所謂違法建筑是指違反土地管理法,、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等相關(guān)法律,、法規(guī)，非法占用土地,、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證等法定建設(shè)許可，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定,，擅自建筑的建筑物、構(gòu)筑物,。

什么是違法建筑,？符合哪些條件才能被認(rèn)定為違法建筑？違法建筑主要包括哪些情形,？弄清這些問題是認(rèn)定違法建筑的前提條件,。

我們認(rèn)為，所謂違法建筑是指違反土地管理法,、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等相關(guān)法律,、法規(guī)，非法占用土地,、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證等法定建設(shè)許可,，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，擅自建筑的建筑物,、構(gòu)筑物,。

根據(jù)該定義，違法建筑構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：

1,、必須是違反土地管理法,、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等建設(shè)、規(guī)劃相關(guān)法律,、法規(guī)規(guī)定的行為

違法性是界定違法建筑的根本標(biāo)準(zhǔn),，這也是《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《征收條例》）的亮點(diǎn)之一。將“違章建筑”修改為“違法建筑”,，一字之改,，體現(xiàn)的是對公民權(quán)利的保護(hù)，體現(xiàn)的是對依法行政的要求,。

行政機(jī)關(guān)只有在有明文的法律規(guī)定的情形下,，才能認(rèn)定公民、法人或者其他組織的房屋屬于違法建筑,，才能依照法律的規(guī)定無償拆除該房屋,，否則,，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為或者推定為合法財(cái)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)無權(quán)予以任意處置,，而只能按照法律的規(guī)定條件予以征收補(bǔ)償。

“違法建筑”中的“法”,，應(yīng)當(dāng)僅指法律,、法規(guī)，不包括規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件,。這是因?yàn)?，違法建筑的最終法律后果可能是沒收違法建筑或者強(qiáng)制拆除，沒收違法建筑的實(shí)質(zhì)是行政處罰,，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定,，只有法律、法規(guī)才能設(shè)定沒收違法建筑類的行政處罰,，規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件沒有該項(xiàng)行政處罰設(shè)定權(quán),；而強(qiáng)制拆除在法律上屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)行政強(qiáng)制法的規(guī)定,，只有法律才有行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán),。

當(dāng)然，在法律,、法規(guī)已經(jīng)設(shè)定了相應(yīng)的沒收違法建筑或者限期拆除職權(quán)的情況下,，在上位法的規(guī)定范圍內(nèi)將其具體化的合法規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件，仍然是可以作為認(rèn)定違法建筑的根據(jù)的,。

事實(shí)上,，我國法律有關(guān)違法建筑的規(guī)定很多，范圍也很廣,。

例如,，水法第六十五條第一款規(guī)定：“在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物,，或者從事影響河勢穩(wěn)定,、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán),，責(zé)令停止違法行為,，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物,，恢復(fù)原狀,；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的,，強(qiáng)行拆除,，所需費(fèi)用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān),，并處一萬元以上十萬元以下的罰款?！?/p>

公路法第八十一條規(guī)定：“違反本法第五十六條規(guī)定,，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線,、電纜等設(shè)施的,，由交通主管部門責(zé)令限期拆除，并可以處五萬元以下的罰款,。逾期不拆除的,，由交通主管部門拆除，有關(guān)費(fèi)用由建筑者,、構(gòu)筑者承擔(dān),。”

此外,，鐵路法第四十六條,、民用航空法第五十八條、文物保護(hù)法第十七條,、港口法第四十五條,、防洪法第二十七條等法律條款，都分別從不同角度對相關(guān)建筑物,、構(gòu)筑物的建設(shè)作出了限制性規(guī)定,，有關(guān)職能部門在界定違法建筑時，必須充分考慮上述實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定,。

2,、客觀上表現(xiàn)為未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè),，或者未按上述許可要求進(jìn)行建設(shè)的違法行為等

對于違法建筑的范圍認(rèn)識并不一致,。一些人認(rèn)為，違法建筑就是指違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以處罰的違法行為所建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物,，即城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條、第六十六條規(guī)定的違法建設(shè)行為所建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物,。[1]還有一些人認(rèn)為，違反土地管理法非法占地所建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物也屬于違法建筑,。因?yàn)橥恋毓芾矸▽Ψ欠ㄕ嫉亟ǚ啃袨橐灿邢鄳?yīng)的處罰規(guī)定。

我們認(rèn)為，如果單純考慮國有土地上的房屋建設(shè)行為所形成的違法建筑,，可以不考慮土地管理法的相關(guān)規(guī)定,，因?yàn)椋恋毓芾矸ㄌ幚淼姆欠ㄕ嫉匦袨橹饕侵阜欠ㄕ加棉r(nóng)用地的行為,。但是,，大量的歷史遺留問題，尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部的違法建筑問題,，并非一概用國有土地上的房屋來掩蓋其大量的土地征收之前已經(jīng)建設(shè)但征收后長期未予補(bǔ)償拆除的房屋的處理問題,。

這類房屋的建設(shè)實(shí)際是在集體土地上進(jìn)行的，但是將集體土地征收為國有土地時又未予補(bǔ)償,，從而演變?yōu)樵w土地上建設(shè)的現(xiàn)國有土地上的房屋。這類房屋單純用城鄉(xiāng)規(guī)劃法或者之前的城市規(guī)劃法是無法解決的,。

鑒于此,，筆者認(rèn)為，違法建筑包括違反土地管理以及規(guī)劃管理兩方面法律規(guī)定的情況,，對于違法建筑各級政府應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)土地,、規(guī)劃等相關(guān)部門依法予以查處，綜合治理,。

3,、違法建筑已經(jīng)存在，但并不一定要求已經(jīng)竣工完成

違法建筑當(dāng)然要以有建筑物,、構(gòu)筑物的存在為前提,。只要違法行為人已經(jīng)投入資金、設(shè)備等進(jìn)行了建筑物,、構(gòu)筑物的實(shí)際建設(shè),，因違法建設(shè)行為所形成建筑物、構(gòu)筑物,，均可以認(rèn)定為違法建筑,，違法建筑并不要求一定是一個已經(jīng)建成竣工的建筑。

相反,，越是早期發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)行為,，早制止，對違法行為人的合法財(cái)產(chǎn)和社會財(cái)富都是一種保護(hù),，避免建成再拆除造成更大損失,。因此，及時發(fā)現(xiàn)和處理違法建設(shè)行為非常重要,，越早越及時,，損失越少，處理的難度相應(yīng)也越小。

4,、行為人主觀上要有過錯

相對人的行政違法行為通常采取過錯推定原則予以認(rèn)定,。即只要相對人有法律所規(guī)定的行政違法行為，即推定其存在主觀上的故意或者過失,，除非法律有特別的規(guī)定,，故意或者過失不影響對其違法行為性質(zhì)的定性。

這與刑事違法行為的主觀過錯認(rèn)定存在較大差異,。對違法建筑的認(rèn)定亦如此,，只要違反法律、法規(guī)定建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物,，一般應(yīng)當(dāng)推定建設(shè)者主觀上存在違法的故意或者過失。

應(yīng)當(dāng)注意的是,，如果當(dāng)事人基于對國家機(jī)關(guān)的違法審批等行為的信賴而進(jìn)行建設(shè)行為,，除非系當(dāng)事人騙取，應(yīng)當(dāng)減輕違法建筑當(dāng)事人的過錯責(zé)任,。違法建筑的處理對象一般應(yīng)當(dāng)是違法建設(shè)者,，不是建筑物、構(gòu)筑物的施工人,，也不是違法建筑的承租人,，施工人、承租人通常對違法建筑行為沒有過錯,。

5,、違法建筑的法律后果并非一律無償拆除

行政違法行為的具體情況千差萬別，違法程度各異,，社會危害性差異也很大,。因此，一般情況下,，法律對違法行為的制裁都規(guī)定了一個行政處罰的自由裁量幅度,，對違法建筑的處罰亦是如此。

例如：城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的,，就規(guī)定了幾種處理方案：

一是對于正在施工建設(shè)中的,，責(zé)令停止建設(shè)；

二是尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的,，限期改正,，處建設(shè)工程造價5%以上10%以下的罰款；

三是無法采取改正措施消除影響的,，限期拆除,；

四是不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價10%以下的罰款,。特別應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是,，對于征收補(bǔ)償過程中的違法建筑處理，亦應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定作出恰當(dāng)?shù)奶幚?，而不能以征收,、?guī)劃變更為由，不分具體情況一律采取無償拆除的方式處理,。

如果這樣,，將會誘使行政機(jī)關(guān)放棄平時的監(jiān)管處理，把問題都積累到規(guī)劃變更需要征收時一并處理,，不利于從源頭上防止違法建筑的產(chǎn)生,；只有區(qū)分不同情況，依法作出公正處理,，才符合《征收條例》保護(hù)行政相對人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的原則精神,。

[注釋]

[1]有人據(jù)此把違法建筑歸納為四種類型：(1)未申請或申請未獲批準(zhǔn)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而建成的建筑,；(2)擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃證的規(guī)定建成的建筑；(3)擅自改變使用性質(zhì)建成的建筑,；(4)擅自將臨時建筑建設(shè)成為永久建筑,。參見賀榮主編：《物權(quán)法與行政訴訟實(shí)務(wù)問題研究》，中國法制出版社2008年版,，第267頁,。