對(duì)于法治,，歷來有不同的解釋，法治的形式也有多樣,，曾有學(xué)者將法治分為德國(guó)模式,、法國(guó)模式、英國(guó)模式和美國(guó)模式,，并指出其差別,。對(duì)于法治政府，同樣也有不同的解釋,，但可概言為廣狹兩義,，廣義指國(guó)家權(quán)力均在法律之下(包括立法權(quán)),，受法律約束；其狹義則指行政權(quán)受法律的約束,，政府依法行政,。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中關(guān)于法治政府建設(shè)的精神,，本文擬從狹義的角度對(duì)我國(guó)法治政府建設(shè)談一些認(rèn)識(shí),，著重談司法監(jiān)督對(duì)法治政府的保障。

 

一,、中國(guó)目前司法從屬于行政的體制不利于法治政府建設(shè)

 

所謂政府依法行政,，從整個(gè)國(guó)家權(quán)力體系構(gòu)成上說，就是行政機(jī)關(guān)依照憲法和立法(權(quán)力)機(jī)關(guān)制定的法律行使行政權(quán),，而不是指行政機(jī)關(guān)按自己制定的規(guī)則行使權(quán)力,。行政機(jī)關(guān)按自己制定的規(guī)則做事，對(duì)于維持權(quán)力運(yùn)作的穩(wěn)定性和普遍性來說固然重要,，但這不能稱為依法行政,，因?yàn)樽约褐贫ǖ囊?guī)則是自己的意志，從根本上說,，這種權(quán)力還是不受限制的,。

 

在我國(guó)的體制中，對(duì)于保證政府依法行政,，存在著人大監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督,。這兩種監(jiān)督，各有特點(diǎn),。

 

人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督是全面的,，包括政府組成人員的選用以及政府職能發(fā)揮的各方面。人大可以罷免由自己選舉或任命的政府官員,，可以撤銷政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令,，全國(guó)人大常委會(huì)可以撤銷國(guó)務(wù)院制定的與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī),、決定和命令,。人大的監(jiān)督是政府依法行政的重要保證。

 

但是,，從應(yīng)對(duì)法治政府建設(shè)的現(xiàn)實(shí)要求來說,，人大的監(jiān)督也有其功能上的不足。首先,，是監(jiān)督的非即時(shí)性,。人大的權(quán)力行使以會(huì)議形式進(jìn)行，會(huì)議有時(shí)間性,，定時(shí)召開,，會(huì)期有限(一些問題可能排不進(jìn)議程),，非因特別需要不會(huì)改變。由此,，當(dāng)政府行為出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)不會(huì)得到人大的及時(shí)糾正,。其次，人大的監(jiān)督具有一般性,、總體性，人大不會(huì)為政府某個(gè)決策中,、某個(gè)規(guī)范性文件中的某個(gè)具體問題作出決議,，更不會(huì)因發(fā)現(xiàn)實(shí)施中的行政法規(guī)或政府規(guī)章的個(gè)別條文不妥而專門審議這個(gè)條文或撤銷整個(gè)文件。由此,，一些具體監(jiān)督就可能出現(xiàn)空隙,。

 

正因這樣，自新中國(guó)成立以來,，從中央到地方,，都鮮有人大撤銷政府行政法規(guī)、決定,、命令的案例,。無案例并不意味著政府早已依法行政而無錯(cuò)可尋。如果真的如此,，則我們的政府早已是法治政府而無需今日再提這一建設(shè)任務(wù),。相反，一些我們熟知的事例則很能反映法治政府有待建設(shè)和監(jiān)督有待加強(qiáng),。比如,，我國(guó)的收容遣送、勞動(dòng)教養(yǎng)等行政法規(guī),，雖然這些規(guī)定是較早存在的,，但與后來制定的法律發(fā)生了沖突，與公民的法定權(quán)利發(fā)生了極大的沖突,。而這種下位規(guī)則與上位法沖突并被不斷適用的情形,，竟能在社會(huì)的詬病中持續(xù)很多年。又如,，一些城市政府為解決本地的交通擁堵問題而對(duì)外地車輛實(shí)行限行,，這與國(guó)家交通法的統(tǒng)一實(shí)施又有矛盾，社會(huì)對(duì)此已議論紛紛,，但尚未見人大作出反應(yīng),。這些例子都表明了人大對(duì)政府的監(jiān)督是存在功能上的局限的。

 

我國(guó)體制中還存在司法對(duì)行政的臨督,，其主要形式是行政訴訟,。通過訴訟來監(jiān)督政府,，具有即時(shí)性和具體性特點(diǎn)，從理論上說,，這恰好在功能上可以對(duì)人大監(jiān)督形式作補(bǔ)充,。

 

但是，就目前我國(guó)的制度設(shè)計(jì)來說,，司法對(duì)政府的監(jiān)督則存在著重大缺陷,。或者可以說,，司法還不是行政的監(jiān)督者,，而是行政意志的執(zhí)行者。在意志上,，司法對(duì)行政具有從屬性,，它還不是行政意志與社會(huì)主體之間法律糾紛的裁判者。

 

按我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定,，法院審理行政案件,，要以行政法規(guī)為依據(jù)并參照部門和政府規(guī)章(第52、53條),，法院沒有對(duì)于這種抽象行政行為進(jìn)行合法性審查的權(quán)力,。因此，在具體案件的審理中,，法院在功能上并不產(chǎn)生對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督,，反而成了行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行者，司法的功能整體上對(duì)于行政不在于監(jiān)督,，而在于維護(hù)與順從其意志,。至多也只是按行政意志的要求，監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)意志的執(zhí)行,。

 

雖然法律規(guī)定法院在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)規(guī)章間有沖突,，由最高人民法院報(bào)國(guó)務(wù)院解釋或裁決(《行政訴訟法》第53條，《立法法》第86條),，但這種報(bào)請(qǐng)解釋或裁決的制度,，實(shí)際只相當(dāng)于一種請(qǐng)示制度，即法院向更高的行政機(jī)構(gòu)請(qǐng)示該如何適用,，然后法院即按國(guó)務(wù)院表達(dá)的行政意志去裁判和執(zhí)行,，它與司法對(duì)行政的監(jiān)督還相去甚遠(yuǎn)。

 

學(xué)界對(duì)目前制度存在的問題已有一定認(rèn)識(shí),，一些學(xué)術(shù)文獻(xiàn)論已在討論法院在具體案件審理中對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查的必要性,。但總體來說，文獻(xiàn)所涉及的多為對(duì)規(guī)章的審查,，只有極少數(shù)學(xué)者提及對(duì)行政法規(guī)的審查,。這些討論是受立法機(jī)關(guān)重視的,，從2014年11月十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案》來看，學(xué)術(shù)界的意見已得到一定采納,。修正案的第32條規(guī)定了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的內(nèi)容：“公民,、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí),，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查,。”但同時(shí)在該條第2款又規(guī)定：“前規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章,?！焙苊黠@，這里規(guī)定的附帶審查對(duì)象,，只是“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”。從中國(guó)法治的歷史進(jìn)程來看,，這已是很大進(jìn)步,，但從完善司法對(duì)行政的監(jiān)督、以保證其依法行政的角度來看,，這樣的設(shè)計(jì)還是很不夠的,。

 

從保證貫徹憲法規(guī)定的司法原則來說，現(xiàn)行體制的設(shè)計(jì)存在著邏輯上的不足,?！稇椃ā?第126條)和《法院組織法》(第4條)都規(guī)定法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干涉,。不受行政機(jī)關(guān)的干涉,，從邏輯上說，當(dāng)包含法院依法辦案,，既不受行政的個(gè)別意志干涉,，也不受行政的一般意志干涉。否則,，就會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：如果一個(gè)從農(nóng)村到城市沒有找到工作而流落街頭的人被公安機(jī)關(guān)收容并遣還原籍,，當(dāng)事人以侵害其人身自由訴至法院，上級(jí)行政機(jī)關(guān)出具紅頭文件要求法院“應(yīng)當(dāng)判公安機(jī)關(guān)勝訴”,，這時(shí)法院不能受其干涉而支持公安機(jī)關(guān)的行為,，而應(yīng)依法判其侵權(quán)成立并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。但是,，如果上級(jí)行政機(jī)關(guān)將這種情形的要求表達(dá)在規(guī)章中,，即以一般意志的形式來命令法院，法院就要參照?qǐng)?zhí)行了,；如果表達(dá)在行政法規(guī)中,，法院就必須執(zhí)行了,。盡管這些規(guī)定是違反《立法法》關(guān)于立法權(quán)限劃分規(guī)定的，但法院也無權(quán)審查而必須執(zhí)行,。在這種情況下,，憲法規(guī)定的“不受行政機(jī)關(guān)干涉”就開了一個(gè)大口子，即行政機(jī)關(guān)可以用一般意志的形式來干涉(命令)司法,。這種問題的出現(xiàn),，從實(shí)證法體系構(gòu)成的邏輯來說是成立的，因?yàn)樵隗w制的設(shè)置上,，司法存在對(duì)行政的從屬性,，因而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生這種現(xiàn)象是可能的。不僅是行政訴訟,，由于行政權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)擴(kuò)展到了民商事管理和刑事犯罪確定等廣泛的領(lǐng)域,，如果不解決我國(guó)司法對(duì)行政的從屬性問題，司法對(duì)行政的監(jiān)督就是一句空話,。

 

梳理我們的制度,，可以概括出司法對(duì)行政的從屬性表現(xiàn)在兩大方面。一方面是意志的從屬性,，另一方面是人,、財(cái)、物方面的從屬性,。

 

(一)意志方面的從屬性

 

意志方面的從屬性,，表現(xiàn)為司法是行政意志的執(zhí)行者，而不是行政意志與社會(huì)主體之間法律糾紛的裁判者,，在案件審理中,，法院須不加審查地執(zhí)行行政的一般意志。這種情形在行政,、民事以及刑事訴訟中均是如此,。

 

在行政案件審理中，如前所述,，按規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)和參照適用規(guī)章,，沒有審查的授權(quán)，法院并無審查后才適用之可能,。

 

在民事方面,，由于行政權(quán)滲入民商事管理，因此公民和社會(huì)組織民商事權(quán)利受到行政權(quán)的管理和監(jiān)督,，而法院在審理相關(guān)案件時(shí)同樣得以行政規(guī)范作為判斷民商事權(quán)利是否存在及存在范圍的標(biāo)準(zhǔn),。比如，國(guó)務(wù)院2006年制定、2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》,，規(guī)定了在網(wǎng)上提供他人作品,，哪些可以不經(jīng)權(quán)利人許可而使用并可不付費(fèi)。比如,，為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究,，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品,；將中國(guó)公民,、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語言文字作品,，向中國(guó)境內(nèi)少數(shù)民族提供,；(第6條)圖書館、檔案館,、紀(jì)念館,、博物館、美術(shù)館等,，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品(第7條),。如果作品權(quán)利人遇到上述使用情形而提出權(quán)利主張，國(guó)務(wù)院的規(guī)定則成為法院必須否定其權(quán)利主張的依據(jù),。

 

在刑事方面，我國(guó)的刑法是將一些罪名成立的根據(jù)指向行政規(guī)范的,。按刑法規(guī)定,，一些罪名的犯罪構(gòu)成直接以“違反國(guó)家規(guī)定”為前提，而刑法同時(shí)明確規(guī)定,，“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定,，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī),、規(guī)定的行政措施,、發(fā)布的決定和命令?！?《刑法》第96條)由此便形成了學(xué)界所稱的“行政犯罪”,。雖然這樣規(guī)定總體來說并無不妥，但是,，也不能排除行政法規(guī),、行政措施以及決定和命令中會(huì)有逾越法律而與公民法定權(quán)利相沖突的情況，或者對(duì)公民自由設(shè)置了不適當(dāng)?shù)南拗?。比如過去依國(guó)務(wù)院《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》而列舉的投機(jī)倒把行為,，是1997年刑法修改以前確定該罪罪名的標(biāo)準(zhǔn)，該文件1987年制定，2008年失效,，我國(guó)法律制度正式確定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是在1993年,，因此，這一法規(guī)的一些內(nèi)容在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不當(dāng)?shù)叵拗屏斯?、社?huì)組織權(quán)利和自由,，并成為定罪之依據(jù)。又如,，在刑法維護(hù)的保密制度中,，由行政機(jī)構(gòu)決定設(shè)密的安排也有類似的情況。根據(jù)這種制度設(shè)置,，法院判斷一個(gè)被告是否犯有泄露或盜竊國(guó)家秘密罪,，就根據(jù)行政機(jī)關(guān)自己決定這個(gè)信息是否應(yīng)當(dāng)公開或是否對(duì)其設(shè)密，而無需考慮這個(gè)行政決定是否合法,，這個(gè)信息在本質(zhì)上是否屬于公共信息,。而且，由于社會(huì)發(fā)展和管理的要求,，行政意志也將隨之?dāng)U展,，將來還有許多行為可能被納入“行政犯罪”的范圍。

 

(二)人,、財(cái),、物方面的從屬性

 

司法在人、財(cái),、物方面對(duì)行政的從屬性比意志的從屬性表現(xiàn)得更明顯,。

 

在人的從屬性方面，司法機(jī)構(gòu)的人員編制,，歷來都是由行政機(jī)構(gòu)決定的,。從最高人民法院到地方基層法院，均受這一體制的制約,。編委,、編辦是法院不敢得罪的機(jī)構(gòu)。另外,，法官實(shí)施公務(wù)員管理方式,，其激勵(lì)措施和待遇，受到行政體制的影響,。

 

在財(cái)與物方面,，司法機(jī)關(guān)的辦公設(shè)施、設(shè)備,，人員經(jīng)費(fèi)都決定于政府預(yù)算以及根據(jù)需要和可能而確定的其他撥款,，地方財(cái)政部門也是地方司法機(jī)關(guān)的“財(cái)神”。

由于意志上的從屬性和人、財(cái),、物方面的從屬性,，致使司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干涉的原則難以有效實(shí)施,，多年來在現(xiàn)實(shí)中一直存在的司法地方保護(hù)主義的問題,，在根本上也源于此。保護(hù)地方,，就是保護(hù)地方利益,，而這種制約或激勵(lì)機(jī)制，就是地方財(cái)政,。地方司法機(jī)關(guān)會(huì)自覺聽從行政機(jī)關(guān)的“招呼”,，會(huì)為地方財(cái)政的因素爭(zhēng)管轄或?qū)ν獾厮痉C(jī)關(guān)協(xié)助要求選擇配合還是阻撓。

 

二,、新中國(guó)成立以來司法從屬行政的歷史及功能

 

我們并不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單判斷司法從屬行政就一定是制度缺陷或問題,。制度設(shè)置的妥當(dāng)性并非應(yīng)由一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)來判決，而要根據(jù)制度在功能上要回應(yīng)怎樣的社會(huì)需要,，以及能否回應(yīng)這些需要,。

 

我們今天的司法從屬于行政的體制由新中國(guó)成立之初發(fā)展而來，不能否認(rèn),，在新中國(guó)成立后的一段歷史時(shí)期,，這種體制對(duì)滿足我國(guó)的建設(shè)發(fā)展要求是發(fā)揮了重要作用的。

 

在新中國(guó)成立初期,，我們所面臨的主要是任務(wù)是鞏固和建設(shè)政權(quán),，然后用政權(quán)來推進(jìn)社會(huì)的改革和建設(shè)。新中國(guó)政權(quán)的來源,，恰如毛澤東所說是“槍桿子里面出政權(quán)”，是通過共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民武裝斗爭(zhēng)在推翻舊政權(quán)基礎(chǔ)上建立起來的,。在解放戰(zhàn)爭(zhēng)取得決定性勝利后,，黨和人民面臨建立全國(guó)政權(quán)的任務(wù)。1949年召開的中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議通過了《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》,，這兩個(gè)法律文件規(guī)定中央層面的政權(quán)結(jié)構(gòu)是：在普選的全國(guó)人民代表大會(huì)召開前,，由中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議執(zhí)行全國(guó)人大的職權(quán)，選舉中央人民政府委員會(huì),，并付之行使國(guó)家權(quán)力的職權(quán),。中央人民政府委員會(huì)組織政務(wù)院，以為國(guó)家政務(wù)的最高執(zhí)行機(jī)關(guān),；組織人民革命軍事委員會(huì),，以為國(guó)家軍事的最高統(tǒng)轄機(jī)關(guān)；組織最高人民法院及最高人民檢察署，以為國(guó)家的最高審判機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān),。

 

中央人民政府委員會(huì)以及由其產(chǎn)生,、受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督的四個(gè)機(jī)構(gòu)，共同構(gòu)成中央人民政府,。從法律表達(dá)的關(guān)系結(jié)構(gòu)來看,，作為司法機(jī)關(guān)的最高人民法院和行政機(jī)關(guān)政務(wù)院同屬政府的組成部分，是并列而非從屬關(guān)系,。在地方層面,，根據(jù)中央人民政府委員會(huì)1951年制定的《中華人民共和國(guó)人民法院暫行組織條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)來看，地方法院與地方行政的關(guān)系與中央層面相同,，《條例》的第10條規(guī)定：各級(jí)人民法院(包括最高人民法院分院,、分庭)為同級(jí)人民政府的組成部分，受同級(jí)人民政府委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督,。省人民法院分院,、分庭受其所在區(qū)專員的指導(dǎo)。司法行政由上級(jí)司法部領(lǐng)導(dǎo),。

 

在實(shí)踐中,，由于解放戰(zhàn)爭(zhēng)整體上剛剛結(jié)束，許多地方的人民政府是依托前線軍政機(jī)關(guān)在擴(kuò)大解放區(qū)的同時(shí)建立的,，地方法院的建立則又依托于政府,，因此在組織上，法院對(duì)政府具有從屬性,，整個(gè)法院系統(tǒng)對(duì)于中央行政更具有從屬性,。比如，為了推進(jìn)“三反”“五反”運(yùn)動(dòng),，政務(wù)院于1952年作出規(guī)定,，在“五反”運(yùn)動(dòng)中違法工商戶較多的城市設(shè)立人民法庭和分庭以處理相關(guān)案件。同時(shí),，在機(jī)關(guān)單位及軍隊(duì)中設(shè)立處理“三反”相關(guān)案件的人民法庭和分庭,，這兩類市人民法庭及分庭的審判長(zhǎng)、副審判長(zhǎng),、審判員,，均由市人民政府任命之。

 

關(guān)于司法審判的依據(jù),，條例第4條規(guī)定：人民法院審判案件,，以中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)及人民政府頒布的法律、法令,、決議,、命令的規(guī)定為依據(jù),；無上述規(guī)定者，依據(jù)中央人民政府的政策,。在此,，人民政府或中央人民政府都是統(tǒng)稱，包含著人民政府委員會(huì)和行政,、審判,、檢察、軍事四個(gè)機(jī)構(gòu),。根據(jù)《共同綱領(lǐng)》,、《中央人民政府組織法》的規(guī)定，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議和中央人民政府可以制定法律,、法令,，而決議和命令的主體范圍則相當(dāng)廣，政務(wù)院及所屬委,、部,、會(huì)、院,、署,、行，以及各級(jí)政府都可以發(fā)布決議和命令,。同時(shí),，人民革命軍事委員會(huì)以及前線軍政機(jī)關(guān)和軍管會(huì)也發(fā)布決議和命令。因此,，法院當(dāng)時(shí)審判案件無疑是要以行政機(jī)關(guān)特別是中央國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決議,、命令為依據(jù)的。比如政務(wù)院在1952年關(guān)于建立“五反”法庭的文件中規(guī)定：法庭(或市,、縣人民法院)有逮捕并判處退出違法所得,、賠償損失、罰金,、沒收財(cái)產(chǎn),、剝奪政治權(quán)利、管制,、勞役改造、有期徒刑,、無期徒刑,、死刑及酌予緩刑或免予處分之權(quán)。市人民法庭(或市,、縣人民法院)之判決,，為終審判決,。但無期徒刑及十年以上有期徒刑的判決應(yīng)經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)(由省轄市以下人民法庭或市、縣人民法院判決者,，應(yīng)經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)),，死刑的判決，應(yīng)經(jīng)市(省)人民政府審核,，報(bào)請(qǐng)大行政區(qū)人民政府或報(bào)請(qǐng)中央人民政府政務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行,。在政務(wù)院關(guān)于“三反”法庭的文件中，規(guī)定了各單位人民法庭有傳訊,、逮捕,、拘押、釋放并判處機(jī)關(guān)管制,、勞役改造,、有期徒刑、無期徒刑,、死刑,，以及宣告追繳贓物、沒收財(cái)產(chǎn),、剝奪政治權(quán)利,、緩刑、免刑,、無罪之權(quán),，并規(guī)定行政或軍事機(jī)關(guān)審批的權(quán)限。從這些規(guī)定中,，我們可以看到：法院在意志方面對(duì)行政的從屬性,，法院必須執(zhí)行行政的意志。

 

1954年第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)召開,，制定了新中國(guó)第一部憲法,。根據(jù)“五四憲法”和相關(guān)組織法，法律所設(shè)定的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)與共同綱領(lǐng)時(shí)期的結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化,。人民政府委員會(huì)的體制已不復(fù)存在,，國(guó)務(wù)院、最高人民法院和最高人民檢察院并列于全國(guó)人大之下,，這時(shí)的中央人民政府,，指的就是國(guó)務(wù)院而不再是共同綱領(lǐng)時(shí)期的政府五大部分的綜合體。這種結(jié)構(gòu)看起來與“八二憲法”的政權(quán)結(jié)構(gòu)有很大相似,，但仍有區(qū)別,。比如，“五四憲法”沒有專門規(guī)定中央軍事委員會(huì),，但規(guī)定了國(guó)家主席在必要時(shí)有權(quán)召開最高國(guó)務(wù)會(huì)議并任主席,。地方政府結(jié)構(gòu)與共同綱領(lǐng)時(shí)期也有變化,。比如，地方已設(shè)人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)(但未設(shè)常委會(huì)),，人民委員會(huì)即人民政府,，是地方的國(guó)家行政機(jī)關(guān)。

 

從當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的內(nèi)容中,，可以明顯地看到法院對(duì)行政的從屬性,。

 

在組織方面，根據(jù)《法院組織法》,，最高人民法院院長(zhǎng)由全國(guó)人大選舉,，副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng),、副庭長(zhǎng)和審判員由全國(guó)人大常委會(huì)任免,。但在地方，法院對(duì)行政的組織從屬非常明顯,。按《法院組織法》的規(guī)定,，高級(jí)法院和專門法院的設(shè)置，由司法部報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn),；中級(jí)法院和基層法院的設(shè)置,，由省、自治區(qū),、直轄市的司法行政機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)省,、直轄市人民委員會(huì)或者自治區(qū)自治機(jī)關(guān)批準(zhǔn)(第2條)。關(guān)于法院的組成人員,，按規(guī)定,，地方各級(jí)法院院長(zhǎng)由地方各級(jí)人大選舉，副院長(zhǎng),、庭長(zhǎng),、副庭長(zhǎng)和審判員由地方各級(jí)人民委員會(huì)(即地方國(guó)家行政機(jī)關(guān))任免(第32條)；地方各級(jí)法院審判委員會(huì)委員,，由院長(zhǎng)提請(qǐng)本級(jí)人民委員會(huì)任免(第10條),；地方各級(jí)法院的助理審判員由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)任免，最高人民法院的助理審判員由司法部任免(第34條),。

 

對(duì)于法院辦案的依據(jù),，“五四憲法”和《法院組織法》都明確規(guī)定，“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判,，只服從法律,。”此時(shí)的規(guī)定已與共同綱領(lǐng)時(shí)期的規(guī)定不同,，沒有提到政府的決議,、命令。按憲法規(guī)定,，全國(guó)人大是行使立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān),，其職權(quán)中包括修改憲法、制定法律,。全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)包括解釋法律和制定法令,。國(guó)務(wù)院在規(guī)范制定方面的權(quán)力是“根據(jù)憲法、法律和法令,，規(guī)定行政措施,，發(fā)布決議和命令”(《憲法》第49條)。如果按嚴(yán)格的字面解釋,，國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件應(yīng)不在法院辦案的依據(jù)范圍,。但是，當(dāng)時(shí)的法律實(shí)踐并非這樣,。因?yàn)楫?dāng)時(shí)立法甚少,，打擊敵對(duì)分子、鞏固國(guó)家政權(quán),、推進(jìn)社會(huì)改造和建設(shè),，基本都是依靠黨的政策、政府命令和決定,，這些文件在實(shí)際上都是法院辦理案件的依據(jù),。最為重要的是，在當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)識(shí)中,，人民的政府是不會(huì)損害人民利益的,，如有損害也只能是政府組織中的個(gè)別壞人作惡；國(guó)家整體上是對(duì)敵專政的工具,，故各部分應(yīng)聯(lián)合對(duì)敵,。法院是政權(quán)的一個(gè)部分，其職能主要就是打擊敵對(duì)分子,，配合政府去實(shí)現(xiàn)黨的總路線和總?cè)蝿?wù),。因此，就當(dāng)時(shí)的任務(wù)要求以及人們的觀念來說,，政府是不需要法院去制約的,，法院也不應(yīng)當(dāng)去制約政府。這種情況我們?cè)诋?dāng)時(shí)的許多文獻(xiàn)中可以看到,。

 

比如,，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)的董必武1955年4月在中國(guó)共產(chǎn)黨全國(guó)代表會(huì)議上作題為“司法工作必須為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)”的發(fā)言時(shí)說：一九五三年四月第二屆全國(guó)司法會(huì)議在決議中，就強(qiáng)調(diào)提出司法工作必須為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的方針,。黨的總路線提出后,，也就更明確了這個(gè)方針,。在這個(gè)方針指導(dǎo)下，我們?nèi)嗣袼痉üぷ鞯匿h芒,，是通過審判活動(dòng),，配合公安和檢察工作，鎮(zhèn)壓危害國(guó)家安全和破壞經(jīng)濟(jì)建設(shè)的反革命分子和間諜,、特務(wù)分子,，打擊不法資本家和貪污盜竊分子；同時(shí)通過工礦企業(yè)中的責(zé)任事故案件的處理加強(qiáng)對(duì)職工群眾的守法教育,。同年6月,，董必武在與各省市法院院長(zhǎng)談話中說：“關(guān)于如何區(qū)別是不是反革命的問題，羅瑞卿部長(zhǎng)(羅瑞卿時(shí)任公安部部長(zhǎng))的報(bào)告中已提出了八條原則,。在殺的問題上,，凡有血債的，民憤大的,，一定要?dú)?。遇有?jīng)黨委確定殺的案子，法院發(fā)現(xiàn)確有可不殺的事實(shí)根據(jù)時(shí),，應(yīng)向黨委提出意見,；黨委確定還要?dú)r(shí)，仍可聲明保留意見向上級(jí)黨委反映,。這是對(duì)黨負(fù)責(zé),，不是鬧獨(dú)立性。如果有意見不提,，或提了之后不能堅(jiān)持向上級(jí)黨委反映或不執(zhí)行黨委決定就是錯(cuò)誤的,。實(shí)際上只要法院的決定正確又有事實(shí)根據(jù)，黨委不會(huì)不考慮,。法院應(yīng)當(dāng)成為黨委很好的助手,，起應(yīng)起的作用。法院不是沒有作用,，是有作用的,。有的同志說法院不起作用，成了工具,。其實(shí),，法院就是工具，不但法院,，整個(gè)國(guó)家都是工具,，黨也是工具。”1958年,，董必武還在司法工作座談會(huì)上說道：“司法工作的主要鋒芒是對(duì)著反革命,，這不是說把什么案件都看成是反革命案件，但只要有敵人,，我們同敵人的斗爭(zhēng)就是尖銳的,。司法干部什么時(shí)候都不要忘記這一點(diǎn)?！?/p>

 

由于新中國(guó)成立初期社會(huì)的急劇變動(dòng)，立法不完善,，鞏固政權(quán),、恢復(fù)經(jīng)濟(jì)、實(shí)現(xiàn)“一化三改”的總?cè)蝿?wù)等緊迫任務(wù),，都依托于黨的政策和行政力量去推進(jìn),，這時(shí)行政權(quán)的運(yùn)行的確最需要的是配合而不是制約，由此才能有效地推進(jìn)社會(huì)改革和建設(shè)的發(fā)展,。這時(shí)法院對(duì)行政的從屬性保證了對(duì)行政的配合,，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)黨和國(guó)家在這一歷史階段的總路線和總?cè)蝿?wù)發(fā)揮了重要作用。

 

在社會(huì)主義改造完成以后,，國(guó)家實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì),，國(guó)家的計(jì)劃(包括指令性計(jì)劃和指導(dǎo)性計(jì)劃)覆蓋了城市、農(nóng)村,、生產(chǎn),、生活各個(gè)方面，而計(jì)劃的制定者和實(shí)施者,，都是國(guó)家的行政機(jī)關(guān),。社會(huì)的生產(chǎn)單位，都以組織關(guān)系方式附屬于相關(guān)行政管理機(jī)關(guān),，各行業(yè)都有一個(gè)部門做“婆婆”,，生產(chǎn)單位及個(gè)人與政府的關(guān)系，可以說都是行政體系內(nèi)部的關(guān)系,。即使是農(nóng)村的生產(chǎn)隊(duì),，也都組織在政社一體的人民公社當(dāng)中。這種體制是沒有司法監(jiān)督行政的要求和空間的,，法院裁判糾紛和確定什么是破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪,，只能是和應(yīng)當(dāng)是以行政意志確定的計(jì)劃規(guī)則或計(jì)劃為根據(jù)。在這種體制中,，法院在組織方面和意志方面對(duì)行政的從屬性需要保留下來,，也自然保留了下來。

 

體制形成后，如因社會(huì)條件相同或觀念固守,，體制就會(huì)得以沿習(xí),。十年“文革”，其間經(jīng)過打倒“公”“檢”“法”,，但在1975年憲法確認(rèn)法院的地位時(shí),，第二十五條作了如下規(guī)定：“最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專門人民法院行使審判權(quán),。各級(jí)人民法院對(duì)本級(jí)人民代表大會(huì)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作,。各級(jí)人民法院院長(zhǎng)由本級(jí)人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)任免?！薄皺z察機(jī)關(guān)的職權(quán)由各公安機(jī)關(guān)行使,。”

 

關(guān)于審判的依據(jù),，“七五憲法”沒有規(guī)定,，只規(guī)定了審理案件必須實(shí)行群眾路線，對(duì)重大的反革命刑事案件,，要發(fā)動(dòng)群眾討論批判,。這其實(shí)是“文革”中“群眾專政”觀念的體現(xiàn)。實(shí)際上,，“文革”十年,，人大已經(jīng)停止了權(quán)力活動(dòng)，中央“文革”領(lǐng)導(dǎo)小組有極大的權(quán)威,，國(guó)務(wù)院能夠發(fā)揮一定的管理作用,，這兩者的文件對(duì)于法院審理案件來說是重要依據(jù)。比如,，1967年以中央和國(guó)務(wù)院名義聯(lián)合發(fā)出的“公安六條”,，在“文革”時(shí)期成了打擊所謂“犯罪”的基本法。

 

1978年憲法在一定程度表現(xiàn)了在體制上對(duì)1975年憲法體制的修正：恢復(fù)了獨(dú)立的檢察院系統(tǒng),，法院向人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作,，在地方，革委會(huì)不再是人大的常設(shè)機(jī)關(guān),，法院不再由革委會(huì)產(chǎn)生,，1979年的法院組織法明確規(guī)定了法院組成人員由人大及其常委會(huì)選舉和任命的制度，并恢復(fù)了“五四憲法”和1954年法院組織法的規(guī)定,，“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判,，只服從法律”。

 

1982年憲法和相關(guān)組織法所確立的現(xiàn)行體制是我們所熟悉的,。各級(jí)法院由同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生,，對(duì)其負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督,。法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān),、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉,。可以看出,，現(xiàn)行憲法和法院組織法在法院系統(tǒng)與行政系統(tǒng),、審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系方面，相比過去的憲法和組織法的規(guī)定,，表達(dá)了更多和更清晰的隔離要求,。可以說,，這種改變有非常豐富的蘊(yùn)意,，這是社會(huì)條件變化發(fā)展后新的要求，也是歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),。

 

三、社會(huì)和體制轉(zhuǎn)型產(chǎn)生以司法制約政府的要求

 

改革開放以來,，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主法治的推進(jìn),，促使中國(guó)社會(huì)發(fā)生了很大變化。這種變化可以用社會(huì)和體制轉(zhuǎn)型來表達(dá),。簡(jiǎn)略地說,，我們的社會(huì)正經(jīng)歷從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)、由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型,。我們的體制,，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域基本實(shí)現(xiàn)了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型(但在政府放權(quán)過程中原有的不適當(dāng)?shù)目刂迫晕赐耆鉀Q)；在政治領(lǐng)域,，正經(jīng)歷著由人治向法治,、由權(quán)力高度集中向建立健全更廣泛的民主制方向轉(zhuǎn)化。如果以司法與法治政府的關(guān)系為核心來考察,，可以看到,，在社會(huì)和體制轉(zhuǎn)型中影響國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力配置的因素已經(jīng)發(fā)生變化,，由此產(chǎn)生了以司法制約政府行政權(quán)力的要求和可能,。可以概略地從以下方面來看：

 

國(guó)家和社會(huì)的主要任務(wù)已經(jīng)發(fā)生的變化,。新中國(guó)成立初期,，主要任務(wù)是鞏固政權(quán),，建立國(guó)家的政權(quán)體系，打擊和鎮(zhèn)壓敵對(duì)分子及勢(shì)力的反抗,，并利用政權(quán)的力量來推進(jìn)社會(huì)改造和建設(shè)(“一化三改”),。因此需要國(guó)家權(quán)力的高度集中,，對(duì)國(guó)家各項(xiàng)權(quán)力相互配合的需要更甚于制約的需要,，特別需要配合行政權(quán)以積極推進(jìn)總路線和總?cè)蝿?wù)的完成。現(xiàn)在,，這樣的任務(wù)早已完成,，我們的政權(quán)早已得到鞏固，國(guó)家的政權(quán)體系已經(jīng)建成,，而需要的是隨社會(huì)發(fā)展要求作體制改革和調(diào)整?，F(xiàn)在的任務(wù)是發(fā)展經(jīng)濟(jì)和全面進(jìn)行社會(huì)建設(shè),，而建設(shè)的社會(huì)動(dòng)力，已經(jīng)由國(guó)家培育形成。社會(huì)自身在經(jīng)濟(jì)建設(shè),、社會(huì)管理方面,，都有了較強(qiáng)的自主性和活力。這些都構(gòu)成了國(guó)家放權(quán),，特別是行政放權(quán)的基礎(chǔ)，也構(gòu)成了由權(quán)力高度集中向更多的民主參與和更廣泛的民主方向轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ),。這也為司法權(quán)從從屬和配合行政權(quán)向監(jiān)督行政權(quán)方向轉(zhuǎn)化提供了基礎(chǔ)。

 

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為我國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)形式,。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改變了原計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)單位,、個(gè)人相互間的關(guān)系以及與政府的關(guān)系,。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中,，生產(chǎn)單位之間,、生產(chǎn)單位與個(gè)人之間、生產(chǎn)單位及個(gè)人與政府之間的關(guān)系,，都是依行政意志聯(lián)接的關(guān)系,，因此,，行政意志是一定關(guān)系正常與否的基本標(biāo)準(zhǔn),，由此也是法院裁判的標(biāo)準(zhǔn),。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,，除極少量關(guān)系還保留這種特點(diǎn)以外，絕大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由市場(chǎng)活動(dòng)主體依法自主建立,，直接操辦經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政意志在很大程度上正在退出和已經(jīng)退出市場(chǎng),，而更高位階的人大立法在發(fā)揮著主要調(diào)整作用,，這決定了法院裁判根據(jù)的變化,。

 

現(xiàn)代社會(huì)的構(gòu)成和管理已與傳統(tǒng)社會(huì)不同,。傳統(tǒng)社會(huì)中，人們生產(chǎn)生活的活動(dòng)領(lǐng)域比較簡(jiǎn)單,，社會(huì)關(guān)系單一直接,，利益的種類也比較簡(jiǎn)單，因而政府管理社會(huì)的形式和內(nèi)容也比較簡(jiǎn)單,，其行為妥當(dāng)與否容易分辨,，由此，比較簡(jiǎn)單的監(jiān)督形式,，即能滿足對(duì)政府監(jiān)督的需求,。在現(xiàn)代社會(huì),，人們生產(chǎn)生活領(lǐng)域已經(jīng)多樣化并還在很快擴(kuò)張,，社會(huì)活動(dòng)主體、社會(huì)關(guān)系和利益的種類都變得多樣化和復(fù)雜化,，由此對(duì)社會(huì)管理形式和管理內(nèi)容也變得非常復(fù)雜,。原來能夠適應(yīng)傳統(tǒng)社會(huì)管理的政府管理形式的功能在今天已顯不足，并且,，政府行為(無論抽象或具體)稍有不慎,，都可能對(duì)社會(huì)不同主體法定權(quán)利造成損害并產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。比如,，一些城市政府決定禁止城市通行摩托車和電動(dòng)自行車,，即有大量車主認(rèn)為其財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害,，相關(guān)的銷售商和生產(chǎn)商認(rèn)為其投資的權(quán)益受到損害。城市政府一個(gè)關(guān)于肉類,、禽類供應(yīng)方式的命令,，也會(huì)影響到大量消費(fèi)者和供應(yīng)商和生產(chǎn)商的利益。因此,，對(duì)政府行為加以監(jiān)督的要求在加強(qiáng),，監(jiān)督形式也需要有所變化。比如,，監(jiān)督需要更及時(shí)有效,，并能夠?qū)κ軗p害的權(quán)利提供救濟(jì)，而在現(xiàn)行體制中司法正具有這樣的功能,。

 

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本建成,。如果說改革開放前還沒有裁判政府行為(特別是抽象行為)是否違法的標(biāo)準(zhǔn)，那么,，現(xiàn)在由于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的基本建立,，這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了。裁量政府行為(無論抽象或具體)是否合法的根據(jù),，在根本上不應(yīng)當(dāng)是行政意志本身,，而應(yīng)當(dāng)是法律，即以法律形式表達(dá)的人民意志,。比如,，我們判斷一個(gè)具體行政行為是否合法，不能止于這個(gè)行為是根據(jù)抽象行政行為作出的,，還應(yīng)當(dāng)審查該抽象行政行為是否符合法律的規(guī)定或授權(quán)，現(xiàn)在已經(jīng)具有這樣的條件,。

 

另外,，在今天,，依法治國(guó),、法治政府,、依法行政,、把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子等法治要求,，已成為全黨和全民的共識(shí)。黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》,，專門提出了政府改革的任務(wù)：“必須切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能,，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式,，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力,，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府?！秉h的十八屆四中全會(huì)也提出要：“完善行政組織和行政程序法律制度,，推進(jìn)機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限,、程序,、責(zé)任法定化?！姓C(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力,，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民,、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定,?！薄皬?qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督,。加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督,、人大監(jiān)督,、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督,、司法監(jiān)督,、審計(jì)監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督,、輿論監(jiān)督制度建設(shè),，努力形成科學(xué)有效的權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系,，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實(shí)效,。”制度需要社會(huì)的共識(shí)基礎(chǔ),，如果沒有社會(huì)的共識(shí)和接受,，任何制度都是難以建立起來的。制度的正當(dāng)性寓于社會(huì)的共識(shí)當(dāng)中,。在今天,，社會(huì)中的民主法治意識(shí)已經(jīng)發(fā)生了很大變化，進(jìn)一步加強(qiáng)司法對(duì)政府的監(jiān)督,，已具有制度建設(shè)的社會(huì)共識(shí)基礎(chǔ),。

 

有人可能認(rèn)為，在我國(guó)目前的制度中,，對(duì)具體行政行為已有行政訴訟,，對(duì)抽象行政行為已有人大監(jiān)督，不必再強(qiáng)化司法監(jiān)督,。前面我們?cè)岬搅?，如果要求司法以抽象行政行為來判斷具體行政行為的合法性，其實(shí)是以行政意志來判斷行政行為,，法院不是在審理行政機(jī)關(guān)與社會(huì)組織(或個(gè)人)的糾紛,，而是在執(zhí)行行政意志。這既不符合法理,，也不符合憲法關(guān)于法院依法獨(dú)立審判不受行政機(jī)關(guān)干涉的規(guī)定,。

 

人大監(jiān)督(如撤銷違法的抽象行政行為)的確是我國(guó)重要的監(jiān)督制度。但是,，由于人大這種職能的發(fā)揮需要以會(huì)議決議的形式,，那么其監(jiān)督的及時(shí)性和具體性就相對(duì)不足。由此,，司法監(jiān)督就是非常必要的補(bǔ)充,。或者有人會(huì)說,，人大既已授權(quán)政府工作并自己有權(quán)監(jiān)督政府,，再加強(qiáng)司法對(duì)政府的制約會(huì)造成權(quán)力重疊。情形并非如此,，用一個(gè)通俗的比喻,，就像建筑商在建設(shè)一項(xiàng)復(fù)雜的工程時(shí),，既受到發(fā)包人決定權(quán)的要求和監(jiān)督、也受到發(fā)包人聘請(qǐng)的監(jiān)理公司的專業(yè)監(jiān)督一樣,，監(jiān)理公司的專業(yè)監(jiān)督并非多余和不妥,，相反是非常必要的?；蛘哂腥藫?dān)心,，這樣加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督有走向“三權(quán)分立”之嫌。在此,，應(yīng)特別注意,，并非一提到權(quán)力制約都是“三權(quán)分立”。資產(chǎn)階級(jí)思想家提出“三權(quán)分立”學(xué)說,，如果說其理論要旨在資產(chǎn)階級(jí)革命前是要限制君主集權(quán),，那么，在資產(chǎn)階級(jí)革命后則是要限制議會(huì),，是要防止議會(huì)以民主之名而集中所有權(quán)力,。畢竟，人民主權(quán)學(xué)說賦予了資產(chǎn)階級(jí)推翻封建君主專制的革命的正當(dāng)性,，同樣,，它也很容易賦予議會(huì)集權(quán)的正當(dāng)性。在我國(guó),，人大是權(quán)力機(jī)關(guān),，行政、法,、檢都由人大產(chǎn)生,，對(duì)人大責(zé)任受人大監(jiān)督。法院對(duì)行政的監(jiān)督都在人民代表大會(huì)制度的框架之內(nèi),，這與“三權(quán)分立”并無關(guān)聯(lián),。

 

四、健全司法制約政府的機(jī)制

 

如果說加強(qiáng)司法對(duì)行政的約束是必要的,，那么在制度上就應(yīng)當(dāng)改變法院在人,、財(cái)、物以及意志上對(duì)政府的從屬性,。

 

筆者在1997年曾著文提出,，在深化改革過程中，在行政放權(quán)的同時(shí)必須強(qiáng)化司法的功能和加強(qiáng)司法統(tǒng)一,，社會(huì)管理需要有國(guó)家權(quán)力在場(chǎng),。根據(jù)我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，社會(huì)管理有一個(gè)強(qiáng)行政弱司法和弱行政強(qiáng)司法的變換,，由此才能適應(yīng)社會(huì)管理的需要,。為保證全國(guó)司法的統(tǒng)一性和司法權(quán)能夠制約行政,，消除司法由于受地方財(cái)政制約而產(chǎn)生的司法地方保護(hù)主義，筆者曾提出和分析過三個(gè)可選方案：第一,，將各地司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一起來隸屬于全國(guó)人大,，經(jīng)費(fèi)、人員由全國(guó)人大安排,。保證地方法院在性質(zhì)上是國(guó)家設(shè)立在地方的法院,，不是地方為自己設(shè)立的法院?；蛘叩诙?，保持當(dāng)時(shí)體制,，但司法機(jī)關(guān)的辦公條件,、人員待遇等全部由法律確定，不由地方行政隨機(jī)改變,，切斷行政利用財(cái)政手段對(duì)司法的制約,。或者第三,，在保持當(dāng)時(shí)體制的同時(shí),，建立國(guó)家的巡回法庭，審理跨省,、自治區(qū),、直轄市的糾紛。黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了這方面的改革任務(wù)：“確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)檢察權(quán),。改革司法管理體制,，推動(dòng)省以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理,，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度,，保證國(guó)家法律統(tǒng)一正確實(shí)施?！笨梢云谕?，在中央的決定實(shí)施后，獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)能夠得到更好保證,，司法對(duì)行政監(jiān)督和制約能力能夠得到加強(qiáng),。

 

司法制約行政的另一方面，是應(yīng)當(dāng)改變司法對(duì)行政意志的從屬性,，改變司法作為行政意志執(zhí)行者的地位,，確立法院作為政府與社會(huì)組織及個(gè)人之間裁判者的地位。這是現(xiàn)代社會(huì)管理的要求,。由此,，法院在審理各類案件中,，必須以法律為依據(jù)，而不是以行政法規(guī),、行政規(guī)章,、政府規(guī)章等行政意志為依據(jù)。按此要求,，必然產(chǎn)生法院在案件審理中對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查的需要,，產(chǎn)生建立法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查制度的需要。

 

建立附帶審查制度,，需要確定以下方面內(nèi)容：審查什么,，如何審查，審查的法律效果,，由誰審查,。

 

先綜合討論審查什么、如何審查以及審查的法律效果,。

 

法院在審判中審查的對(duì)象是所有抽象行政行為,，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件,，而不應(yīng)當(dāng)僅限于行政訴訟法修改草案所建議的規(guī)章以下的規(guī)范性文件,。其審查要根據(jù)其創(chuàng)設(shè)權(quán)限的種類及與相關(guān)法律的關(guān)系來確定。

 

根據(jù)《立法法》的規(guī)定,，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)有三種：執(zhí)行性法規(guī),，即為執(zhí)行法律需要而制定的行政法規(guī)；職權(quán)性法規(guī),，即依憲法規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)而制定的行政法規(guī),；授權(quán)性法規(guī)，即全國(guó)人大及常委會(huì)授權(quán)先行制定的行政法規(guī)(第56條),。國(guó)務(wù)院部委的部門規(guī)章有一種,，即執(zhí)行性規(guī)章，“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī),、決定,、命令的事項(xiàng)”(第71條)。較大市以上地方政府的政府規(guī)章包括兩項(xiàng)：執(zhí)行性規(guī)章,，即為執(zhí)行法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng),；職權(quán)性規(guī)章,，即屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。(第73條)概而言之,，表達(dá)行政意志的規(guī)范性文件包括三種,，即執(zhí)行性,、職權(quán)性和授權(quán)性文件。

 

法院對(duì)于抽象行政行為的審查,，并非一個(gè)專門監(jiān)督機(jī)關(guān)所作的全面審查,，與其說審查，無寧更淺顯地說,，是按憲法規(guī)定法院依法獨(dú)立審判案件的原則在尋找案件處理的法律依據(jù),。由此，對(duì)于三類不同的抽象行政行為審查的要點(diǎn)當(dāng)有所不同,。

對(duì)于執(zhí)行性規(guī)范,，法院應(yīng)當(dāng)在尋求案件處理的依據(jù)時(shí)上溯至該執(zhí)行性文件所要執(zhí)行的原法律文件或稱為基礎(chǔ)法律文件。執(zhí)行性文件應(yīng)視為基礎(chǔ)法律文件的附屬法律文件,，其效力發(fā)源于基礎(chǔ)法律文件,，內(nèi)容不得“溢出”基礎(chǔ)法律文件規(guī)定的范圍，否則無效,。法院在審查時(shí)如果沒有發(fā)現(xiàn)執(zhí)行性文件內(nèi)容“溢出”基礎(chǔ)法律文件的范圍或與之沖突,，則應(yīng)當(dāng)適用該文件,。也就是說,，附屬法律文件的適用是需要將基礎(chǔ)文件結(jié)合在一起的。

 

對(duì)于職權(quán)性規(guī)范,，審查的要點(diǎn)看其是否與其關(guān)聯(lián)法律有沖突,。比如說，國(guó)務(wù)院有權(quán)管理經(jīng)濟(jì)工作,，如果其制定的行政法規(guī)規(guī)范與公司法規(guī)定的公司權(quán)利沖突,，或與物權(quán)法規(guī)定個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利沖突，那么,，沖突部分是不能在案件中作為案件處理依據(jù)的,。

 

授權(quán)性規(guī)范，審查的要點(diǎn)在于是否超越授權(quán),，超越授權(quán)即不能作為案件處理的依據(jù),。

 

這種附帶審查，如前述,，不是對(duì)抽象行政行為進(jìn)行全面審查,，而是在尋找辦案的法律依據(jù)。對(duì)于審查中發(fā)現(xiàn)超越法律授權(quán),、與法律規(guī)定相沖突的規(guī)則,，是不能作為處理案件的依據(jù)的。但法院不能宣布整個(gè)抽象行政行為無效,，只能說明具體某規(guī)定內(nèi)容因與法律沖突而在本案中不適用,，并由此選擇適用更高位階的法律,。

下面以現(xiàn)行有效的國(guó)務(wù)院的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)為例試作分析。該《辦法》由國(guó)務(wù)院1993年發(fā)布,，2011年重新修訂,。《辦法》規(guī)定：收容的對(duì)象是賣淫嫖娼人員,，決定的主體是縣級(jí)公安機(jī)關(guān),，收容教育的期限為六個(gè)月到兩年，收容期間進(jìn)行法律和道德教育,，并組織參加生產(chǎn)勞動(dòng),、學(xué)習(xí)生產(chǎn)技能，勞動(dòng)收入用于改善被收容人員生活和收容所的建設(shè),，可以對(duì)勞動(dòng)者支付一定報(bào)酬,，收容期間生活費(fèi)由個(gè)人或家屬負(fù)擔(dān)?！掇k法》規(guī)定了解釋權(quán)歸公安部,，也規(guī)定了處理的救濟(jì)措施，提起復(fù)議和行政訴訟,?！掇k法》的第7條作了這樣的規(guī)定：“對(duì)賣淫、嫖娼人員,，除依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第66條的規(guī)定處罰外,，對(duì)尚不夠?qū)嵭袆趧?dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育,?！薄斗ㄖ喂芾硖幜P法》第66條的規(guī)定是：“賣淫、嫖娼的,，處十日以上十五日以下拘留,，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的,，處五日以下拘留或者五百元以下罰款,。”

 

假設(shè)有甲乙兩人嫖娼,，甲被依《治安管理處罰法》決定拘留十五日,，乙被依《辦法》決定收容教育兩年。我們可以看到,，兩個(gè)處理都符合《辦法》的規(guī)定,，但甲乙兩人自由受到的限制差別極大。如果甲不服提起行政訴訟，法院根據(jù)《辦法》的規(guī)定當(dāng)維持公安的收容教育決定,。如果實(shí)行附帶審查,，法院會(huì)上溯尋找《辦法》的根據(jù)，由此會(huì)進(jìn)一步看到,，《辦法》是根據(jù)1991年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的要求制定的執(zhí)行性法規(guī),。1991年人大常委會(huì)的《決定》第4項(xiàng)規(guī)定：“賣淫、嫖娼的,，依照治安管理處罰條例第30條的規(guī)定處罰,。對(duì)賣淫、嫖娼的,，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律,、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí),。期限為六個(gè)月至兩年,。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！睆娜珖?guó)人大常委會(huì)《決定》的法條中可以讀到“使之改掉惡習(xí)”,，即人大常委會(huì)的規(guī)范限定收容教養(yǎng)對(duì)象是有賣淫嫖娼“惡習(xí)”者，而在國(guó)務(wù)院的規(guī)定中則少了這一內(nèi)容,，由此擴(kuò)大了對(duì)象的外延,，增大了公安的酌處權(quán)。在本案中,，如果甲是有“惡習(xí)”者,，法院當(dāng)維持公安機(jī)關(guān)的決定，如果甲是初犯者,，則法院當(dāng)認(rèn)定公安所依據(jù)的《辦法》第7條規(guī)定超越了其基礎(chǔ)法律《決定》的規(guī)范要求，在此案中不予適用,，應(yīng)當(dāng)撤銷公安機(jī)關(guān)的決定,。

 

前面的內(nèi)容是從整體上討論審判權(quán)通過附帶審查發(fā)揮監(jiān)督行政、救濟(jì)社會(huì)主體權(quán)利的作用,，如果成立,，當(dāng)然要在審判權(quán)運(yùn)用主體上予以確定，但在我國(guó)現(xiàn)行的四級(jí)兩審制中作出安排,，的確還是一件比較困難的事情,。如果任何審級(jí)都可以宣布行政法規(guī)或行政規(guī)章違反法律而不予適用，這樣勢(shì)必出現(xiàn)混亂,，但可以考慮在現(xiàn)行司法體制中作如下安排：

 

對(duì)于行政法規(guī)的審查(終審)權(quán)設(shè)定在最高人民法院,，對(duì)行政規(guī)章(部門規(guī)章和政府規(guī)章)的審查(終審)權(quán)可以設(shè)定在高級(jí)人民法院。依據(jù)這樣的定位再來安排相關(guān)案件的審級(jí),，并對(duì)現(xiàn)行的上訴,、抗訴,、申訴、移送,、提審等制度作出調(diào)整,，以利用其功能，保證存在行政法規(guī)合法性爭(zhēng)議的案件能夠到達(dá)最高人民法院作最終審查,，保證存在行政規(guī)章合法性爭(zhēng)議的案件能夠到達(dá)高級(jí)人民法院作最終審查,。