在日常交易活動中,，為了保障交易安全,，降低交易風險，人們往往采取擔保的方式,。擔保是立法者為了實現(xiàn)債權(quán)而預先設計的一種法律手段,。我國市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，公司擔保已經(jīng)成為公司日常經(jīng)濟活動不可缺少的部分,，公司也成為擔保市場中最重要的主體,。在日常經(jīng)營活動中，公司對外擔保作為公司融資方式之一,，是公司商業(yè)經(jīng)營的一種非常重要的方法,，只要利用的好，就會極大地提升公司的信用與實力,，并為公司提供新的商業(yè)機會,。在我國,，由于制度原因，我國絕大多數(shù)中小企業(yè)要想獲得銀行貸款,，采用公司擔保方式是不可或缺的手段之一,。然而，公司對外擔保的弊端也是非常明顯的,，公司對外擔保將嚴重影響公司的資產(chǎn)現(xiàn)狀,，因為公司對外進行擔保，如果擔保債務人不能及時地償還債權(quán)人的債務,，作為擔保人的公司就要承擔擔保責任,，替?zhèn)鶆杖巳斶€債務。在這種情況下,，公司自身的資產(chǎn)將會因為他人的債務而被要求清償,。由于我國往往是“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，公司對外擔保經(jīng)常成為大股東或者實際控制人牟取暴利的工具,，我國有許多公司的負責人及高級管理人員不顧公司利益,，擅自為他人擔保的例子舉不勝舉。這種現(xiàn)象嚴重威脅到公司資本的安全,，極大侵害了公司股東以及其他債權(quán)人的權(quán)益,，更為嚴重的是，這種混亂的公司對外擔?，F(xiàn)象一度威脅到我國金融市場的穩(wěn)定,。

 

公司對外擔保是這樣一種制度，即公司以自己的信用或其特定財產(chǎn),，為公司以外的債務人提供擔保,，在其不能履行債務的時候,，由公司為債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)提供保障的行為,。公司擔保問題是近年來民商法理論與實務中爭議最大的問題之一，不論是對于債權(quán)人還是債務人,、公司擔保人自身,，利益影響巨大。新《公司法》第16條首次明確肯定了我國公司具有擔保能力,?？梢哉f，從現(xiàn)有的有關公司擔保的法律依據(jù)來看,，新《公司法》第16條是規(guī)制公司對外擔保的主要法律依據(jù),。然而，關于新《公司法》第16條的理解與適用,，無論在理論界還是實務界都存在著不同甚至截然相反的觀點,。這樣的爭議主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一,，新《公司法》第16條的法律性質(zhì)，是屬于效力性強制性條款抑或不是,？第二,，公司章程關于公司對外擔保的相關內(nèi)容是否可以對抗第三人？第三,，違反了新《公司法》第16條規(guī)定,，公司對外擔保效力的后果是怎樣的？這些問題的解答,，對于公司擔保糾紛的裁判具有重要的法律價值和實踐意義,。

 

一、公司對外擔保概述

 

1,、公司對外擔保的含義

 

眾所周知,，我國的公司都是法人。法律上賦予公司多種能力,，公司可以進行投資等多種經(jīng)營活動,，公司擔保是公司能力的一種，是公司對自身財產(chǎn)的自由處分,。自然人作為法律主體,，可以為他人進行擔保。那么,，同樣作為法律主體的公司,，理所當然具有對外擔保能力。

 

擔保,，是由法律規(guī)定的或者雙方當事人約定的,，以擔保方的信用或者特定財產(chǎn)為保障，在債務人不能履行債務時,，由擔保人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛?quán)人償還債務的行為,。公司對外擔保是指公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為保障，在債務人不能履行債務時,，由作為擔保人的公司向債權(quán)人償還債務的行為,。

 

2、公司對外擔保類型

 

根據(jù)我國法律以及學界的分類,，我國公司擔保的類型主要可以劃分為：（1）一般擔保,，也稱為公司為股東之外的他人提供擔保，是指公司以自己的財產(chǎn)或者信用為公司以外的自然人,、法人提供擔保的情況,。（2）關聯(lián)擔保，也稱公司為與自己有關聯(lián)的企業(yè)之間提供的擔保,，如母公司為子公司的擔保即為關聯(lián)擔保,。

 

3,、公司對外擔保的優(yōu)點和弊端

 

公司對外擔保之所以能夠成為公司的重要能力之一，是因為其具有很多優(yōu)點,，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求,。首先，公司對外擔?？梢酝七M公司融資,、交易安全和經(jīng)濟發(fā)展。一些學者認為,，公司間的相互擔保是我國擔保市場的主要交易形式,，也是公司融資的客觀需要。市場經(jīng)濟中,，大多數(shù)公司本身不能為自己的每次融資或負債實施擔保,，這就需要其他公司為其提供擔保。有調(diào)查表明,，中小企業(yè)要想成功融資,，沒有公司為其擔保，很難從他處獲得資金,。李建偉教授就曾說：“當下我國中小企業(yè)發(fā)展的最大困境之一就是融資太難,，而造成融資困境背后的最主要因素就是擔保難求?！逼浯?，公司對外擔保，提高公司信用的同時也能換取其他公司為其提供擔保的機會,。尤其是在現(xiàn)有的銀行信貸政策法規(guī)條件下,，公司去銀行貸款，一般都需要提供擔保,。公司對外擔保制度,，無疑可以促進其他公司將來在其需要擔保時獲得擔保機會。最后,，公司對外擔?？梢酝卣构居?。毋庸諱言,，公司對外提供擔保，法律上不禁止有償擔保,，這樣就可以拓展盈利空間,，促進公司的經(jīng)濟發(fā)展和市場機會。

 

然而,，“凡事有利就有弊”,，公司對外擔保同時也存在著諸多的弊端,。公司對外擔保往往存在著侵害公司、股東以及其他權(quán)利人利益的風險,。就我國而言,，一直存在著“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司控制人、高管約束機制不完善的現(xiàn)實情形,。很多公司的大股東憑著對公司控制權(quán),，往往濫用公司對外擔保權(quán)限，尤其是對于關聯(lián)擔保,，往往使得公司控制人利用公司擔保掏空公司資產(chǎn)的有力工具,。公司對外擔保的不足，導致我國公司立法初期的很長一段時間,，法律對公司的對外擔保行為是嚴格限制的,，甚至是禁止公司對外進行擔保。

 

綜上所述,，公司對外擔保的能力,，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，不應當被法律禁止,，但因其具有特殊性，不能和自然人擔保一樣,，不受限制,，在肯定公司對外擔保能力的同時，還必須對其進行約束,，以保護公司,、股東以及相關權(quán)利人的合法利益，體現(xiàn)法律的最大保護原則,。

 

二,、我國對公司擔保制度的立法概述

 

1、解讀舊《公司法》第60條第3款

 

我國舊公司法第60條第3款的規(guī)定,，是新公司法生效之前規(guī)范公司對外擔保的核心條款,，對這一法律條款的理解，當時的法律界產(chǎn)生了非常大的爭議,，首當其沖的就是關于公司是否有擔保的能力之爭,？對此，當時的法律界就產(chǎn)生三種不同的觀點：禁止說,、肯定說和限制說,。

  

（1）禁止說的觀點認為，舊《公司法》第60條第3款是完全禁止性規(guī)定，是限制公司的權(quán)利能力,，即公司不得以本公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保,，也就是是對公司擔保的完全限制。根據(jù)禁止說,，公司擔保,，無論由誰決定，一律無效,。

  

（2）肯定說的觀點則認為,，舊《公司法》第60條并沒有完全禁止公司的對外擔保能力，只是擔保必須由董事,、經(jīng)理以外的人或機構(gòu)做出決議,。因此，根據(jù)肯定說,，由公司法定機關作出的決議有效,，非法定機關作出的決議無效。至于何為公司擔保的法定機關,，肯定說內(nèi)部本身也有爭議,。

  

（3）限制說的觀點則認為，第60條第3款只是限制公司向本公司股東和其他個人提供擔保,，而對其他人擔保,，則沒有禁止。因此,，根據(jù)限制說,，公司為股東和其他個人對外擔保無效，除此之外的其他情況下有效,。

 

在上述條文在業(yè)界爭執(zhí)不下之際,，最高人民法院于2000年9月29日通過的《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第4條界定了舊《公司法》第60條的性質(zhì)。根據(jù)這條司法解釋的規(guī)定,，只要公司的董事,、經(jīng)理違反了舊《公司法》第60條的規(guī)定，對外進行的擔保行為應當被確認無效,。隨后,，證監(jiān)會為了規(guī)范上市公司的擔保，先后頒布了《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（2000年）和《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司擔保若干問題的通知》（2003年）兩個規(guī)范性文件,。兩個通知認可了上市公司具有公司對外擔保能力,，但必須得到公司章程規(guī)定的股東大會或者董事會的同意。但兩個通知均不同程度的大范圍禁止關聯(lián)擔保,，并規(guī)定了嚴格的對外擔保決策程序,。拋去對證監(jiān)會規(guī)范性文件的效力位階的顧慮,，作為我國證券市場的監(jiān)管機關,，出臺如此嚴厲規(guī)定的直接原因便是我國控制股東濫用公司擔保以及公司高管擅設擔保,，損害中小股東及公司債權(quán)人的現(xiàn)實國情。

 

2,、解讀新《公司法》第16條

 

我國新《公司法》完全承認公司可以對外進行擔保,。新《公司法》第16條是規(guī)范公司對外擔保的主要法律依據(jù)，除了新《公司法》第16條以外,，針對上市公司,，新《公司法》第122條出臺了更為嚴格的規(guī)定。通過對以上兩個法條的分析,，我國新《公司法》規(guī)定公司對外擔保制度內(nèi)容如下：

  

（1）明確規(guī)定公司具有對外擔保能力,，賦予公司擔保自由。

 

新《公司法》第16條規(guī)定,，只要符合法律和公司章程的規(guī)定,，公司即可以自身財產(chǎn)對外行使擔保權(quán)，因此,，法律在此明確肯定公司具有對外擔保能力,，并原則上將其歸為公司自治的范圍。正如前文所述,，公司擔保,，本質(zhì)上是公司營業(yè)的應有之義，基于營業(yè)自由,，公司的任何商業(yè)決策都應由公司自己做出,。

  

（2）明文規(guī)定公司擔保決議機關由公司章程規(guī)定，但公司章程只能在董事會或股東會之間選擇一個,，并規(guī)定了關聯(lián)擔保情形下的表決權(quán)排除制度,。

 

以上規(guī)定應視為新《公司法》對公司擔保所設立的程序性制度安排。根據(jù)新《公司法》第16條的規(guī)定,，公司可以在股東會或者董事會之間選擇對外擔保決策機關,，而這種選擇，依照該條的規(guī)定,，一般由公司章程做出,。但在公司為其股東或者關聯(lián)關系人提供保證時，則只能由股東會來做決定,，并同時要求擔保關聯(lián)方不得參與擔保事項的表決,。

  

（3）對擔保資金限額的有關規(guī)定。

 

根據(jù)新《公司法》第16條的規(guī)定,，公司如認為有必要,，可以對公司擔保的資金數(shù)量加以限制。如果公司章程規(guī)定公司擔保不允許越過擔保限度的數(shù)額，公司應當遵循上述特別規(guī)定,；反之,，如果公司章程沒有規(guī)定擔保金額的上限，那么公司自主承擔任何額度的擔保,。

  

（4）上市公司擔保的特別限制

 

依照新《公司法》第122條規(guī)定,，法律對上市公司的對外擔保規(guī)定了更為嚴格的程序，上市公司對外提供擔保,，不僅要遵守新《公司法》第16條的一般規(guī)定,，而且在擔保限額受到嚴格限制，只要擔保的數(shù)額超過了法律規(guī)定的限制,，批準上市公司對外擔保的法定機關就得由股東大會來批準,。這是對上市公司的特殊限制。

 

從新《公司法》的規(guī)定看,，我國既肯定了公司擔保的能力,，但同時也對公司擔保能力做了一定的限制規(guī)定。其中,，公司擔保能力原則上由公司通過公司章程自治來規(guī)范,；而對公司擔保的限制則主要是通過設置相應的強制程序來實現(xiàn)。這樣的規(guī)定,，依舊是源于我國對公司擔保的市場需求,，又因為公司擔保弊端的現(xiàn)實。雖然我國經(jīng)濟發(fā)展迅速,，市場對于資金流通的需求強大,，從而導致?lián)Ｊ袌龅目陀^存在，但時至今日,，我國公司治理結(jié)構(gòu)中“一股獨大”的問題仍然沒有得到有效解決,。而這個問題不解決，控制權(quán)濫用的問題就始終不能消除,。就公司擔保而言,，“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)的存在，必然導致其淪為控股股東濫用控制權(quán)掏空公司資產(chǎn),，損害其他利于相關人的工具,。因此，在肯定公司擔保能力的同時,，出于防止控制權(quán)濫用的目的,，仍然需要其進行一定的限制。選擇以程序限制作為主要強制手段,，立法者意圖通過排除控制權(quán)的參與,，以及促使中小股東參與的方式,，以程序正義促進實質(zhì)正義的實現(xiàn)，而同時又留有自治的空間以確保擔保市場的良性運轉(zhuǎn)與發(fā)展,。

 

新《公司法》第16條的出臺,，業(yè)內(nèi)很多學者以為本可以終結(jié)公司擔保能力的爭議，然而隨著新《公司法》的施行,，實踐中卻涌現(xiàn)出許多關于公司擔保效力的新問題,。

 

三,、新《公司法》第16條的核心爭議焦點

 

如前所述,，我國新《公司法》第16條是公司對外擔保的核心條款，之所以有新《公司法》第16條的出臺,，其背景就是因為之前法律對公司對外擔保規(guī)定的爭議,。然而，新《公司法》第16條的出臺,，這些爭議并沒有隨之終結(jié),，而是圍繞著新《公司法》第16條產(chǎn)生了新的爭議。關于該規(guī)范的理解與適用,，無論在理論界還是實務界都存在著不同甚至截然的觀點,。有學者感嘆，要理解新《公司法》第16條業(yè)已成為一個尖端的難題,。主要表現(xiàn)在以下幾點：

 

1,、違反新《公司法》第16條的效力之爭

 

根據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效,?！睂緛碚f，對外擔保合同違反了新《公司法》第16條到底是否當然無效,？就這個問題的回答,，學界存在無效說和有效說兩種觀點：

  

（1）持無效說的學者認為，新《公司法》第16條第1款和第3款中分別兩次使用了“不得”一詞,，在第二款中使用了“必須”,，由此可以看出該條款屬于強制性條款,，而非倡導性規(guī)定或者任意性規(guī)定,。因此,，凡違反了新《公司法》第16條對外簽訂的擔保合同違反了法律的強制性規(guī)定是無效的,。

  

（2）持有效說的專家主張,，違反了新《公司法》第16條并不當然無效,。該觀點認為，《合同法》第52條的“強制性規(guī)定”僅指“效力性強制性規(guī)定”,，新《公司法》第16條并沒有明文規(guī)定違反該條對外的擔保行為無效,，因此該條并不屬于“效力性強制性規(guī)定”,，公司對外擔保行為的效力違反新《公司法》第16條并不當然無效,，一般情況下都是有效的,。

  

 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋二》第14條規(guī)定：“合同法第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”,。一般認為,，強制性規(guī)范分為兩種,，一種為效力性強制性規(guī)范,，另一種為管理性強制性規(guī)范。如何區(qū)分兩者之間的區(qū)別,？在實踐中雖然也存在較大的爭議,。一般認為：判斷合同的效力性強制性規(guī)范時,，不能僅從法律的表述“禁止”,、“不得”,、“應當”,、“必須”等詞語加以衡量,?？梢詮娜矫婢C合分析來劃分二者的關系：首先,，應從該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反法律的強制性后是合同無效。其次,，違反該強制性規(guī)定是否會損害國家,、集體,、第三人利益及社會公共利益,，第三，沒有遵循這一強制性法律規(guī)定是否會與我國的法律法規(guī)的立法意圖向沖突,。這種劃分方法與王利明教授的“三分法”基本相同,。

 

因此，本文認為,，違反了新《公司法》第16條的公司對外擔保行為屬于違反了合同的效力性強制性規(guī)定,，應當是無效的,。理由如下：第一，從該條的法條分析,，從“不得”,、“必須”等詞語分析，該條屬于強制性規(guī)范是毫無疑問的,。能不能歸類于效力性強制性規(guī)范呢,？公司法本身的確沒有明確，當違反該條是否僅僅發(fā)生在合同當事人雙方,，而不會損害到社會及他人的利益,？應當明確的是,，公司對外擔保行為不僅僅在合同雙方產(chǎn)生利害關系,，也會對公司股東,、其他債權(quán)人產(chǎn)生重要影響,，在公司對外擔保中,，大部分的對外擔保都是不營利擔保，一旦債務人不償還債務,，作為擔保人的公司就得以自身的財產(chǎn)承擔還款責任,，這不僅僅會減少公司的損失,，侵害債權(quán)人的利益，更會對作為擔保人的公司其他債權(quán)人的利益造成損害,。由此可以判斷,，新《公司法》第16條屬于效力性強制性規(guī)范,。第二,，從該條款的具體性質(zhì),、立法宗旨和背景來看，由于舊公司沒有明確規(guī)定,，導致在實際經(jīng)濟生活中公司大股東和公司高層管理人員濫用權(quán)力對外進行擔保,，導致許多違法違規(guī)公司對外擔保行為的發(fā)生,，使得公司、其他中小股東,、債權(quán)人受到嚴重的利益損失和威脅,。針對這種慘痛教訓,，我國立法機關在制定新《公司法》時確立了第16條的公司擔保內(nèi)容，意圖在保障公司對外提供擔保遵循嚴格的法定程序,，并且也在提醒債權(quán)人嚴格審查擔保合同的簽約程序,，以防范擔保無效的法律風險。綜上可見,，新《公司法》第16條屬于效力性強制性規(guī)范，違反該條的強制性規(guī)定的對外擔保行為無效,。

 

2、公司章程對世效力與第三人審查義務

 

新《公司法》第16條將公司擔保的決策權(quán)限交給了公司章程決定,，這體現(xiàn)了意思自治的立法思想,。然而，在實踐中,，針對公司章程中擔保條款的對世效力問題產(chǎn)生了爭議,。

  

（1）有觀點認為，公司章程不具有對世效力,，僅僅只能約束公司,、股東,、董事,、高級管理人員，對債權(quán)人及公司外的其他人不具有法律的強制效力,。既然新《公司法》第16條的規(guī)定將公司擔保權(quán)限交給了公司章程規(guī)定，那么公司章程規(guī)定的擔保權(quán)限交由股東會或者董事會決議的內(nèi)容,，也只能約束公司,、股東、董事及高級管理人員,，對債權(quán)人沒有約束力。從公司章程這一角度分析,，即使公司的對外擔保行為違反了新《公司法》第16條,，但公司章程不具有對世效力,，理應不能約束債權(quán)人,，從而公司的對外擔保行為有效。

  

（2）相反的觀點則認為,，公司章程應有對世效力，因為在公司申請設立登記時必須向公司登記機關報送公司章程,，公司章程在公司登記機關是對外公開的,，任何利害關系人都可以通過登記機關查詢，知曉目標公司章程的主要內(nèi)容,，據(jù)此判斷是否同目標公司發(fā)生交易往來,。還有學者認為，新《公司法》第16條的規(guī)定,，實際上要求第三人必須履行審查公司章程的法律義務,，如果第三人沒有履行審查公司章程的義務，主觀上存在重大過失應屬于非善意第三人,，非善意第三人顯然難以得到法律的保護,。

 

本文支持第二種觀點。劉俊海教授認為：“公司登記機關登記在冊的公司章程應當具有對抗第三人的效力,，這種對抗效力并非要求公司章程實際地送達至第三人手中,，第三人應當根據(jù)公司法的相關規(guī)定到公司登記機關查詢目標公司的公司章程，一旦第三人查詢了公司章程,，屬于善意第三人,，因其對公司章程的信賴而受到法律的保護，公司章程的對世效力除了要保護著善意第三人,，相反的作用是對抗非善意第三人,。”新《公司法》第16條既然已經(jīng)表明將公司擔保的決議機關交由公司章程決定,，這就已經(jīng)表明：即使公司章程本身不具有對世效力,，但由于公司對外擔保的特殊性，公司章程中的擔保條款是法律規(guī)定的強制性規(guī)定,，第三人就應當有義務去審查公司章程中的擔保條款,，如果第三人沒有盡到應有的審查義務，應當屬于非善意第三人,，由此產(chǎn)生的對外擔保行為應判定無效,。

 

綜上所述,，通過對公司章程擔保條款的對世效力分析，我們可以得出的結(jié)論是：“第三人沒有依照公司章程的規(guī)定認真審查公司擔保相關事宜,，則在這種情形下進行的擔保合同是無效的”,。

 

3、第三人審查義務的標準

 

經(jīng)過上文分析,，本文得出的結(jié)論：“第三人應當依據(jù)新《公司法》第16條規(guī)定履行審查的公司對外擔保相關決議的義務”,。而在法律理論界和實務界關于第三人審查義務的標準曾存在著實質(zhì)審查和形式審查兩種截然不同的對立觀點。不過,，如今現(xiàn)在公司法律界的通說都傾向于形式審查標準,。

 

形式審查標準是指第三人在審查股東會、股東大會或董事會的決議以及其他相關材料時,，僅對材料的真實性與合法性進行合理審慎的外觀審查即可視為適當履行了義務,，并不要求第三人對外觀之外的內(nèi)容進行超越普通交易習慣和普通審查技能的審查。

 

具體的講,，第三人在進行公司對外擔保時應審查以下文件材料：（1）公司章程,。主要審查公司章程中關于公司對外擔保的決定主體、決定程序和對外擔保限額的規(guī)定,。（2）股東會,、股東大會或者董事會的決議。審查的重點在于該決議是否屬于法律的規(guī)定,，主體適格,，內(nèi)容合法。（3）擔保對象,。擔保的對象主體是誰,，是否屬于法律上限制擔保的主體，主要注意是否為公司股東或?qū)嶋H控制人擔保,。（4）上市公司的特別性規(guī)定,。如果擔保公司為上市公司，第三人應當根據(jù)新《公司法》第122條的規(guī)定進行審查,。

 

第三人違反公司對外擔保的審查義務將導致公司對外擔保行為的無效,，因此，第三人應當審慎進行公司對外擔保,。但是要說明的是,，如果第三人違反了前述審查義務導致?lián)：贤瑹o效，并不表明第三人就血本無歸,，承擔全部法律后果。

 

根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條,、第8條規(guī)定,，在擔保合同被認定無效后，根據(jù)擔保人的過錯，債權(quán)人,、擔保人各自承擔應有的責任,。

 

四、完善公司對外擔保制度的建議

 

雖然我國新《公司法》對公司擔保制度有相關的規(guī)定,，但由于過于籠統(tǒng),，含義模糊，導致對法條的理解產(chǎn)生重大爭議,。為了解決爭議,，將來在修改公司法或者最高人民法院做出相關的司法解釋時，應該就公司擔保問題做出明確規(guī)定,。為了對未來的公司擔保制度的修改有所借鑒,，本文提出以下修改意見作為參考。需要說明的是,，本文認為,，任何法律制度的確立，都是為了平衡利益相關方的利益來設計的,。因此,，就公司擔保制度看，在保護中小股東利益和保護債權(quán)人利益之間找到一個平衡點,，才能體現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一,。

  

（一）明確界定新《公司法》第16條的性質(zhì)

 

之所以各界對新《公司法》第16條的理解產(chǎn)生如此大的爭議，就是因為法律本身規(guī)定簡單模糊,，沒有就新《公司法》第16條的性質(zhì)界定清晰,。因此，為了早日終結(jié)爭議,，達到“定分止爭”的法律效果,，未來的公司立法或公司法司法解釋應該就新《公司法》第16條的性質(zhì)作出明確界定。

 

第一,，可以參加《擔保法司法解釋》第4條的規(guī)定,，未來的公司法司法解釋可以這樣規(guī)定：“公司對外擔保必須嚴格遵循新《公司法》第16條規(guī)定，相關權(quán)利人違反了公司對外擔保規(guī)定權(quán)限,、程序及限額規(guī)定,，公司對外擔保行為無效。這樣的規(guī)定表明,，新《公司法》第16條屬于法律的效力性強制性規(guī)范,。

 

第二，未來的公司立法或司法解釋應該明確,，如果公司章程沒有規(guī)定公司對外擔保的決議機關,，這時候公司對外擔?？梢杂啥聲龀鰶Q議，但如果既沒有股東會批準也沒有董事會許可,，由此對外進行的公司對外擔保無效,。在司法實踐中，的確存在很多公司的公司章程沒有規(guī)定公司對外擔保的法定機關,，因此引發(fā)的公司對外擔保糾紛也非常多,，為了規(guī)范這一類的糾紛，法律也必須做出相關的回應,。

  

（二）健全公司對外擔保的第三人審查制度

 

公司對外擔保過程中,，基于法律的規(guī)定，第三人應該審查公司對外擔保過程中公司擔保的相關決議內(nèi)容,。當然,，由于我國公司法的相關配套法律法規(guī)建設的滯后，第三人要向輕易地去審查目標公司的公司章程,，并不是一個輕而易舉的事,。雖然我國的公司登記機關大多向公眾開放，只要公眾愿意,，一般都可以對公司登記事項進行查詢,，但這種查詢目前僅僅限于公司登記的少數(shù)內(nèi)容，一般的社會公眾要想查詢到目標公司的公司章程,，就會遇到更到的障礙,，甚至需要付出較大的成本。因此,，這就需要建立健全第三人審查制度,。

 

第一，公司登記機關應該積極創(chuàng)造條件,，為第三人審查目標公司的公司章程提供便利,。例如，可以將所有登記公司的公司章程電子化,，第三人通過網(wǎng)絡或者其他方式能夠?qū)彶楣菊鲁痰膬?nèi)容,，節(jié)省第三人的交易成本。

 

第二,，如果說要求第三人必須去登記機關去審查目標公司的公司章程會加大債權(quán)人的負擔,，降低交易效率。在法律制度上可以確立另外一種第三人審查制度：形式審查的標準,。即在公司對外擔保中,，債權(quán)人和擔保人訂立擔保合同時，必須審議擔保人提供最新公司對外擔保的相關決議材料,，這種審查只需有公司章程,、法定機關的決議,，只要以上材料符合法律的形式標準，就可以認定第三人已經(jīng)履行了審查義務,，由于進行的公司對外擔保行為有效。

  

（三）完善公司對外擔保效力的法律后果

 

法律規(guī)范由行為和法律后果組成,，如果只有行為而沒有法律后果的話,，就喪失了法律的強制性的本質(zhì)特征。我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中,，對公司擔保無效的法律后果,，擔保法及相關司法解釋雖然有相關的規(guī)定，但顯得略為簡單,，相關法律應當就公司對外擔保效力的法律后果做進一步的完善,。本文認為，為了司法的便利,，節(jié)省司法資源,，公司對外擔保無效的法律處理，可以依照我國擔保法及相關的司法解釋相關規(guī)定處理,，但對公司負責人及控股股東超越權(quán)限的擔保行為,，公司法應該對其進一步規(guī)制，以平衡債權(quán)人利益和股東利益為導向的立法精神,，來完善公司對外擔保效力的法律后果,，明確各方應承擔的責任。

 

參考文獻：

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(作者單位：江西省鄱陽縣人民法院)