近年來,，在北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中,，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件飛速增長，成為了審判的重點(diǎn)和難點(diǎn),。我院受理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件2007年只有3件,， 2008年、2009年分別為10件和17件,，而2010年僅上半年就達(dá)到了13件,。面對(duì)快速增加、日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件,，能夠準(zhǔn)確把握“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的含義以及相關(guān)的“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”就顯得尤為重要,。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念在我國立法中最早出現(xiàn)在2001年修訂的《著作權(quán)法》中,，是著作權(quán)人的一項(xiàng)“專有權(quán)利”,。該項(xiàng)權(quán)利的定義直接翻譯自《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》（以下簡稱WCT），文字較為晦澀,。盡管從規(guī)定至今已有九年時(shí)間,，但在學(xué)術(shù)研究及司法實(shí)踐中仍然對(duì)這項(xiàng)權(quán)利存在著誤讀。本文將借助案例來對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的真實(shí)含義進(jìn)行分析,。

案例一：甲網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán),，將A電影存儲(chǔ)于其服務(wù)器中，任何網(wǎng)絡(luò)用戶訪問該網(wǎng)站均可隨時(shí)對(duì)A電影進(jìn)行下載或在線觀看,；

案例二：乙網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán),，在其網(wǎng)站上定點(diǎn)播放B電視劇，網(wǎng)絡(luò)用戶只有在乙網(wǎng)站限定的時(shí)間方可在線觀看B電視劇,，該電視劇每天定時(shí)按集播出,。

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”在我國著作權(quán)法中的具體規(guī)定是這樣的：以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。WCT第8條的標(biāo)題為“向公眾傳播的權(quán)利”,，其內(nèi)容為：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán),，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供,，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品,。從以上兩個(gè)概念中可以總結(jié)出：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”最重要的特征就是：它是一種“交互式”的傳播。

為了方便理解什么是“交互式”傳播,，我們先從傳統(tǒng)的著作權(quán)談起,。在WCT締結(jié)之前，《伯爾尼公約》已經(jīng)賦予了作者“廣播權(quán)”,，其定義為通過無線（包括通過衛(wèi)星）和有線方式傳播作品的權(quán)利,。

傳統(tǒng)的廣播權(quán)有兩大特征：

其一，對(duì)作品的傳播是由傳播者單方發(fā)起的,，網(wǎng)絡(luò)用戶只能被動(dòng)地接收,，而不能對(duì)內(nèi)容和時(shí)間加以主動(dòng)選擇；

其二,，這類傳播采用“點(diǎn)對(duì)多”的模式,，即網(wǎng)絡(luò)用戶是不特定的多數(shù)，對(duì)于通過無線方式播出的節(jié)目,，在信號(hào)覆蓋的區(qū)域內(nèi)任何人都可以同時(shí)接收,；對(duì)于通過有線方式播出的節(jié)目，有線節(jié)目的訂戶也可以同時(shí)欣賞,。即使有的廣播電臺(tái)有“聽眾點(diǎn)歌”欄目,，對(duì)于那一名打進(jìn)電話點(diǎn)到歌曲的幸運(yùn)聽眾而言，似乎是他選擇了廣播電臺(tái)播放的內(nèi)容,，但對(duì)于其他不特定網(wǎng)絡(luò)用戶而言,，仍然只能被動(dòng)地收聽這首被點(diǎn)播的歌曲。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使傳播模式有了革命性的變化,，這種變化最突出的體現(xiàn)在于可以實(shí)現(xiàn)與“廣播”不同的“窄播”,，也即“交互式傳播”。

“交互式傳播”在技術(shù)上也有兩個(gè)突出特征：

其一,，對(duì)信息內(nèi)容的傳輸是由網(wǎng)絡(luò)用戶而非傳播者的行為直接觸發(fā)的,。網(wǎng)絡(luò)用戶可以自主地選擇信息內(nèi)容，以及接收傳播的時(shí)間和地點(diǎn),。正因?yàn)槿绱?，“交互式”傳播也被稱為“按需傳播”；

其二,，交互式傳播采用“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)（P2P）”的模式,，網(wǎng)絡(luò)用戶是點(diǎn)播內(nèi)容的特定個(gè)人。假設(shè)某一服務(wù)器上存儲(chǔ)了100部電影,，可允許眾多用戶同時(shí)登錄，并選擇電影進(jìn)行在線欣賞,，則每一名用戶都可以在各自選定的時(shí)間和地點(diǎn)登錄服務(wù)器，單獨(dú)選擇一部電影進(jìn)行在線欣賞,。用戶們登錄服務(wù)器的時(shí)間不同,，選擇的電影不同,，在同一時(shí)刻欣賞到的內(nèi)容當(dāng)然也不會(huì)相同。換言之,，對(duì)特定電影的傳輸是在這個(gè)特定用戶和服務(wù)器之間發(fā)生的,，是兩個(gè)“點(diǎn)”之間的傳輸，而不是由服務(wù)器這一個(gè)“點(diǎn)”同時(shí)向無數(shù)個(gè)不特定的“點(diǎn)”進(jìn)行的傳輸,。正因?yàn)槿绱耍敖换ナ絺鞑ァ笔堑湫偷摹罢ァ?，而非“廣播”。

“交互式傳播”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的最根本特征,，我國《著作權(quán)法》中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”不能被顧名思義地理解為“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的權(quán)利”,，而只能是“通過信息網(wǎng)絡(luò)對(duì)作品進(jìn)行交互式傳播的權(quán)利”,。所以我們?cè)谂袛嘁粋€(gè)行為是否侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，該行為是否具備交互性自然成為基本標(biāo)準(zhǔn),。

在案例一中,，甲網(wǎng)站將A影片置于其網(wǎng)站，供網(wǎng)絡(luò)用戶可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該作品,，是典型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為（此信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所指向的行為,，下同），該網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán),，便可以認(rèn)定侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),。

那么，案例二中的乙網(wǎng)站的行為是否是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為呢,？答案是否定的,。主要原因在于：

1,、按照預(yù)定的節(jié)目時(shí)間表播放作品的,，其傳播模式是“點(diǎn)對(duì)多”而非“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”。由于網(wǎng)絡(luò)用戶無法自行選擇其中特定一集,，而只能觀賞正在由網(wǎng)站播出的那一集。在任何一個(gè)特定時(shí)刻,，任何一名用戶登錄到乙網(wǎng)站，欣賞到的內(nèi)容都是完全相同的,。網(wǎng)絡(luò)用戶根本不能自由選擇節(jié)目內(nèi)容加以個(gè)性化的觀賞。這種在線播放行為與電視臺(tái)將電視連續(xù)劇按照預(yù)定的時(shí)間表順序播放沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別,，在性質(zhì)與后果上完全相同,，唯一區(qū)別在于電視臺(tái)使用的傳輸媒介是電纜或衛(wèi)星信號(hào),，而網(wǎng)站使用的是網(wǎng)線或無線網(wǎng)絡(luò)；

2,、對(duì)于一部長達(dá)數(shù)集的電視連續(xù)劇而言,，盡管其作為一個(gè)整體可以被視為一部作品，但其中的每一集都是相對(duì)獨(dú)立的作品,。如果網(wǎng)絡(luò)用戶無法在個(gè)人指定的時(shí)間選擇其中任何一集加以欣賞,，“交互性”就無從談起。

顯然,，只要正確理解了 “信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的立法本意,，就不難得出“定集播放”不侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的結(jié)論。那么,，“定時(shí)播放”是否侵犯了著作權(quán),，以及侵犯的是哪種著作權(quán)呢,？在我國現(xiàn)有的立法框架下，該“定時(shí)播放”電視劇的行為侵犯了著作權(quán)法第九條第一款第十七項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”,，即兜底條款,。

通過上面兩個(gè)案例，我們比較直觀地了解了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“交互性”特征,，可以在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地把握什么行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,，進(jìn)而保護(hù)權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而,，要想更好保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),，我們還必須準(zhǔn)確把握與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)息息相關(guān)的兩個(gè)原則：“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”。

二,、避風(fēng)港原則

談到“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”,，我們?nèi)詮膬蓚€(gè)案例入手進(jìn)行介紹。

案例三：丙網(wǎng)站為提供信息存儲(chǔ)空間的視頻分享網(wǎng)站,，一網(wǎng)友未經(jīng)授權(quán)，將C電影上傳至丙網(wǎng)站,，丙網(wǎng)站未對(duì)C電影進(jìn)行任何編輯,、整理，權(quán)利人向丙網(wǎng)站發(fā)出了通知,，告知C電影的上載未經(jīng)授權(quán),，丙網(wǎng)站接到通知后，立即刪除了C電影,；

案例四：丁網(wǎng)站為提供信息存儲(chǔ)空間的視頻分享網(wǎng)站,，一網(wǎng)友未經(jīng)授權(quán)，將D電影上傳至丁網(wǎng)站,，D電影在丁網(wǎng)站設(shè)立的置于首頁的“電影排行榜”中位列第三,。

首先，“避風(fēng)港原則”的條款最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年著作權(quán)法案》（以下簡稱DMCA） ,?！氨茱L(fēng)港”條款是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只提供空間服務(wù),，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容,，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù),，否則就被視為侵權(quán),。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上存儲(chǔ)，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除,，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

避風(fēng)港原則包括兩部分,，“通知+移除”。由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過于龐雜,，每個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商每天接納的信息數(shù)以百萬計(jì),，其沒有能力進(jìn)行事先內(nèi)容審查，一般推定事先對(duì)侵權(quán)信息的存在不知情,。只有權(quán)利人將涉嫌侵權(quán)的信息通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才能知道存在涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，其應(yīng)將該內(nèi)容刪除,。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將涉嫌侵權(quán)內(nèi)容刪除后,，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到通知后拒不刪除涉嫌侵權(quán)內(nèi)容,，應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任,。所以，采取“通知+移除”規(guī)則,，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)責(zé)任的限制,。

2006年7月1日，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）正式施行,，網(wǎng)絡(luò)“高速公路”上包括信息的發(fā)布,、傳達(dá)、引用等一系列問題都將得到更進(jìn)一步規(guī)范,。同時(shí),，《條例》也明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”原則，體現(xiàn)在《條例》的第14條,、第23條及相關(guān)規(guī)定中,。另外，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局,、信息產(chǎn)業(yè)部于2005年4月30日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》第12條亦規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的,，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的,，不承擔(dān)行政法律責(zé)任,。”

 “避風(fēng)港原則”實(shí)際上是對(duì)不存在主觀惡意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的保護(hù),，畢竟網(wǎng)絡(luò)中的內(nèi)容過于龐雜,，將事先審查信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合法性的義務(wù)強(qiáng)加于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是不現(xiàn)實(shí)的，也是不公平的,。由此,，我們不難看出案例三中的丙網(wǎng)站，在接到通知后立即刪除的涉嫌侵權(quán)作品,，符合“避風(fēng)港原則”的構(gòu)成要件,，無需承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任,。形象地講，網(wǎng)絡(luò)就是汪洋大海,，那些未經(jīng)授權(quán)的作品是狂風(fēng)巨浪,，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就是外出捕撈的漁船，當(dāng)漁船接到風(fēng)浪即將來襲的通知后,，可以駛?cè)胗肋h(yuǎn)風(fēng)平浪靜的“避風(fēng)港”,，免受風(fēng)浪的侵襲。

然而,，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以“避風(fēng)港原則”對(duì)抗權(quán)利人,，為了避免“避風(fēng)港原則”的無限擴(kuò)大，損害權(quán)利人的利益,，與“避風(fēng)港原則”相對(duì)應(yīng)的“紅旗原則”幾乎同時(shí)出現(xiàn)了,。

三、紅旗原則

19世紀(jì)60年代,，蒸汽機(jī)開始被用于交通運(yùn)輸業(yè),，人們對(duì)這種動(dòng)力強(qiáng)勁的機(jī)器又愛又怕。1865年,，為了防止安裝了蒸汽引擎的機(jī)動(dòng)車“危及公共安全”,，英國議會(huì)專門通過了一項(xiàng)《機(jī)動(dòng)車法案》，規(guī)定凡是行駛的機(jī)動(dòng)車必須配備一名專職“旗手”,，步行于車輛前方55米的地方，手持一面紅旗以警告周圍的行人和馬車——車來啦,！因此,，這部法案又被稱為“紅旗法案”。

隨著互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展,，在互聯(lián)網(wǎng)的信息高速路上也出現(xiàn)了一種被稱為“紅旗原則”的法律理論,。“紅旗原則”最早規(guī)定在DMCA中,，《條例》也借鑒了這個(gè)原則,。《條例》中規(guī)定：“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品,、表演,、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”,。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)作品的存在,，才能獲得“避風(fēng)港原則”的庇護(hù)。條例中規(guī)定的“明知”很容易理解,，就是權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出通知后,，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道了侵權(quán)作品的存在,，仍拒不刪除，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任,。

條例中規(guī)定的“應(yīng)知”即為“紅旗原則”的具體體現(xiàn),。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供了信息存儲(chǔ)空間，個(gè)別網(wǎng)絡(luò)用戶將侵權(quán)作品上傳,。一開始,，侵權(quán)作品被湮沒在眾多的作品中，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過一些技術(shù)手段,，例如按點(diǎn)擊率自動(dòng)生成排行榜,，或通過其他技術(shù)手段將電影作品分成“動(dòng)作”、“喜劇”,、“愛情”,、“動(dòng)畫”等門類，而侵權(quán)作品在此過程中,，可能會(huì)升至排行榜的前列,，有可能會(huì)被歸入某一門類。這時(shí),，侵權(quán)作品就會(huì)像一面鮮艷的“紅旗”一樣漸漸升起,，飄揚(yáng)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的面前。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍然掩耳盜鈴,，仍然說自己不知道侵權(quán)作品的存在,，顯然是站不住腳的。在這種情況下,，完全可以推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)侵權(quán)作品的存在是“應(yīng)知”的,，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。

由此,，我們可以判斷在案例四中,，D電影被丁網(wǎng)站置于首頁的“電影排行榜”前列，丁網(wǎng)站對(duì)D電影的存在是應(yīng)當(dāng)知曉的,，而其又沒有D電影已經(jīng)合法授權(quán)的相關(guān)信息,，故丁網(wǎng)站“應(yīng)知”該作品侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任,。

未經(jīng)許可將他人作品聚合到自己的網(wǎng)站上,、借助大量侵權(quán)的資源獲得點(diǎn)擊率，進(jìn)而牟取商業(yè)利益的行為當(dāng)然是需要承擔(dān)責(zé)任的,。但我們也需要認(rèn)識(shí)到,，“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”都不是著作權(quán)法的目的，而只是手段而已。著作權(quán)法的目標(biāo)是促進(jìn)文化的繁榮,，而絕非遏制信息傳播技術(shù)的發(fā)展,。“紅旗原則”是為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益,，但如果隨意適用“紅旗原則”,，便有可能影響整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，那么我們就必須嚴(yán)格,、慎重地規(guī)范其適用范圍,，并進(jìn)一步尋找更好的法律規(guī)范方案，平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,，以及眾多網(wǎng)絡(luò)用戶的綜合利益,，讓網(wǎng)絡(luò)用戶能夠快捷、廉價(jià)地獲取作品,，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)現(xiàn)最大限度地獲取商業(yè)利益,，讓權(quán)利人的權(quán)益充分實(shí)現(xiàn)，以達(dá)到真正的和諧,。