（一）無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)民事責(zé)任根據(jù)的相關(guān)學(xué)說

1,、契約當(dāng)事人說,。該說認(rèn)為無權(quán)代理人為契約當(dāng)事人，應(yīng)受簽訂契約的效力約束,。因此無權(quán)代理人對相對人的民事責(zé)任的根據(jù)是違約責(zé)任,。

2、侵權(quán)責(zé)任說,。該說以薩維尼為代表,。違約責(zé)任的構(gòu)成要件包括主觀和客觀兩個方面，客觀條件是指違反合同或者合同不履行的事實,；主觀條件是債務(wù)人對于合同不履行有過錯,，即違約行為和過錯是違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件。由于違約責(zé)任存在的前提是雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系,，因此違約責(zé)任制度保護(hù)的是當(dāng)事人因合同所產(chǎn)生的利益,。此說則認(rèn)為在無權(quán)代理的情況下，無權(quán)代理人與相對人之間不存在任何契約關(guān)系,，無權(quán)代理人不負(fù)契約上的責(zé)任,。故確定無權(quán)代理人民事責(zé)任，可以適用契約外的責(zé)任原則,，即將無權(quán)代理人對善意相對人所為的無權(quán)代理行為認(rèn)定為侵權(quán)行為,，由行為人負(fù)侵權(quán)賠償責(zé)任。

3,、締約過失責(zé)任說,。締約過失責(zé)任的系統(tǒng)理論為德國偉大的法學(xué)家耶林所創(chuàng)。1861年耶林在其主編的《耶林民法學(xué)理論年刊》第4卷發(fā)表了題為“締約上的過失--契約無效與不成立時的損害賠償”的論文,，闡述了一個極為重要的概念,。在侵權(quán)行為與契約法之間找到了另一種責(zé)任根據(jù)，即締約過失責(zé)任制度所保護(hù)和救濟(jì)的不是一般侵權(quán)行為保護(hù)的對象,，也不是契約責(zé)任所涵蓋的內(nèi)容,，但關(guān)于舉證責(zé)任、時間及責(zé)任基礎(chǔ)等問題上卻適用契約法的原則加以處理,。由于侵權(quán)責(zé)任說不利于保護(hù)善意第三人的利益,，因而耶林采用締約上的過失原則來解釋無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任,，以擴(kuò)大責(zé)任的范圍。該說認(rèn)為締約過失責(zé)任是責(zé)任人違反了積極協(xié)力,、通知,、照顧等義務(wù)而發(fā)生的責(zé)任，所以必須找出發(fā)生這些積極義務(wù)的根據(jù),。無權(quán)代理人正是違反了在訂立合同是因誠實信用所發(fā)生的附隨義務(wù)而發(fā)生的責(zé)任,，因此是積極的告知相關(guān)事情的義務(wù)，故而為締約過失責(zé)任,。

4,、默示擔(dān)保責(zé)任說。這種學(xué)說以巴赫為代表,。該說認(rèn)為,，無權(quán)代理人為代理行為時，除有明顯的反對意思表示外,，其與相對人間常有擔(dān)保相對人不因此而受損害的默示契約,。按巴赫的觀點，代理人為代理行為時,，存在兩個層次的意圖：第一層次的意圖是代理人為被代理人為法律行為,，使該法律行為之效果直接及于被代理人；第二層次的意圖是如果該法律行為對被代理人不能發(fā)生法律效力,，則由行為人自己依法律行為的內(nèi)容而負(fù)責(zé)。默示擔(dān)保責(zé)任說擴(kuò)大了無權(quán)代理人的責(zé)任范圍,，達(dá)到了保護(hù)善意第三人的目的,，因為無權(quán)代理人有無過錯均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

5,、特別責(zé)任說,。又稱法定責(zé)任說。該說認(rèn)為,，無權(quán)代理人的責(zé)任系由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的,，不以無權(quán)代理人的過錯為成立要件，亦非因為無權(quán)代理人違反了默示擔(dān)保義務(wù),，當(dāng)是一種特別責(zé)任,。這種責(zé)任的承擔(dān)不以無權(quán)代理人的故意、過失為要件,，屬于一種無過失責(zé)任,。由此可見，即使無權(quán)代理人不知其無權(quán)代理,，或者被欺騙,、脅迫進(jìn)行無權(quán)代理,，同樣要承擔(dān)民事責(zé)任。這種學(xué)說被稱為新派,，先為德國所采納,，后德國民法典、日本民法典,、瑞士債務(wù)法等都做了規(guī)定,；而其他學(xué)說被稱為舊派，為法國民法典及奧地利民法典所采用,，法典中沒有做明文規(guī)定,，而是適用于債的不履行或侵權(quán)行為的規(guī)定。

（二）筆者對以上學(xué)說的評議及觀點

違約責(zé)任的基礎(chǔ)是存在有效的合同,，而無權(quán)代理人與相對人之間的合同效力待定,，當(dāng)被相對人拒絕追認(rèn)時合同無效，或相對人之行使撤銷權(quán)使之歸于無效,，因此不存在有效合同,。既然他們之間不存在合法、有效的合同,，則根本談不上無權(quán)代理人的違約責(zé)任,。同時，違約責(zé)任違反的民事義務(wù)是合同義務(wù),，而無權(quán)代理人與相對人之間所訂立的合同內(nèi)容并未涉及確定代理人是否享有代理權(quán),，因此他們之間不存在違反合同義務(wù)的事項?；谏鲜隼碛善跫s當(dāng)事人說不能做為無權(quán)代理人對相對人民事責(zé)任的根據(jù),，該說的漏洞非常明顯。

侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)是法律的規(guī)定,，不體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治,，且違反的民事義務(wù)是法定義務(wù)，基于此,，該學(xué)說有利于保護(hù)相對的合法利益,，這也是該說存在的原因之處，但此說的缺點在于不足以完全保護(hù)善意第三人的利益,。因為按照這種學(xué)說,，無權(quán)代理人僅就代理權(quán)的存在和范圍以惡意的方法欺騙相對人時才產(chǎn)生無權(quán)代理人的責(zé)任，即以過錯為一般情況,，無過錯為特殊情況,，其責(zé)任范圍也只以消極利益為限，而不包括積極利益,。然而無權(quán)代理的責(zé)任也存在過失的情況,，該學(xué)說將無權(quán)代理人民事責(zé)任限于非常狹窄的范圍之內(nèi),，不能適應(yīng)客觀情況的要求，不能完全保護(hù)善意第三人的利益,。因此筆者也不贊同用該學(xué)說來作為無權(quán)代理人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ),。

按照耶林的觀點，就從事締結(jié)契約的人,，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇進(jìn)入契約上的積極義務(wù)的范疇,，締約當(dāng)事人于契約締結(jié)之際或準(zhǔn)備締約的過程中，對于相對人負(fù)有與契約有效締結(jié)時相同的注意義務(wù),。如果締約當(dāng)事人未盡到此種契約締結(jié)上的注意義務(wù),，致使契約不能成立的，該當(dāng)事人應(yīng)賠償相對人因信賴其契約有效成立而產(chǎn)生的損害,。無權(quán)代理人在締約時,，即應(yīng)注意到自己有無代理權(quán)及能否得到本人的承認(rèn)。如果行為人本無代理權(quán),，又未得到本人的同意,，則顯然無權(quán)代理人有過失，自己應(yīng)負(fù)責(zé),。這種學(xué)說將無權(quán)代理人責(zé)任的范圍擴(kuò)大到無權(quán)代理人有過失的場合,，這為當(dāng)時的許多學(xué)者所支持。但依本人看來締約過失責(zé)任學(xué)說仍不足以適應(yīng)交易安全及保護(hù)善意第三人的需要,。同時,，無權(quán)代理人系以被代理人的名義訂立契約的，無權(quán)代理人與第三人之間不存在任何契約關(guān)系,，因而也就談不上締約過失責(zé)任,，這是該說致命的缺點所在。因此用締約過失責(zé)任來解釋無權(quán)代理人對相對人的民事責(zé)任也是不妥的,。

默示擔(dān)保責(zé)任說也存在一些缺陷：一是當(dāng)被代理人不受代理行為約束時使無權(quán)代理人成為該法律行為的當(dāng)事人而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),，是與代理制度的旨意相悖的,；二是代理行為的主體應(yīng)為被代理人與相對人,，而擔(dān)保契約的主體為代理人與相對人，故將以代理人自己作為當(dāng)事人而與相對人所締結(jié)的擔(dān)保契約,，包含于以他人名義并以為他人的意思所為的代理行為中,，顯然不妥。為補救這一缺點,，有的學(xué)者修正了默示擔(dān)保責(zé)任說,。主張無權(quán)代理行為雖系以被代理人名義為之，但無權(quán)代理人與相對人間另有以自己名義所訂立的擔(dān)保被代理人應(yīng)受其代理行為拘束的附隨契約,。默示擔(dān)保責(zé)任說曾為德國帝國法院所采用,。在英國法中亦以默示擔(dān)保責(zé)任說來認(rèn)定無權(quán)代理人的民事責(zé)任,。在1857年的“考倫”一案中，被告（代理人）在未經(jīng)授權(quán)的情況下,，聲稱自己是甲（被代理人）的代理人,，并把甲的一塊耕地出租給原告（第三人）。法院認(rèn)為,，被告應(yīng)當(dāng)對原告承擔(dān)責(zé)任,，因為被告已經(jīng)默示保證自己擁有出租耕地的代理權(quán)限，并認(rèn)為,，被告向原告承擔(dān)的損害賠償包括原告由于對甲提起強制履行耕地出租合同之訴卻一無所獲而承擔(dān)的各種費用,。法院在該判例中責(zé)令代理人承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)就是代理權(quán)限默示保證義務(wù)。依筆者看來,，該說在我國并沒有相關(guān)的立法和實踐依據(jù),，如果在我國引用此說的話會給司法實踐活動帶來不便，因為我國是大陸法系國家,，判例在我國不是法律淵源,，沒有法律效力，且立法上沒有該說的立法規(guī)定,，在實踐中引用此說來解決無權(quán)代理人對相對人民事責(zé)任問題則會造成司法混亂的現(xiàn)象,，不利于我國法治社會的建設(shè)。

再深入分析可知,，默示擔(dān)保責(zé)任說相對于侵權(quán)責(zé)任說和締約過失責(zé)任說,，擴(kuò)大了無權(quán)代理人的責(zé)任范圍，達(dá)到了保護(hù)善意第三人利益的目的,，但是這種學(xué)說中的擔(dān)保契約的存在系出于學(xué)者們的擬制,，而非客觀的存在。將無權(quán)代理人的責(zé)任建立在擬制的基礎(chǔ)上,，當(dāng)然不太妥當(dāng),。但是，這種學(xué)說不以無權(quán)代理人是否有過錯來認(rèn)定其責(zé)任,，則具有合理的因素,。學(xué)者們基于這一合理因素創(chuàng)立了特別責(zé)任說。目前,，特別責(zé)任說已成為通說,。

綜上所述,本人也贊成特別責(zé)任這一學(xué)說。該說的責(zé)任基礎(chǔ)是法律的規(guī)定,，違反的民事義務(wù)也是法定義務(wù),，且責(zé)任的構(gòu)成是以無過錯為基礎(chǔ)的，這樣看來運用該說來解釋無權(quán)代理人對相對人的民事責(zé)任則可以徹底地,、完全地保護(hù)善意第三人的利益,，同時可以看到該說在立法上也是存在根據(jù)的,。《德國民法典》第179條第⑴款規(guī)定：“以代理人的身份訂立契約者,，如不能證明其有代理權(quán),，而被代理人又拒絕追認(rèn)者，相對人有權(quán)依其選擇,，得令代理人履行或賠償損害,。”《日本民法典》第117條第⑴款規(guī)定：“作為他人代理人締結(jié)契約者,，如不能證明其代理權(quán),，且得不到本人追認(rèn)時，應(yīng)依相對人的選擇,，或履行契約,，或負(fù)損害賠償責(zé)任?！蔽覈_灣民法典及判例亦采取特別責(zé)任說,。從我國民法通則的規(guī)定來看，我國民法對于無權(quán)代理人責(zé)任采取的是特別責(zé)任說,。民法通則第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn),，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任,。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任,?！憋@然這種特別責(zé)任是不以無權(quán)代理人的過錯為成立要件的，是無權(quán)代理人違反法律規(guī)定的沒有代理權(quán)不得以他人名義從事代理行為的義務(wù)的當(dāng)然結(jié)果,。因此該說在我國在理論上和立法上都有根據(jù),，并表明特別責(zé)任說更有利于明確無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)，保護(hù)善意第三人的利益,?；诖嗽谖覈m用該說來確定無權(quán)代理人的責(zé)任性質(zhì)更有利于司法實踐活動和我國的法制建設(shè)，更符合我國的具體情況,。