繼刑法修正案（八）規(guī)定了管制,、緩刑禁止令之后，刑法修正案（九）又增加了“從業(yè)禁止”的處置措施,，我國刑法在法律后果方面的規(guī)定正在日趨完善,，但“從業(yè)禁止”作為一項(xiàng)新的措施和規(guī)定,，如何理解、把握和適用,，目前在我國司法實(shí)踐中既無司法解釋可依,，也無審判經(jīng)驗(yàn)可循，為更好的理解和適用該法律規(guī)定,，本文從刑法所規(guī)定的“從業(yè)禁止”的法條內(nèi)容出發(fā),，對“從業(yè)禁止”的性質(zhì)、適用以及與其他相關(guān)法律,、行政法規(guī)的關(guān)系進(jìn)行了初步的探討,。

一、對刑法中“從業(yè)禁止”規(guī)定的性質(zhì)分析

刑法修正案（九）在刑法第三十七條之后增加了一條“從業(yè)禁止”,，作為第三十七條之一,，即“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的,，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要,，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年,。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的,，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的,，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰,。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的,，從其規(guī)定,。”

從該法條所處的位置看,，刑法第三十七條所規(guī)定的是“非刑罰處罰措施”,，刑法修正案（九）將“從業(yè)禁止”作為第三十七條之一，也就明確了“從業(yè)禁止”措施既不是一個新的刑種,，也不屬于刑罰之列,，而是非刑罰的法律后果，其主要目的在于防止犯罪分子再次利用其職業(yè)和職務(wù)之便進(jìn)行犯罪,。這類措施早在刑法修正案（八）中就早已有所體現(xiàn)，如刑法第三十八條第二款規(guī)定的“管制禁制令”,、刑法第七十二條第二款規(guī)定的“緩刑禁制令”就規(guī)定了人民法院可以對判處管制,、緩刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情況,，禁止其在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定的活動,。因此,，“從業(yè)禁止”在本質(zhì)上是法院為了預(yù)防犯罪、保障社會公眾安全和維護(hù)社會公眾利益而根據(jù)被告人的犯罪情況,，對其所采取的一項(xiàng)預(yù)防性的非刑罰處分措施,，是刑法對法律后果的完善。據(jù)此,，也有學(xué)者明確指出它就是保安處分措施,。所謂保安處分指的就是著眼于行為人所具有的危險(xiǎn)性格，為了保持社會治安,，同時以改善行為人為目的,，而實(shí)施的一種國家處分 。例如澳門刑法典中就規(guī)定了“業(yè)務(wù)禁止”的保安處分,，即“行為人在嚴(yán)重濫用所從事的職業(yè),、商業(yè)或工業(yè)下，或在明顯違反其所從事的職業(yè),、商業(yè)或工業(yè)之固有義務(wù)下犯罪而被判刑,，又或就該犯罪僅因不具可歸責(zé)性而被宣告無罪，而按照行為人所實(shí)施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會之行為時,，須禁止其從事有關(guān)業(yè)務(wù) ”,。

二、對刑法中“從業(yè)禁止”規(guī)定的理解,、適用與執(zhí)行

刑法第三十七條之一第一款規(guī)定了“從業(yè)禁止”的適用條件,、做出決定的主體及法律后果，第二款則規(guī)定了行為人違反了“從業(yè)禁止”的決定所要承擔(dān)的法律責(zé)任,。下面筆者就從該法條所規(guī)定的“從業(yè)禁止”的適用條件,、法律后果、違反該規(guī)定的法律責(zé)任以及“從業(yè)禁止”的執(zhí)行機(jī)關(guān)等方面分別進(jìn)行論述和探討,?！　　　　　　　　　?/p>

（一）“從業(yè)禁止”的適用條件及法律后果

刑法第三十七條之一第一款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的,，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要,，禁止其……”。根據(jù)該條款規(guī)定的內(nèi)容,，筆者認(rèn)為法院要對被告人適用“從業(yè)禁止”必須滿足以下四個條件：第一,，行為人必須實(shí)施了犯罪行為，即以行為人構(gòu)成犯罪為前提,；第二,，行為人是利用職業(yè)便利實(shí)施了犯罪，或者是實(shí)施了違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪；根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的釋義,，“職業(yè)”是指性質(zhì)相近的工作的總稱,，是個人所從事的作為主要生活來源的工作，是不同性質(zhì),、不同內(nèi)容,、不同形式、不同操作的專門勞動崗位,。所以筆者認(rèn)為,，一方面該法條所說的“職業(yè)”并沒有特殊的要求，他可以是任何勞動領(lǐng)域,、任何崗位的人員,，只要其利用了職業(yè)的便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施了違背其職業(yè)特定義務(wù)的犯罪的，都可以成為宣告“從業(yè)禁止”的對象,，也就是說適用“從業(yè)禁止”的“前提犯罪”的犯罪主體是一般主體,，例如：某從事家政服務(wù)職業(yè)的人員利用其看護(hù)老人的便利，實(shí)施了虐待老人的犯罪行為,；某人是從事刻章業(yè)務(wù)的個體戶,，利用其職業(yè)便利偽造了大量的公文、印章構(gòu)成犯罪的等等,，法院都可以根據(jù)其犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要,，對其宣告從業(yè)禁止。另一方面,，這里的“職業(yè)”當(dāng)然也包含了“職務(wù)”,，即利用職業(yè)便利包含了利用職務(wù)便利，違背職業(yè)的特定義務(wù)也包含了違背職務(wù)的特定義務(wù),，因?yàn)槁殑?wù)是職業(yè)的下位概念,。因此，行為人利用職務(wù)便利實(shí)施了犯罪,，自然可以成為“從業(yè)禁止”的對象,，如職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪,、挪用資金罪等,。第三，行為人因?qū)嵤┰摲缸锒慌刑幜恕靶塘P”,；根據(jù)該法條規(guī)定,，被禁止從業(yè)的人員是自“刑罰執(zhí)行完畢之日”或“假釋之日”起禁止從事相關(guān)職業(yè)，因此行為人因?qū)嵤┓缸锉慌刑幍摹靶塘P”,，應(yīng)當(dāng)是可以被“執(zhí)行完畢”或者被“假釋”的,，所以這里的“刑罰”至少應(yīng)包括有期徒刑,、拘役和管制的情形，因?yàn)檫@三種刑罰均存在刑罰執(zhí)行完畢之日,，而且根據(jù)刑法規(guī)定管制期間可以適用管制禁制令，禁止犯罪分子在管制期間內(nèi)從事特定的活動,，據(jù)此精神,，當(dāng)法院對被告人判處管制時如認(rèn)為在其管制期滿后仍有必要限制其從業(yè)的，當(dāng)然可以宣告“從業(yè)禁止”,。但對于無期徒刑,、死刑包括死緩來說，不可能刑罰執(zhí)行完畢,，從這個角度講,，死刑和無期徒刑應(yīng)該不包括在內(nèi)，但又因?yàn)樗谰徍蜔o期徒刑均可以減刑,，所以在死緩,、無期徒刑減為有期徒刑之后還是有適用“從業(yè)禁止”的可能的，而且根據(jù)刑法第八十一條的規(guī)定,，被判處無期徒刑的犯罪分子實(shí)際執(zhí)行十三年以上,，符合假釋條件的，可以假釋,，所以被判處無期徒刑的被告人在“被裁定假釋之日”也可能被宣告“從業(yè)禁止”,。另外，這里的“刑罰”,，應(yīng)該是指主刑,，不包括附加刑，也就是說刑罰執(zhí)行完畢不包括罰金,、沒收財(cái)產(chǎn),、剝奪政治權(quán)利等附加刑的執(zhí)行。同樣,，被告人被判處緩刑的,，因?yàn)榫徯炭简?yàn)期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行,，并不存在刑罰執(zhí)行完畢的問題,，所以緩刑也不包含在內(nèi)。第四,，人民法院根據(jù)該犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要,，認(rèn)為有必要宣告“從業(yè)禁止”；也就是說法院在決定適用“從業(yè)禁止”條款時,，要綜合考慮被告人利用其職業(yè)便利或違背其職業(yè)要求所實(shí)施的犯罪情況,，認(rèn)為在對被告人被判處刑罰后，被告人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后仍有再次利用其職業(yè)便利實(shí)施犯罪的可能和危險(xiǎn)的，為了預(yù)防犯罪,、保障社會公眾安全的情況下才可以適用,。

滿足了上述四個條件的被告人，人民法院就可以對其宣告從業(yè)禁止了,，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,，被告人一旦被宣告了從業(yè)禁止，就意味著其要承擔(dān)自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起在三至五年內(nèi)不得再從事相關(guān)的職業(yè)的法律后果,，這個法律后果雖然不是刑罰,，但在一定程度上可能比刑罰給被告人所帶來的制裁更嚴(yán)厲，因?yàn)樗谝欢ㄆ谙迌?nèi)剝奪了行為人繼續(xù)從事某種職業(yè)的資格,，因此,，法官在對被告人適用“從業(yè)禁止”時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，在確實(shí)認(rèn)為被告人所實(shí)施的犯罪行為與其職業(yè)有密切關(guān)系,，而且確有可能再次利用其職業(yè)實(shí)施犯罪的,，才可以宣告“從業(yè)禁止”。

（二）違反“從業(yè)禁止”的法律責(zé)任

刑法第三十七條之一第二款規(guī)定,，“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的,，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的,，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰”,。本款規(guī)定了行為人違反“從業(yè)禁止”所要承擔(dān)的法律責(zé)任，即行為人違反了“從業(yè)禁止”的規(guī)定,，情節(jié)較輕的,，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰，也就是由公安機(jī)關(guān)視其違法的具體情況依據(jù)相關(guān)行政處罰法律給予處罰,，根據(jù)刑法第三十八條第四款關(guān)于違反管制禁止令的規(guī)定,，是由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》給予拘留、罰款的處罰,，因此,，違反“從業(yè)禁止”情節(jié)較輕的，公安機(jī)關(guān)給予行為人的處罰形式也應(yīng)該是以罰款,、行政拘留為主,。對于違反“從業(yè)禁止”，情節(jié)嚴(yán)重的,，刑法規(guī)定依據(jù)刑法第三百一十三條即“拒不執(zhí)行判決,、裁定罪”定罪處罰，目前違反“從業(yè)禁止”情節(jié)嚴(yán)重的情形,，法律尚未作出詳細(xì)規(guī)定,，實(shí)踐中建議也要謹(jǐn)慎把握,，至少應(yīng)當(dāng)與拒執(zhí)罪的情節(jié)嚴(yán)重程度相當(dāng)。

（三）“從業(yè)禁止”的執(zhí)行機(jī)關(guān)

法院在對被告人宣告“從業(yè)禁止”后,，應(yīng)當(dāng)由誰執(zhí)行,？目前刑法第三十七條之一并未作出明確規(guī)定。在一些規(guī)定了保安處分制度的國家中,，對于保安處分的執(zhí)行機(jī)關(guān)通常有三類：一類是矯正機(jī)構(gòu),，即由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對行為人進(jìn)行監(jiān)督和改善；一類是決定機(jī)關(guān),，即做出保安處分決定的機(jī)關(guān)也同樣承擔(dān)著監(jiān)督行為人是否執(zhí)行該決定的責(zé)任；還有一類是警察機(jī)構(gòu),，因?yàn)榫鞕C(jī)構(gòu)承擔(dān)了維護(hù)社會治安的職責(zé),，其更方便于對行為人進(jìn)行監(jiān)視和控制 。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定,，法院即是“從業(yè)禁止”的決定機(jī)關(guān),，同時又與公安機(jī)關(guān)共同承擔(dān)了對違反“從業(yè)禁止”的行為人進(jìn)行制裁的職能，因此,，筆者認(rèn)為由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對法院宣告了“從業(yè)禁止”的人員進(jìn)行監(jiān)管和執(zhí)行更具有合理性,，而且在目前我國各地區(qū)已經(jīng)建立了比較完善的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的情形下，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)承擔(dān)這一職能也更具可行性,。

三,、刑法中的“從業(yè)禁止”與其他法律、法規(guī)中類似規(guī)定的關(guān)系

“從業(yè)禁止”這類措施不僅是刑法,，在許多行政管理法律法規(guī)中也都有類似的規(guī)定,，筆者粗略的查看了一下，這樣的法律,、行政法規(guī)多達(dá)20余部,，比如《證券法》、《公司法》,、《法官法》,、《教師法》、《公務(wù)員法》等等,。要更好的理解和適用刑法修正案（九）所歸定的“從業(yè)禁止”,，還應(yīng)準(zhǔn)確的理解該規(guī)定與其他法律、行政法規(guī)中關(guān)于業(yè)務(wù)禁止規(guī)定的關(guān)系,。刑法第三十七條之一第三款規(guī)定“其他法律,、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”,，如何理解和把握這里的“從其規(guī)定”,，對于我們在司法實(shí)踐中做出正確的裁判至關(guān)重要,。首先，我們先看一下除刑法外的其他一些法律在業(yè)務(wù)禁止方面的類似規(guī)定,。

《中華人民共和國公司法》第一百四十六條規(guī)定“因貪污,、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn),、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年,，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利,，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人員”?！吨腥A人民共和國證券法》第二百三十三條規(guī)定“違反法律,、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的,，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場禁入的措施,。前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔(dān)任上市公司董事,、監(jiān)事,、高級管理人員的制度”?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十六條規(guī)定“醫(yī)師注冊后,，受刑事處罰的，其所在的醫(yī)療,、預(yù)防,、保健機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)報(bào)告準(zhǔn)予注冊的衛(wèi)生行政部門，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)注銷注冊,，收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書”,。第十五條規(guī)定“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的,，不予注冊”,。《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十六條規(guī)定“曾因犯罪受過刑事處罰的,，不得錄用為公務(wù)員”,。《中華人民共和國法官法》第十條規(guī)定“曾因犯罪受過刑事處罰的,，不得擔(dān)任法官”,，作出同樣規(guī)定的還有《中華人民共和國武裝警察法》,、《中華人民共和國檢察官法》等?！吨腥A人民共和國律師法》第七條規(guī)定“受過刑事處罰的,，但過失犯罪除外，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書”,?！吨腥A人民共和國教師法》第十四條規(guī)定“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的，不能取得教師資格,，已經(jīng)取得的,，喪失教師資格”?！吨腥A人民共和國會計(jì)法》第四十條規(guī)定“因有提供虛假財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告,，做假帳，隱匿或者故意銷毀會計(jì)憑證,、會計(jì)帳簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告,，貪污,，挪用公款，職務(wù)侵占等與會計(jì)職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員,，不得取得或者重新取得會計(jì)從業(yè)資格證書”等等,。

通過以上法律規(guī)定的內(nèi)容看出，如《公務(wù)員法》,、《法官法》,、《檢察官法》和《警察法》都分別規(guī)定了“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得錄用為公務(wù)員,，不得擔(dān)任法官,、檢察官及警察”。之所以作出這樣的規(guī)定,，是因?yàn)閲夜毴藛T是代表國家履行法律賦予的職權(quán),，要求其必須具有一定的公信力和權(quán)威性，一旦其受到了刑事處罰,，這種公信力就必然受到了破壞,，國家當(dāng)然要把他絕對的排除在公職人員的行列之外，所以國家各機(jī)關(guān),、部門在選任工作人員的時候,，對擬選任人員的檔案、履歷的審核也是各種組織單位中最嚴(yán)格的,。法官,、檢察官,、警察和其他公務(wù)員，都屬于國家工作人員,，因此其一旦利用其職務(wù)便利實(shí)施了如貪污,、受賄、濫用職權(quán),、徇私枉法等職務(wù)犯罪,，受到了刑事處罰，就會被所在單位開除公職和黨籍,，且永不錄用,，從而在事實(shí)上也就不可能再實(shí)施與其原職業(yè)和職務(wù)相關(guān)的犯罪，因此,，法院在對國家工作人員的職務(wù)犯罪做出判決時也就沒有必要再宣告“從業(yè)禁止”了,。《教師法》,、《律師法》等也作了類似上述禁止職業(yè)資格的規(guī)定,，只是在受到處罰的刑種上作了限制。另外,，《會計(jì)法》,、《公司法》、《證券法》,、《醫(yī)師法》等等,，也都非常詳細(xì)的規(guī)定了禁止從業(yè)的條件、期限等等,，但在行為人違反了相關(guān)規(guī)定時,，將會有何種法律責(zé)任卻并不明確。因此,，筆者認(rèn)為,，刑法第三十七條之一第三款所說的“從其規(guī)定”，并不是單純的說只要其他法律,、行政法規(guī)對被告人從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或限制性規(guī)定,，法院就可以不理了，直接交由其他法律,、行政法規(guī)去調(diào)整,，而是指法院在對被告人決定是否適用“從業(yè)禁止”時，應(yīng)首先考察在被告人被判處刑罰后,，其他法律,、行政法規(guī)中對其所從事相關(guān)職業(yè)有沒有禁止或限制性規(guī)定，如果有,，就要根據(jù)該法律,、行政法規(guī)的具體規(guī)定和實(shí)踐中案情的需要,，進(jìn)行考量，以決定是否有必要再對被告人宣告“從業(yè)禁止”,，而一旦法院認(rèn)為仍有必要對其適用“從業(yè)禁止”時,，則應(yīng)遵循該法律法規(guī)中所規(guī)定的職業(yè)禁止的條件和期限等，不再受該刑法法條中“三至五年”期限的限制,，以使法院所作出的決定與其他法律法規(guī)的規(guī)定相互協(xié)調(diào)和銜接,。之所以作這樣的理解，是因?yàn)樾谭ǖ谌邨l之一還有一個區(qū)別于其他法律,、行政法規(guī)的地方,，那就是該條第二款所規(guī)定的違反“從業(yè)禁止”的法律責(zé)任，即一旦行為人違反了該決定,，就要被公安機(jī)關(guān)給予行政處罰,，情節(jié)嚴(yán)重的還要被追究拒不執(zhí)行判決、裁定的刑事責(zé)任,，這種嚴(yán)重后果是其他法律,、行政法規(guī)中所不可能具有的，因此,，刑法中的“從業(yè)禁止”對于被告人的約束力也就更強(qiáng),。