股東代表訴訟是指當(dāng)公司的利益受到侵害而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時(shí),，由公司股東以自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟,，所得賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”,。一方面起訴股東是代位公司行使訴權(quán),，以避免因公司消極不行使訴權(quán)而遭受損失,；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權(quán)，以維護(hù)全體股東所應(yīng)享有的“間接利益”,，但實(shí)踐中并不是任何股東任何時(shí)候就可以提起代表訴訟的,，必須符合一定的前提條件。

股東代表訴訟的前提條件

股東代表訴訟又稱(chēng)派生訴訟,、代位訴訟,，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟,。提起股東代表訴訟的前提條件為：

1,、股東在代表公司提起訴訟前負(fù)有向公司提出正式請(qǐng)求或通知的義務(wù)。

美國(guó)絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在起訴前負(fù)有向董事會(huì)提起正式請(qǐng)求的義務(wù),。在英國(guó)和澳大利亞,，少數(shù)股東并不證明他已向董事會(huì)提出了請(qǐng)求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位,，這一點(diǎn)使英國(guó)和美國(guó)的代表訴訟區(qū)別開(kāi)來(lái),。在加拿大，股東在起訴前負(fù)有向公司董事會(huì)予以合理通知的義務(wù),，并且此種通知要件是很寬松的,。在大陸法系國(guó)家和地區(qū),，許多國(guó)家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件,。日本商法和我國(guó)臺(tái)灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訴訟時(shí),，必須首先以書(shū)面方式請(qǐng)求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟,。公司自該項(xiàng)請(qǐng)求之日起30天內(nèi)不對(duì)董事提起訴訟時(shí)，則股東可以代位公司而對(duì)董事提起訴訟,。

2,、原告股東的行為是善意的。

為了公司的利益而提起訴訟的在大陸法系中,，鑒于股東代表訴訟時(shí)常被濫用來(lái)作為謀求公司股東個(gè)人利益的手段的現(xiàn)實(shí),，法律在許多情況下要求起訴股東是真實(shí)的、慎重的和善意的為公司利益提起訴訟,。美國(guó)聯(lián)邦程序規(guī)則規(guī)定,，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益,，則不能進(jìn)行派生訴訟(股東代表訴訟),。”加拿大公司法也將“善意”和“為公司利益”作為開(kāi)始股東代表訴訟的條件,。但是,，一些學(xué)者認(rèn)為,，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動(dòng)，因而,，在欠缺足夠的,、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷,。所以,，不應(yīng)考慮原告動(dòng)機(jī)是否純正，其對(duì)于訴訟的提起并無(wú)影響,。

3,、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

為了遏制那些居心不良的人意圖通過(guò)提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償,，同時(shí),，也為了通過(guò)令人咋舌的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國(guó)家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請(qǐng)求而想法庭提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度,。在美國(guó),，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國(guó)公司法中,，許多州公司法雖然沒(méi)有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格,，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無(wú)正當(dāng)理由時(shí)有提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的必要。在大陸法系的日本,，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會(huì)提出訴訟請(qǐng)求的股東提供擔(dān)保,。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費(fèi)用之提供只有在被告提出該種請(qǐng)求并成功地證明原告提起該項(xiàng)代位訴訟系出于惡意時(shí)，基于法庭命令始有必要,。

股東代表訴訟的當(dāng)事人確定

但凡涉及訴訟就需要有當(dāng)事人參與,，而股東代表訴訟的當(dāng)事人有：

1、股東代表訴訟的原告

原告必須是公司的股東,，但并非所有股東均可起訴,。為了防止股東濫用訴權(quán)或者惡意訴訟，公司法對(duì)股東的持股數(shù)量和持股時(shí)間都作了限制,。

（1）持股數(shù)量要求,。我國(guó)新《公司法》對(duì)有限公司股東提起訴訟時(shí)的持股數(shù)額沒(méi)有限制，但是在股份有限公司中只有單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東才有權(quán)提起代表訴訟,。

（2）持股時(shí)間要求,。新《公司法》第152條對(duì)有限公司的持股時(shí)間也沒(méi)有限制,但股份有限公司原告股東的持股時(shí)間規(guī)定為“連續(xù)180日以上”,隨后《公司法》司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條強(qiáng)調(diào)這180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時(shí),，已期滿的持股時(shí)間,。如果股東在提起代表訴訟后，將其股份轉(zhuǎn)讓給他人,，法院應(yīng)裁定終結(jié)訴訟,，除非由其它適格股東作為原告繼續(xù)該訴訟,。

2、股東代表訴訟被告的范圍

從新《公司法》第152條的規(guī)定可以看出,，我國(guó)股東代表訴訟的被告范圍較廣,，任何侵害公司利益，而公司無(wú)正當(dāng)理由拒絕或怠于對(duì)其行使訴權(quán)的侵害人,，均可能成為股東代表訴訟的被告,，包括公司董事、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員,、控股股東、清算組成員以及其他任何人,。這樣有利于最大限度利用股東代表訴訟制度來(lái)維護(hù)公司利益進(jìn)而維護(hù)原告股東的利益,。

3、公司的地位

法律雖然賦予了股東以維護(hù)公司利益為目的的訴訟權(quán)利,，但實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承受者仍然是公司,，對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查也需要公司的配合，因此公司經(jīng)常需要參加訴訟,。筆者認(rèn)為把公司在訴訟中作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人較為合理,。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人。在股東代表訴訟中,，公司的訴訟權(quán)利已經(jīng)由原告股東代為行使,，因此公司沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但公司又對(duì)訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系,，故應(yīng)該把公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人,，在原告一方參加訴訟,。

4,、其他股東的地位

由于股東代表訴訟對(duì)公司其他股東將產(chǎn)生法律約束力，所以訴訟中其他股東的地位就成為股東代表訴訟制度的重要問(wèn)題,。當(dāng)數(shù)個(gè)股東分別就同一事實(shí)提出代表訴訟時(shí),，若無(wú)其他限定因素，美國(guó)法院一般允許先立案的訴訟繼續(xù)進(jìn)行,，其他訴訟則會(huì)被中止,、駁回或合并到已立案的訴訟中去。當(dāng)訴訟開(kāi)始后,，通常允許并鼓勵(lì)其他股東,，加入到原告隊(duì)伍中去，當(dāng)原告股東人數(shù)眾多時(shí),，要指定代表人,，按集團(tuán)訴訟的要求來(lái)處理,。在原告股東提起代表訴訟之后，應(yīng)當(dāng)由法院發(fā)布公告,，其他股東可以申請(qǐng)加入訴訟,，成為共同原告。為提高訴訟效率,，節(jié)約訴訟成本,，法院不宜主動(dòng)將其他股東列為共同原告，因?yàn)楣竟蓶|之間不是必要共同訴訟人,。判決生效后,，沒(méi)有申請(qǐng)參加訴訟的股東，不能以同一訴訟標(biāo)的再次提起訴訟,。如果參加訴訟的股東過(guò)多,，可參照民事訴訟法關(guān)于代表訴訟的原理來(lái)處理。

在股東代表訴訟中我們不能將公司排除在外,，如果公司要參加到訴訟當(dāng)中應(yīng)根據(jù)不同的訴訟參加目的,，以共同訴訟人的身份或以第三人的身份參加訴訟，但不論公司在訴訟當(dāng)中的地位如何,，其權(quán)利都會(huì)受到法律的保護(hù),。