關規(guī)定,。在公司不能依法成立的情形下,，設立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設立協(xié)議確定公司不能合法設立的原因；可以根據(jù)設立協(xié)議判定出資人的違約行為,；可以根據(jù)設立協(xié)議確定違約人的賠償責任等,。

然而當公司設立協(xié)議并沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在,。實踐中公司設立協(xié)議約定事項違法的情況也偶有發(fā)生,，違法條款某些是個別無效,，某些則可能影響公司成立。

3,、設立協(xié)議的保密條款

公司在設立過程中,，有關將來公司的很多資料、信息都沒有采用其他保密措施,，出資人之間依君子協(xié)定并不能完全解決保密問題，在設立協(xié)議中應當明確保密條款,，尤其是具有特定的專利技術,、技術秘密，或者具有特殊的經(jīng)營方式或服務理念的公司,，更應作保密的約定,。

對于公司成立后有部分股東不參與經(jīng)營管理的公司，設立協(xié)議時所約定的保密條款應擴大到公司成立之后,。一是避免股東利用股東身份損害成立后的公司利益,；二是避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接競爭關系,。

4,、缺乏股東之間約束機制的法律風險

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動,，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異,，當股東了解的經(jīng)營信息能夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要,。

公司可以通過勞動合同,、規(guī)章制度等為員工設定行為規(guī)范，公司法對董事和經(jīng)理規(guī)定了基本義務,，但股東行為的限定,，只能通過股東之間的相互約束，包括設立協(xié)議約定和股東制定的公司章程來完成,。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現(xiàn)在競業(yè)禁止,。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關系,，在公司存在不參與經(jīng)營的小股東的情況下,，這種法律風險更為突出?！?/p>

5,、公司設立協(xié)議約定不完備的法律風險

公司設立協(xié)議主要解決設立人出資問題，所以關于設立人出資數(shù)額,、方式,、時間的條款必然是設立協(xié)議的重點,，但是僅僅約定上述問題還不算約定完備。約定完備的設立協(xié)議應該包括以下主要條款：

（1）設立人的基本情況,；

（2）擬設立公司基本情況,，如公司名稱、住所,、注冊資本和經(jīng)營范圍等,；

（3）設立人的出資數(shù)額、出資比例,、出資方式,、出資的繳付期限、所占股權比例,、股權的轉讓規(guī)定等,；

（4）設立人在設立過程中的權利和義務；

（5）公司設立不成功時的費用承擔,；

（6）設立人對特定信息的保密約定,；

（7）設立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款，如競業(yè)限制等,；

（8）違約責任條款,；

（9）解除協(xié)議條款和爭議解決條款；

（10）公司利潤的分配,。

雖說公司設立協(xié)議可能會成為股東訴訟的直接依據(jù),，但有時候緊靠公司設立協(xié)議還無法解決股東間的訴訟，因為公司章程對于公司的作用如憲法對于國家的作用,，而公司設立協(xié)議基本描繪了擬設立公司之雛形,，為各設立人的設立行為制定的行為路線，兩者發(fā)生沖突時,，應依據(jù)具體情形判定是依據(jù)設立協(xié)議還是依據(jù)公司章程,。