公司是社團法人的典型代表,，法人又不同于有血有肉的自然人,，其權(quán)利的行使最終要落到具體的自然人身上，公司代表權(quán)制度的設(shè)計使得其像自然人一樣活動自如,。誰來代表公司,，對內(nèi)涉及到公司的權(quán)力配置如何實現(xiàn)投資人利益的最大化,，對外涉及到對善意第三人的保護問題，但大家似乎忘記這個代表人也會承擔(dān)一些法律風(fēng)險,。

 

從某種意義上講,，擔(dān)任了公司的法定代表人，即掌控了公司的核心權(quán)利,。然而,，法定代表人在行使權(quán)利的同時，也必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,。

 

法律規(guī)定,，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長,、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任,，并依法登記。公司法定代表人變更,，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記,。”

 

根據(jù)上述規(guī)定,，擔(dān)任公司法定代表人要滿足兩方面的條件,，其一是必須在公司內(nèi)擔(dān)任董事長、總經(jīng)理或執(zhí)行董事這些核心管理職務(wù);其二必須依法辦理工商登記或變更登記,。

 

擔(dān)任法定代表人可能存在的法律風(fēng)險

 

通常而言,，法定代表人根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定,，以公司名義所從事的行為,，即視為公司的行為，應(yīng)由公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任,。換句話說，一般情況下,，法定代表人個人并不會因其代表公司,、履行職務(wù)的行為而承擔(dān)法律責(zé)任。

 

但在某些特殊情況下,，由于法定代表人的特殊身份和職責(zé),，在一定條件下，法定代表人可能會就公司的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事,、行政或刑事責(zé)任,。但這種情況，往往是因法定代表人違反法律,、法規(guī)和公司章程規(guī)定,，或違反忠實,、勤勉義務(wù)而產(chǎn)生。

 

1,、法定代表人可能承擔(dān)的民事責(zé)任

 

（1）法定代表人的職務(wù)行為應(yīng)由公司對外承擔(dān)責(zé)任

 

《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動,，承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

 

通常理解,，公司的法定代表人以公司名義從事的經(jīng)營活動，屬履行職務(wù)的行為,，由此而產(chǎn)生的相關(guān)民事責(zé)任,，均由公司承擔(dān)責(zé)任，法定代表人個人并不會因其職務(wù)行為而需對外承擔(dān)民事責(zé)任,。

 

并且,，如果法定代表人從事越權(quán)行為，而該行為構(gòu)成表見代理,，即第三人有足夠的理由相信與之交易的對方是代表法人行為,，法人也應(yīng)就法定代表人的行為向第三人承擔(dān)責(zé)任。

 

（2）因法定代表人故意或過失而給公司造成損失,，法定代表人可能需對該損失予以賠償,。

 

根據(jù)《公司法》第一百五十條規(guī)定：董事、監(jiān)事,、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。如果公司的損失是由于法定代表人違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定而造成的,，即使法定代表人是執(zhí)行公司職務(wù)的行為,，在公司對外承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后，公司也有權(quán)就其損失要求法定代表人予以賠償,。

 

（3）法定代表人可能需對董事,、監(jiān)事、高級管理人員等損害公司利益的行為,，對公司承擔(dān)責(zé)任

 

《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事,、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)和公司章程,，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事,、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,，不得侵占公司的財產(chǎn)?！?/p>

根據(jù)《公司法》第二十一條,、第一百四十九條規(guī)定，公司實際控制人,、董事,、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實,、勤勉義務(wù),，損害公司利益的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任,。

 

如法定代表人存在上述行為,，給公司造成損失的，當(dāng)然應(yīng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任,。

此外,，如果其他董事、監(jiān)事,、高級管理人員存在違法或侵權(quán)行為,，損害公司利益，除實施上述行為的相關(guān)人員需承擔(dān)責(zé)任外,，作為公司的法定代表人如果參與了相關(guān)交易的決策或簽署了相關(guān)文件,，則很可能被認定與相關(guān)侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)，亦須對公司承擔(dān)賠償責(zé)任,，除非法定代表人在相關(guān)董事會決議表決時已明確提出異議并記載于會議記錄,，或者法定代表人對相關(guān)人員的侵權(quán)行為并不知情且無過失。

 

2,、法定代表人可能承擔(dān)的行政責(zé)任

 

《民法通則》第四十九條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的,，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分,、罰款,，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

 

（1）超出登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的,；

 

（2）向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況,、弄虛作假的,；

 

（3）抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的,；

 

（4）解散,、被撤銷,、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的,；

 

（5）變更,、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的,；

 

（6）從事法律禁止的其他活動,，損害國家利益或者社會公共利益的?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定以及其他相關(guān)法律規(guī)定,，在某些情況下，法定代表人可能需就公司的違法,、違規(guī)行為承擔(dān)行政責(zé)任,。除非，法定代表人可以舉證證明,，其對公司的行為并不知情,，且主觀上沒有過錯亦不存在失職。

 

3,、法定代表人可能承擔(dān)的刑事責(zé)任

 

通常而言,，對于公司從事的犯罪行為，應(yīng)由公司承擔(dān)刑事責(zé)任,，法定代表人并不因此而承擔(dān)刑事責(zé)任,。但在我國《刑法》規(guī)定的某些罪名中，除了對單位進行處罰外,，還可能追究“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人”的刑事責(zé)任,。例如，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪,、偷稅罪,、侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪等,。

 

而對于上述“直接負責(zé)的主管人員”的具體范圍,，雖然法律未明確規(guī)定，但是司法實踐通常均將法定代表人認定屬于單位“直接負責(zé)的主管人員”,，并據(jù)此判定法定代表人對公司的行為亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任,。

 

4、法定代表人可能被采取的強制措施

 

當(dāng)公司進入破產(chǎn)程序,、被申請強制執(zhí)行或欠繳稅款時,，在特定情形下，司法、行政機關(guān)有權(quán)對法定代表人采取相應(yīng)強制措施,。

 

（1）公司有未了結(jié)的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務(wù),，司法機關(guān)可對法定代表人采取限制出境等強制措施

 

《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的,，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境,，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施,?！?/p>

 

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第三十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人為單位的，可以對其法定代表人,、主要負責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員限制出境,。”

 

根據(jù)上述規(guī)定,，在公司因不履行法律文書確定的義務(wù)而被申請強制執(zhí)行時,，人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強制措施。

 

此外,，根據(jù)《公民出境入境管理法》第八條規(guī)定,，“有下列情形之一的，不批準(zhǔn)出境：……(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的;……”,，實踐中,，如公司有未了結(jié)的民事案件，法院亦可對法定代表人采取限制出境的強制措施,。

 

（2）如公司進入破產(chǎn)程序,，法定代表人未經(jīng)許可不得離開住所地

 

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，法定代表人未經(jīng)人民法院許可,，不得離開住所地,。

 

此外，在破產(chǎn)程序中,，法定代表人還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù),，如妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬簿,、文書等資料;根據(jù)人民法院,、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問;列席債權(quán)人會議并如實回答債權(quán)人的詢問;不得新任其他企業(yè)的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員等。

 

（3）如公司欠繳稅款,，稅務(wù)機關(guān)可以對法定代表人限制出境

 

根據(jù)《稅收征收管理法》第四十四條規(guī)定,，“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的,，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保,。未結(jié)清稅款、滯納金,，又不提供擔(dān)保的,，稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其出境?！?/p>

 

因此,，如果公司未結(jié)清稅款、滯納金,，又不提供擔(dān)保的,，法定代表人可能被限制出境。

 

公司法定代表人如何防范法律風(fēng)險

 

1,、在股東協(xié)議,、合資合同和章程中增加相關(guān)免責(zé)條款，防范風(fēng)險

 

傳統(tǒng)公司法理論中存在“商事判斷規(guī)則”,，即公司董事等高級管理人員在做出一項商事經(jīng)營判斷和決策時,，如果出于善意，盡到了注意義務(wù),，并獲得了合理的信息根據(jù),，那么即使該項決策是錯誤的，該高級管理人員亦可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任,。

 

然而,，我國公司法并沒有明確規(guī)定“商事判斷規(guī)則”，司法實踐對此理解也存在爭議,。我國公司可以考慮公司章程中增加如下類似約定,，以降低法定代表人的法律風(fēng)險：公司的董事、董事長,、法定代表人不需對在董事會和公司章程規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的任何行為或不當(dāng)行為承擔(dān)個人法律責(zé)任,，除非其行為構(gòu)成營私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守,、肆意瀆職或故意損害公司利益,。

 

根據(jù)上述約定，如果發(fā)生任何因與公司經(jīng)營有關(guān)的針對董事,、董事長,、法定代表人個人的索賠或責(zé)任，應(yīng)由公司承擔(dān)全部責(zé)任,，但導(dǎo)致該索賠或責(zé)任的行為必須是不構(gòu)成營私舞弊,、嚴(yán)重玩忽職守,、肆意瀆職或故意損害公司利益。如果董事,、董事長,、法定代表人因上述索賠而造成損失，公司應(yīng)對其損失予以賠償,，并補償其合理的律師費及其他開支和費用,。”

 

2,、通過集體決策程序,，避免風(fēng)險，對于違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的行為,，應(yīng)提出明確異議并記載于相關(guān)會議記錄

 

根據(jù)我國公司法的相關(guān)理論，公司的重大經(jīng)營活動應(yīng)由股東會或董事會決議決策,，對于董事會集體決策的事宜,，除非違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定,，即視為公司的決策,，法定代表人無需承擔(dān)責(zé)任。

 

因此,，在公司的董事長,、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任法定代表人職務(wù)時，對于公司的日常經(jīng)營活動,，最好根據(jù)公司章程的規(guī)定,，由股東會或董事會進行決策;同時，對于違反法律,、行政法規(guī)或公司章程的事項,，也應(yīng)明確提出異議，并記載于相應(yīng)的會議記錄,，以避免風(fēng)險,。

 

3、建議公司設(shè)立執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險保險制度

 

2002年1月7日,，中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十九條規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準(zhǔn),，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外,?！?/p>

 

目前，我國主要保險公司均有針對企業(yè)高級管理人員的執(zhí)行責(zé)任風(fēng)險保險,，當(dāng)董事因職務(wù)行為而需對外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時,，可以由保險公司就該部分予以賠償,，避免董事個人的財產(chǎn)風(fēng)險。公司可以考慮設(shè)立執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險保險制度,，由公司為法定代表人,、董事等購買責(zé)任保險，以盡可能得降低擔(dān)任法定代表人的法律風(fēng)險,。

 

在司法實踐中,，如何設(shè)計法定代表人的法律風(fēng)險防范機制需要結(jié)合具體的事實仔細思考。而且,，任何風(fēng)險防范制度的設(shè)計，都不能使得故意違反法律,，惡意損害公司利益的法定代表人逃脫法律的制裁,。公司法定代表人要規(guī)避法律風(fēng)險，關(guān)鍵是依照法律以及公司章程的規(guī)定行事,，盡職盡責(zé)的維護公司的利益,。