擔(dān)保是調(diào)整平等主體的自然人,、法人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律規(guī)范,。公司作為企業(yè)法人，從主體角度而言,，是合乎擔(dān)保要求的,。《公司法》允許公司自由提供擔(dān)保是合理的,，但同時也設(shè)定了一定的要求,，公司對股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)履行比一般擔(dān)保更為嚴(yán)格的決議程序,。

《公司法》對公司擔(dān)保的規(guī)定

曾經(jīng)的公司法規(guī)定,，公司不能為公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。不過2005年公司法修改之時就對公司對外擔(dān)保做了調(diào)整,。2005年《公司法》第十六條規(guī)定,，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會,、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額,。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。2013年公司法再次修改時保留了這一規(guī)定,。

該條明確規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保的范圍,、程序和相應(yīng)限制。

(一)一條原則,，兩個選擇，兩類擔(dān)保,，兩層決策。

這是最高人民法院曹士兵博士對第十六條的形象地總結(jié),。一條原則是指公司對外擔(dān)保是屬于公司意思自治的范疇,，由公司制定章程,，自行決定對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu),。兩個選擇是指公司章程只能選擇董事會或者股東會(含股東大會)作為公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu),，這是法定的選擇范圍,，超出該選擇范圍將歸于無效,。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經(jīng)理來決定公司的對外擔(dān)保,，其規(guī)定無效,。兩類擔(dān)保是指公司對外擔(dān)保存在一般及特殊兩種擔(dān)保情形,，第十六條第二款規(guī)定公司對外特別擔(dān)保---即公司為有投資關(guān)系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔(dān)保;相對一般擔(dān)保即公司為股東以及實際控制人以外的其他法人、經(jīng)濟(jì)組織,、個人提供的擔(dān)保,。針對兩種擔(dān)保，公司法相應(yīng)規(guī)定了所有人和經(jīng)營層兩層決策-----股東會決策和董事會決策,，公司對外一般擔(dān)保公司章程可以規(guī)定由公司股東會或董事會決議，行使決策權(quán),，提供特殊擔(dān)保則必須由公司股東會親自決策,。

(二)采取股東會---所有者中心主義

公司是否可以從事對外擔(dān)保行為,，法律已明確不作禁止,，但從決策權(quán)的角度對公司的擔(dān)保能力作出了一定限制，采用了股東會中心主義,。其主要理由在于公司對外擔(dān)保盡管也屬于經(jīng)營項目,，但卻屬于一種非常規(guī)性經(jīng)營行為，對此法律規(guī)定該行為并不必然授予公司經(jīng)營層行使,。公司一旦承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則必然會對公司特別是股東利益產(chǎn)生直接的影響,，加上多年來現(xiàn)實中比比皆是的董事、經(jīng)理的違規(guī)擔(dān)保行為所帶來的負(fù)面效應(yīng),，所以立法者認(rèn)為公司的對外擔(dān)保決策權(quán)力必須由公司所有者-----股東行使,，由所有者組成的公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)股東會作出決策，即使法律規(guī)定可以以公司章程規(guī)定由公司董事會行使一般擔(dān)保的決策權(quán),，其本質(zhì)上也是公司所有者對經(jīng)營者的特別授權(quán),。

(三)實行集體決策

無論是董事會還是股東會，行使對外擔(dān)保決策權(quán)的過程,，都是一個集體決策過程，只不過董事會代表經(jīng)營者階層,，股東會代表所有者階層。這個集體決策也是立法者所堅持的一個原則,，這也就決定公司章程規(guī)定公司對外提供一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)時，只有兩個選擇,。

(四)限額及利害關(guān)系人的回避制度

為體現(xiàn)公司的意思自治，法律將公司是否對外擔(dān)保,，全部交由公司自主決定?？紤]對外擔(dān)保的風(fēng)險，公司依據(jù)第十六條第一款規(guī)定可以在章程中為對外擔(dān)保實施限額管理,。而一旦公司章程中對擔(dān)保設(shè)定限額,，依據(jù)公司法規(guī)定，突破該限額的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)歸于無效,。為防范股東或者董事利用對外擔(dān)保損害公司利益和其他股東的權(quán)益，公司法引進(jìn)了利害關(guān)系人回避制度,。根據(jù)第十六條第三款規(guī)定股東會對公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的實行進(jìn)行表決時，與該事項有利益關(guān)系的股東,，包括被擔(dān)保的股東或者受被擔(dān)保人控制的股東必須回避，不得參加該對外擔(dān)保事項的表決,。

公司擔(dān)保的效力

1,、擔(dān)保合同違反公司法時的效力

公司違反《公司法》第十六條的規(guī)定提供的擔(dān)保是否有效，這是一個實務(wù)操作必須回答的問題,。

《公司法》第十六條第一款中關(guān)于“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額”的規(guī)定，第二款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定,，第三款關(guān)于“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”的規(guī)定,，從條文的文字使用“不得”、“必須”這樣命令性的表述中可以看出,，這是三款強(qiáng)制性的規(guī)定。

如果擔(dān)保合同違背這些規(guī)定,，根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定,，即“違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定無效,。當(dāng)然，公司超越章程限額提供擔(dān)保的,，只是超出擔(dān)保限額的部分無效,，公司仍應(yīng)對擔(dān)保限額以內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，這點(diǎn)需要我們注意。

2,、非公司章程規(guī)定的機(jī)關(guān)對外擔(dān)保的法律效力

在目前的公司運(yùn)作中,，公司章程既可以規(guī)定由董事會決定對外擔(dān)保，也可以規(guī)定由股東（大）會決定對外擔(dān)保，還可以區(qū)分不同的擔(dān)保事項分別劃定兩機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍,。選擇的不唯一引出了一個問題：當(dāng)實際作出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)與章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)不一致時,，擔(dān)保合同的效力如何？我們認(rèn)為,，《公司法》第十六條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會,、股東大會決議,。”也就是說,，公司章程只能選擇董事會或者股東會（含股東大會）作為公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu),，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效,。同時,，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保，決策時必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,，其它機(jī)構(gòu)沒有決策權(quán),。因此，違反該規(guī)定的公司對外擔(dān)保一般應(yīng)認(rèn)定無效,。

但值得注意的是,，如果是股東會替代公司章程規(guī)定的董事會作出對外擔(dān)保的決議時，可以認(rèn)為,，既然股東會作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān),，享有修改公司章程的權(quán)利，其就擔(dān)保作出決議的行為實際上隱含了變更公司章程的合意,。即股東會在表決通過對外提供擔(dān)保的同時,，也通過了這次擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)由董事會變更為股東會的決議。因此與公司章程并不矛盾,，擔(dān)保合同無其他無效事由應(yīng)認(rèn)定有效,。