微軟再遭工商總局反壟斷調(diào)查 壟斷行為應(yīng)如何認(rèn)定

2016年剛開年,，曠日持久的國家工商總局對微軟公司的反壟斷調(diào)查就有了新的進(jìn)展,。雖然微軟聲稱其始終嚴(yán)格遵守中國的相關(guān)法律法規(guī)，并一直積極配合工商總局的調(diào)查,，但恐怕在國內(nèi)市場格外親切的微軟即將面對新的難題,。

微軟再遭工商總局反壟斷調(diào)查 表態(tài)將積極配合

盡管已是2016年，但工商總局在2014年立案,，針對微軟公司涉嫌壟斷行為的調(diào)查仍未終結(jié),。

1月5日，工商總局在其網(wǎng)站披露,，工商總局專案組對微軟公司,、微軟大中華區(qū)有關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行反壟斷詢問調(diào)查，要求其就總局對微軟公司涉嫌壟斷案進(jìn)行調(diào)查以來獲取的電子數(shù)據(jù)中有關(guān)重大問題進(jìn)行說明,，并要求其在詢問調(diào)查后及時提交完整說明材料,。微軟方面對此稱，“微軟始終嚴(yán)格遵守中國的相關(guān)法律法規(guī),，并一直積極配合工商總局的調(diào)查,。”

知名IT與知識產(chǎn)權(quán)律師趙占領(lǐng)接受記者采訪時認(rèn)為,，涉及高新技術(shù)領(lǐng)域的反壟斷案件,，特別是濫用市場支配地位的案件，我國之前的相關(guān)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)極少,。微軟案有一定影響,，但公布信息和法律制定均待完善。

IT獨(dú)立評論員孫永杰表示，對微軟的調(diào)查可能較難出現(xiàn)類似高通案的確切判定結(jié)果,。其中一個原因在于,，操作系統(tǒng)在國內(nèi)涉及盜版，微軟可以就盜版即知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行博弈,。

再調(diào)查微軟時點(diǎn)耐人尋味

工商總局未在上述說明中明確“有關(guān)重大問題”具體是哪些問題,。據(jù)報道，對于工商總局的詢問調(diào)查,，微軟方面僅稱,，“微軟始終嚴(yán)格遵守中國的相關(guān)法律法規(guī)，并一直積極配合工商總局的調(diào)查,?！?/p>

另據(jù)《中國工商報》報道，據(jù)企業(yè)舉報,，在前期核查的基礎(chǔ)上,，工商總局根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，于2014年6月對微軟公司涉嫌壟斷行為正式立案,，就其涉嫌在Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關(guān)信息沒有完全公開造成的兼容性問題,、搭售播放器和瀏覽器以及文件驗(yàn)證問題開展調(diào)查。

在更早的2013年6月,，工商總局就企業(yè)舉報對微軟涉嫌違反中國《反壟斷法》的情況進(jìn)行核查后稱認(rèn)為,，“經(jīng)過前期核查不能消除微軟公司上述行為具有反競爭性的嫌疑?！睒I(yè)內(nèi)認(rèn)為,，微軟當(dāng)時宣布將在2014年停止為Windows XP操作系統(tǒng)提供技術(shù)支持，并提高了Windows 8操作系統(tǒng)售價的行為,，是促使其與中國政府關(guān)系緊張的引線,。

而近期，微軟同中國政府的關(guān)系有所改善,。2015年下半年,，國家領(lǐng)導(dǎo)人訪美期間曾參觀微軟公司總部；12月17日,，微軟又宣布與中國電子科技集團(tuán)成立合資公司,，為政府機(jī)構(gòu)和部分國企開發(fā)專用的操作系統(tǒng)。

那么,，微軟為何“示好”后又遭調(diào)查,？“可能有相關(guān)廠商還在舉報微軟，這個時間點(diǎn)令人產(chǎn)生遐想,。”孫永杰對記者分析說，微軟再被調(diào)查存在幾種可能性,。微軟與國內(nèi)企業(yè)的合作一旦被認(rèn)可,，完全國產(chǎn)自主開發(fā)的操作系統(tǒng)的處境將更加艱難，有可能是相關(guān)廠商在給微軟設(shè)置障礙,。當(dāng)然,，因?yàn)檎{(diào)查具體情況未披露，也有可能是微軟為了推廣Windows,，和某些中國廠商的合作涉嫌不正當(dāng)競爭,。

比高通調(diào)查案更難有結(jié)果

趙占領(lǐng)接受記者采訪時認(rèn)為，對微軟案的調(diào)查核心主要集中在兼容性和搭售問題上,。其中,，捆綁播放器、瀏覽器等都屬于搭售范圍,。搭售在我國《反壟斷法》中有明確認(rèn)定,，即“沒有正當(dāng)理由搭售商品”。但在搭售是否成立,，以及算不算有正當(dāng)理由進(jìn)行搭售的界定問題上,，都需結(jié)合企業(yè)具體行為對行業(yè)的影響進(jìn)行具體論證。

“不兼容問題,，屬于濫用市場支配地位的一種類型,，具體指的是沒有正當(dāng)理由，拒絕交易或是限定交易,。（微軟）在這塊是否構(gòu)成壟斷會有爭議,，所謂的正當(dāng)理由到底怎么理解？因?yàn)殛P(guān)于不兼容的案例國內(nèi)很多了,，但是走到反壟斷調(diào)查這個環(huán)節(jié)的非常少,。”趙占領(lǐng)補(bǔ)充稱,。

事實(shí)上,，由于微軟自身及所處行業(yè)均變化較快，早前的調(diào)查所涉及情況也有變化,。孫永杰表示,，現(xiàn)在主流Office辦公軟件之間的兼容并不構(gòu)成大問題。而新系統(tǒng)Windows 10主要是預(yù)裝或免費(fèi)升級,。最重要的一點(diǎn)是,，近期微軟和中國公司達(dá)成開發(fā)定制版Windows系統(tǒng)的合作，從微軟角度看,，通過合作可能希望規(guī)避中國政府關(guān)于系統(tǒng)安全問題的監(jiān)管,。同時,，微軟或已考慮到有中國企業(yè)的參與，定制版系統(tǒng)究竟該算國產(chǎn)還是非國產(chǎn)系統(tǒng)的定義問題,。

2015年2月,，美國移動芯片巨頭高通宣布公司因違反中國《反壟斷法》，將被罰款9.75億美元,。孫永杰認(rèn)為,，對微軟的調(diào)查，較難出現(xiàn)類似高通案的確切判定結(jié)果和高罰金,?！斑@涉及一個特別重要的問題是盜版，微軟可以拿出盜版問題跟中國相關(guān)政府部門博弈,。Windows 10現(xiàn)在大多免費(fèi),。但中國用戶主要用Windows XP、Windows 7,，能有多少是正版,？人家一旦拿這個問題跟你博弈的話，底氣就不是很足了,?！保咳战?jīng)濟(jì)新聞）

壟斷行為應(yīng)如何認(rèn)定

我們姑且不論微軟被調(diào)查的時間點(diǎn)是否耐人尋味，我們應(yīng)該將目光放在其壟斷行為的認(rèn)定上,，我國法律明確規(guī)定的壟斷行為有：具體包括：壟斷協(xié)議,；濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中,。

（一）壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議也稱為卡特爾,，是指經(jīng)營者之間達(dá)成或者采取的旨在排除、限制競爭的協(xié)議和決定或者其他協(xié)同行為,。

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定,，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：固定或者變更商品價格；限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量,；分割銷售市場或者原材料采購市場,；限制購買新技術(shù)、新沒備或者限制開發(fā)新技術(shù),、新產(chǎn)品,；聯(lián)合抵制交易；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議,。

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定,，禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格,；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議,。

當(dāng)然壟斷協(xié)議也有豁免情形,，也就是說如果經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議具有法定正當(dāng)性，這些協(xié)議則不受反壟斷法禁止,。所謂法定正當(dāng)性,，是指符合法律規(guī)定的豁免情形。根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定,，具有法定正當(dāng)性的情形有：為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品,；為提高產(chǎn)品質(zhì)量,、降低成本、增進(jìn)效率,，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格,、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率.增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力,；為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源,、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益,；因經(jīng)濟(jì)不景氣,，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩；為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的,；法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形,。上述前五種情形，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭,，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益,，才能夠滿足法定正當(dāng)性要求。

（二）濫用市場支配地位

市場支配地位,，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格,、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙,、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位,。我國《反壟斷法》采取國際通行做法，不反對經(jīng)營者具有市場支配地位,，但禁止經(jīng)營者濫用其市場支配地位,。

經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)依據(jù)以下因素判斷：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,，以及相關(guān)市場的競爭狀況該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力,；該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度,；其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度,；與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素,。

如果經(jīng)營者有下列情形之一的，可推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的,；兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二的,；三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。

但是,，上述第二項(xiàng),、第三項(xiàng)中，有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的,，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位,。此外，被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者,，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的,，則不認(rèn)定其具有市場支配地位。

具有市場支配地位的經(jīng)營者有下列行為之一,，則可以認(rèn)定經(jīng)營者存在濫用市場支配地位的行為：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品,。（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品,。（3）沒有正當(dāng)理由,，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。（4）沒有正當(dāng)理由,，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易,。（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件,。（6）沒有正當(dāng)理由,，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實(shí)行差別待遇。（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為,。濫用市場支配地位行為與不正當(dāng)競爭行為中的一些行為看起來較為相似,，但前者以具有市場支配地位為基礎(chǔ)，后者一般無此要求,。

（三）經(jīng)營者集中

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者合并,，經(jīng)營者通過取得其他經(jīng)營者的股份、資產(chǎn),，以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形,。經(jīng)營者集中，可能具有兩種效果：第一種效果是,，經(jīng)營者集中有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì),、范圍經(jīng)濟(jì)的積極效果并不對競爭產(chǎn)生排斥和限制；第二種效果是,，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭的效果,。對于前者，反壟斷法并不禁止,；對于后者,，則因受反壟斷法禁止，除非經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大干不利影響,，或者符合社會公共利益,。

對經(jīng)營者集中的控制，需要通過申報和審查程序來實(shí)現(xiàn),。

1,、經(jīng)營者集中的申報

我國反壟斷法并不要求所有的經(jīng)營者集中都需要申報，而是規(guī)定經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的,，應(yīng)事先進(jìn)行申報，未申報的不得實(shí)施集中,。

經(jīng)營者集中的申報,，應(yīng)當(dāng)提交申報書（載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所,、經(jīng)營范圍,、預(yù)定實(shí)施集中的日期）；集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明,；集中協(xié)議,；參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會計(jì)年度財(cái)務(wù)會計(jì)報告；圍務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件,、資料,。

2、經(jīng)營者集中的審查

對經(jīng)營者集中申請的審查,，分為初步審查和進(jìn)一步審查,。審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：（1）參與集巾的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力,。（2）相關(guān)市場的市場集中度,。（3）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)人、技術(shù)進(jìn)步的影響,。（4）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響,。（5）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。（6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素,。

微軟的中國用戶不在少數(shù),，其是否有壟斷行為還有待工商總局的調(diào)查結(jié)果，但不管是微軟還是其他公司如若涉嫌上述壟斷行為都將受到我國反壟斷法的相關(guān)處罰,。