司法實務(wù)中,，公司股東之間以及公司與股東之間發(fā)生的爭執(zhí)和訴訟經(jīng)常是以公司的設(shè)立協(xié)議作為其訴訟請求的依據(jù),，甚至有的股東直接提出解除合同的訴訟請求，所以在設(shè)立公司之初各位股東應(yīng)注意公司設(shè)立協(xié)議的內(nèi)容及所涉及的法律風(fēng)險,。

公司設(shè)立協(xié)議是出資人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各出資人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議,。設(shè)立協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：公司的注冊資本數(shù)額,、出資方式和出次時間，出資人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù),，公司設(shè)立不成時費用的承擔(dān)等,。正因為設(shè)立協(xié)議主要解決出資人出資問題，因此也常被稱為出資協(xié)議,。

1,、缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險

實踐中，公司的出資人因較少考慮公司設(shè)立過程出現(xiàn)的問題,，或缺乏書面的設(shè)立協(xié)議,。因出資人之間缺少設(shè)立協(xié)議的約束，權(quán)利和義務(wù)的邊界模糊,，當(dāng)公司設(shè)立活動出現(xiàn)與預(yù)想結(jié)果相悖的情況時,，糾紛和訴訟可能性增加。而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)劃分的機會,，潛在的不確定法律風(fēng)險將一直持續(xù)存在于公司股東之間,。

2、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議從本質(zhì)上隸屬民事法律關(guān)系中的合同,，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為,，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關(guān)規(guī)定,。在公司不能依法成立的情形下,，設(shè)立協(xié)議顯得格外重要：可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定公司不能合法設(shè)立的原因；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議判定出資人的違約行為,；可以根據(jù)設(shè)立協(xié)議確定違約人的賠償責(zé)任等,。

然而當(dāng)公司設(shè)立協(xié)議并沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時，法律風(fēng)險同樣存在,。實踐中公司設(shè)立協(xié)議約定事項違法的情況也偶有發(fā)生,，違法條款某些是個別無效，某些則可能影響公司成立,。

3,、設(shè)立協(xié)議的保密條款

公司在設(shè)立過程中，有關(guān)將來公司的很多資料,、信息都沒有采用其他保密措施,，出資人之間依君子協(xié)定并不能完全解決保密問題，在設(shè)立協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確保密條款,，尤其是具有特定的專利技術(shù),、技術(shù)秘密，或者具有特殊的經(jīng)營方式或服務(wù)理念的公司,，更應(yīng)作保密的約定,。

對于公司成立后有部分股東不參與經(jīng)營管理的公司,，設(shè)立協(xié)議時所約定的保密條款應(yīng)擴大到公司成立之后。一是避免股東利用股東身份損害成立后的公司利益,；二是避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”,，與公司形成直接競爭關(guān)系。

4,、缺乏股東之間約束機制的法律風(fēng)險

股東作為公司的投資者和公司利益的享有者,，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異,，當(dāng)股東了解的經(jīng)營信息能夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時,，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。

公司可以通過勞動合同,、規(guī)章制度等為員工設(shè)定行為規(guī)范,，公司法對董事和經(jīng)理規(guī)定了基本義務(wù)，但股東行為的限定,，只能通過股東之間的相互約束,，包括設(shè)立協(xié)議約定和股東制定的公司章程來完成。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)在競業(yè)禁止,。公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè),，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系，在公司存在不參與經(jīng)營的小股東的情況下,，這種法律風(fēng)險更為突出?！?/p>

5,、公司設(shè)立協(xié)議約定不完備的法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議主要解決設(shè)立人出資問題，所以關(guān)于設(shè)立人出資數(shù)額,、方式,、時間的條款必然是設(shè)立協(xié)議的重點，但是僅僅約定上述問題還不算約定完備,。約定完備的設(shè)立協(xié)議應(yīng)該包括以下主要條款：

（1）設(shè)立人的基本情況,；

（2）擬設(shè)立公司基本情況，如公司名稱,、住所,、注冊資本和經(jīng)營范圍等；

（3）設(shè)立人的出資數(shù)額,、出資比例,、出資方式、出資的繳付期限,、所占股權(quán)比例,、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定等,；

（4）設(shè)立人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)；

（5）公司設(shè)立不成功時的費用承擔(dān),；

（6）設(shè)立人對特定信息的保密約定,；

（7）設(shè)立人協(xié)商確定的約束股東特定行為的條款，如競業(yè)限制等,；

（8）違約責(zé)任條款,；

（9）解除協(xié)議條款和爭議解決條款；

（10）公司利潤的分配,。

雖說公司設(shè)立協(xié)議可能會成為股東訴訟的直接依據(jù),，但有時候緊靠公司設(shè)立協(xié)議還無法解決股東間的訴訟，因為公司章程對于公司的作用如憲法對于國家的作用,，而公司設(shè)立協(xié)議基本描繪了擬設(shè)立公司之雛形,，為各設(shè)立人的設(shè)立行為制定的行為路線，兩者發(fā)生沖突時,，應(yīng)依據(jù)具體情形判定是依據(jù)設(shè)立協(xié)議還是依據(jù)公司章程,。