【摘要】訴訟雖然不同于辯論賽,，但兩者有個很多相通之處,，訴訟參與的各方包括原被告及法院，為支持自己的訴訟請求,，都會有自己的核心觀點，這些核心觀點類似于辯論賽各方的立論,，核心觀點選擇的是否準(zhǔn)確,，直接影響到案件的走勢，而核心觀點背后必須有法律規(guī)定支持和證據(jù)支持,，一個沒有法律規(guī)定或證據(jù)支持的立論也必然是錯誤的,。廣藥集團與加多寶之間的紅罐之爭備受關(guān)注，本人從辯論賽的角度對雙方訴訟策略進行了分析,，找出加多寶敗訴的原因,。

 

關(guān)鍵詞：加多寶 王老吉 包裝裝潢 不正當(dāng)競爭 立論

 

廣藥集團與加多寶爭分從2010年8月31日一紙律師函打響開始，越來越激烈,，一直備受國人關(guān)注,，無論是對媒體界還是對法律界都是一場奧斯卡級的大戲,，爭論點很多，參與爭論者更多,。2014年12月18日廣東省高級人民法院就紅罐之爭判決加多寶敗訴,，賠償廣告集團經(jīng)濟損失1.5億元，是迄今為止賠償金額最高的不正當(dāng)糾紛判決,。判決結(jié)果公開后,，大量媒體報道。筆者有幸從微信渠道里獲得了該案件一審判決書（2013）粵高法民三初字第2號,，帶著濃烈的興趣和強烈的好奇心認(rèn)真的拜讀判決書,，感慨跟多。

 

為避免不適當(dāng)“公開”判決書內(nèi)容,，筆者從辯論賽立論角度對紅罐包裝裝潢案原告,、被告以及廣東高院各自的主要觀點進行總結(jié)和評論。

 

一,、各方訴訟立論總結(jié)

 

（一）廣藥集團為支持其請求,，提出的辯論立論要點：

 

第一，“王老吉”商標(biāo)是我的,，王老吉在許可給加多寶前已經(jīng)知名,，之后持續(xù)知名，并達到中國飲料第一罐高度,；

 

第二,，特有包裝裝潢的專用權(quán)產(chǎn)生的前提是知名商品，沒有知名商品就不存在特有裝潢使用權(quán),；

 

第三,，本案知名商品為罐裝“王老吉涼茶”，對應(yīng)的特有裝潢是“罐裝王老吉涼茶”紅色包裝,；紅罐與王老吉密不可分,，消費者看到紅罐就自然聯(lián)想到王老吉；

 

第四,、王老吉商標(biāo)使用權(quán)被收回,，基于王老吉商標(biāo)產(chǎn)生的紅罐包裝專用權(quán)也應(yīng)一并歸還。

 

第五,，紅罐包裝裝潢指向王老吉,，而不指向加多寶。加多寶在2010年8月31日前一直宣傳“王老吉”,，消費者根本不知道加多寶公司的存在,，加多寶不知名，如果判決紅罐包裝給加多寶,，必然造成消費者混淆,，加多寶繼續(xù)使用構(gòu)成侵權(quán),。

 

第六，基于加多寶公司額銷售額及行業(yè)平均利潤確定1.5億的賠償金額,，再申請調(diào)取加多寶財務(wù)憑證,。

 

（二）加多寶為支持其訴訟請求，提出的辯論立論要點

 

第一,，本案知名商品為“加多寶公司生產(chǎn)的,、使用王澤邦后人的正宗獨家配方的紅色罐裝涼茶”；

 

第二,，知名商品的特有包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)相互獨立,，彼此之間可以分割，商標(biāo)歸還,，包裝裝潢無需歸還,；

 

第三，在紅紅罐裝潢專用權(quán)取得過程中廣藥集團沒有貢獻任何力量,，完全是由加多寶產(chǎn)品的優(yōu)質(zhì)品質(zhì)和持續(xù)巨大投入取得的,，給廣藥集團顯失公平；

 

第四,，既往判決確定了加多寶為紅罐包裝的權(quán)利人,，且紅罐包裝設(shè)計早于許可合同且申請過相關(guān)專利；

 

第五,，紅罐包裝上“加多寶”相關(guān)信息能讓消費者認(rèn)識到是加多寶公司生產(chǎn),，紅罐包裝的指向為加多寶公司，如判決歸廣藥集團,，必然造成混淆,，本案應(yīng)認(rèn)定為廣藥集團侵權(quán),；

 

第六,，本案是包裝裝潢糾紛,，王老吉商標(biāo)是否馳名與本案無關(guān),，從證據(jù)三性入手否決廣藥集團提出的損失依據(jù)證據(jù)。

 

（三）廣東高院為使其判決有理有據(jù),，提出的辯論立論要點

 

第一,，首先對“知名商品特有包裝裝潢”這一法律術(shù)語進行解釋,，限定特有包裝裝潢始于知名商品,，沒有知名商品就沒有特有包裝裝潢，且特有包裝裝潢包括文字,、圖案等,，其中的文字包括商標(biāo)（理由是沒有法律規(guī)定特有裝潢不包括商標(biāo)）；

 

第二,，本案知名商品為“罐裝王老吉涼茶”,，對應(yīng)的特有裝潢為紅罐設(shè)計,，且紅罐設(shè)計已經(jīng)將“王老吉”融入在一起，二者密不可分,；并將本案紅罐包裝的指向移至包裝設(shè)計組成,；

 

第三，基于紅罐包裝與王老吉商標(biāo)之間不可分,，商標(biāo)歸廣藥集團所有包裝也應(yīng)歸廣藥集團所有,，王老吉收回使用權(quán)時，紅罐包裝一并收回,；

 

第四,，根據(jù)合同風(fēng)險自擔(dān)原則，認(rèn)定加多寶事先預(yù)知到紅罐包裝歸廣藥集團的風(fēng)險,，且巨大的銷售收入獲得了回報,，不存在不公平問題，至于專利權(quán)不屬于本案裁決范圍,，另行起訴即可,；

 

第五，加多寶持續(xù)使用紅罐包裝造成混淆,，故而構(gòu)成侵權(quán),；

 

第六，具體損失交由會計師事務(wù)所審計利潤確定,，不采信廣藥集團提交的損失賠償證據(jù),。

 

二、各方辯論立論要點得分點評

 

（一）廣藥集團辯論立論應(yīng)給95分,，打分理由如下：

 

第一,，充分抓住“王老吉”商標(biāo)所有者優(yōu)勢，引導(dǎo)法官將本案裝潢與其王老吉商標(biāo)建立聯(lián)系聯(lián)想,，這方面的證據(jù)充分,，容易使法官采信。

 

第二,，將知名商品限定為罐裝王老吉涼茶,，簡單明了，容易理解和接受,，回避了生產(chǎn)者,，提升了商標(biāo)作用，為之后的商標(biāo)和裝潢不可分割建立基礎(chǔ),。

 

第三,，從紅罐包裝專用權(quán)來源于王老吉知名品牌，消費者認(rèn)知為紅罐就是王老吉，主張商標(biāo)與裝潢密不可分,。為支持該立論,，廣藥集團在全國眾多城市進行了消費者調(diào)查，結(jié)果是“紅罐就是王老吉”,，并主張且之前的王老吉廣告中從未出現(xiàn)過加多寶,，消費者根本不知道加多寶，無法將紅罐與加多寶建立起聯(lián)系,。

 

第四,，基于廣藥集團的商標(biāo)許可授權(quán)，加多寶公司既往裝潢訴訟才能勝訴,，沒有授權(quán),，加多寶立案訴訟的主體資格都沒有，從而瓦解對己方不利的既往判決,。仍然充分利用了商標(biāo)所有者這一先天優(yōu)勢,。

 

第五，基于消費者的認(rèn)知,，加多寶公司在商標(biāo)許可結(jié)束后繼續(xù)試用紅罐包裝,，造成消費者混淆，構(gòu)成侵權(quán),。

 

總體上看廣藥集團充分利用了自己的優(yōu)勢,，各個核心觀點之間相互支撐，且都比較容易舉證,，不得不點贊,。

 

（二）加多寶辯論立論不及格，打分理由如下

 

第一,，對知名商品定義雖然去掉了“王老吉”,，但過于復(fù)雜且重復(fù)定義，不容易接受和理解,，反而會被認(rèn)為是詭辯,。加多寶公司生產(chǎn)紅罐涼茶本來就是王澤邦配方?jīng)霾瑁耆珱]有必要再進一步限定“王澤邦配方”,，畫蛇添足,。

 

第二，沒有從立法目的角度解釋商標(biāo)制度和知名商品特有包裝制度的立法原理,，并利用立法原理進行舉證,。雖主張商標(biāo)和包裝裝潢之間可分，但卻沒有充分說理（至少沒有在其答辯意見中進行充分說理論述,，舉證的證明目的也未圍繞此而展開）,，無法擊破“紅罐就是王老吉”這一核心立論。從而導(dǎo)致原告主張商標(biāo)與包裝不可分完全被法院接受。

 

第三,，沒有充分利用好因加多寶持續(xù)巨大投入才產(chǎn)生特有裝潢專用權(quán)這一巨大優(yōu)勢。加多寶公司持續(xù)巨大的投入才有了紅罐包裝這一顯著的指向作用,，并形成巨大的無形資產(chǎn)價值,，遺憾的是加多寶公司沒有對此項事實背后對應(yīng)的法律關(guān)系進行深入分析，卻僅主張其投入了廣藥沒有投入判決裝潢歸廣藥不公平,。

 

第四,，僅對原告賠償數(shù)額證據(jù)進行反駁，沒有對賠償依據(jù)的合理合法性進行深挖,，再次陷入施耐德與正泰公司訴訟案中的被動（法院正式對施耐德公司收入進行審計進而確定了3.5億的賠償）,。

 

第五，全部立論及論據(jù)都沒有瓦解廣藥集團“紅罐就是王老吉”這一核心論據(jù),。沒有引導(dǎo)法庭形成“無論是王老吉或是紅罐都指向加多寶”的認(rèn)知,。

 

第六，完全磨滅王老吉對紅罐包裝的功勞,，有些不尊重事實,，印象分降低。

 

加多寶的辯論立論之間不能相互配合,，有點各打各的,，沒有核心點，且不能優(yōu)勢證據(jù)/事實無法配合,，評分低是必然的,。

 

（三）因原被告立論懸殊，廣東高院順勢而行,，進一步牢固原告立論,，評分95分，打分理由如下：

 

第一,，首先根據(jù)文義解釋原則對“知名商品特有包裝裝潢”進行解釋,，容易被接受理解，并明確包裝裝潢可以包含商標(biāo),，為之后的立論埋下伏筆,，雖然經(jīng)不起深究，但看上去又是那么的合理,。

 

第二,，從紅罐整體包裝各個細(xì)小特征入手，詳細(xì)解釋紅罐包裝特征,，將“王老吉”三字融入裝潢設(shè)計中,，并基于只有有了知名商品這一前提才有了特有裝潢使用權(quán)這一前提，得出裝潢和商標(biāo)密不可分，同時忽視“加多寶出品”這些文字,，充分有效利用了王老吉和紅罐裝潢之間指向交際特點,。這一立論下去加多寶就必死無疑了。

 

第三,，充分利用商標(biāo)與裝潢不可分,，等同于商標(biāo)與裝潢歸屬一致，商標(biāo)回歸,，包裝自然回歸,，巧妙的運用不可分割替代歸屬，完全化解了裝潢是否應(yīng)雖商標(biāo)回歸以及回歸的交割條件難題,，此招甚是“精妙”,。

 

第四，將特有包裝指向的對象移至包裝的設(shè)計元素或組成,，移花接木,。在本案中，法院理應(yīng)解決特有紅罐包裝指向?qū)ο蟆a(chǎn)者進行論述,，但廣東高院卻無聲無息的將其指向包裝的設(shè)計元素,，回避了對廣藥不利的問題，反而得出與廣藥集團有利的論據(jù),。

 

第五,，從混淆的角度為賠償損失找到支持，看上去也合情合理,；

 

第五,，只要法院一定要查明案件事實，證據(jù)總能固定下來,。廣東高院支持1.5億元的賠償并不是基于廣藥集團提交的證據(jù),，而是借鑒正泰訴施耐德專利糾紛案中的審計確定利潤的方法，支持廣藥的請求,，避免了“偏袒”的嫌疑,；

 

第六，利用合同風(fēng)險自認(rèn)原則,，回應(yīng)較多寶公司巨大收入主張,，并利用專利權(quán)另案主張回應(yīng)較多寶公司紅罐是其設(shè)計的主張，讓自己的立論更加完善,，且堵死了加多寶其他救濟途徑,。

 

三、馬后炮式的重新為加多寶立論,，或許結(jié)果不同

 

但相信也有很多甚至是大多數(shù)公眾對此案判決結(jié)果合理性持懷疑態(tài)度,，但又似乎不能有效反駁廣藥和廣東高院的立論,，筆者也從辯論賽的角度為加多寶立論，相信支持紅罐應(yīng)歸加多寶的公眾就很有信心了,，也算是給加多寶二審獻策吧,。筆者的主要立論觀點如下：

 

第一，對商標(biāo),、特有裝潢的基本功能進行解釋,，闡明：無論是商標(biāo)，還是特有包裝裝潢使用權(quán),，其基本功能都是商品或服務(wù)提供者的指向作用；都有替代廠家名稱讓消費者記住的功能,。也即當(dāng)人們看到這個商標(biāo)或裝潢時就會認(rèn)為該商品或服務(wù)是誰提供的,。并從商標(biāo)許可制度中“被許可生產(chǎn)者應(yīng)標(biāo)明經(jīng)商標(biāo)持有人授權(quán)使用”這一規(guī)則進一步論證，因為本案是因商標(biāo)許可而緣起,。

 

第二,，對知名商品特有的包裝裝進行目的解釋，產(chǎn)品知名商品必須明確生產(chǎn)者,，同時特有包裝不包含商標(biāo),。理由是：特有包裝基本功能是區(qū)別生產(chǎn)者，立法目的是避免其他生產(chǎn)者使用構(gòu)成消費者對生產(chǎn)者混淆,；《專利法》,、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》都屬于規(guī)范良性競爭的法律，前者是特別法,，后者是基本法,，特有的包裝裝潢不包括商標(biāo)，否則就沒有存在的必要,，直接適用商標(biāo)法即可,；如再把商標(biāo)融入到包裝中，就可能產(chǎn)生商標(biāo)知名,，故而包裝也知名,，但特有裝潢專用權(quán)是上期使用才生。

 

第三,，本案知名商品為加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶,。

 

第四，加多寶獲得商標(biāo)許可時,，并不存在紅罐專用權(quán),，紅罐專用權(quán)是在加多寶優(yōu)良的產(chǎn)品品質(zhì)和持續(xù)巨大的廣告投入后才產(chǎn)生。紅罐包裝和商標(biāo)一樣起到標(biāo)識作用,，其標(biāo)識的不是“王老吉”而是生產(chǎn)者加多寶,。這樣就可以充分發(fā)揮加多寶做品牌的優(yōu)勢,，且可化解“紅罐就是王老吉”這論據(jù)。

 

第五,，人們不知道加多寶,，并不等于紅罐不指向加多寶。根據(jù)第一立論進一步闡釋,，將紅罐與加多寶出品建立起緊密聯(lián)系,，進而有效回?fù)魪V藥集團提出人們只知道王老吉而不知加多寶這一論據(jù)。很多消費者不知道“舒膚佳”香皂誰生產(chǎn)的,，但并不表示舒膚佳是寶潔出品的,，這正是商標(biāo)基本功能——標(biāo)識作用的體現(xiàn)。

 

第六,，引用物權(quán)添附或相關(guān)理論,，即使商標(biāo)與裝潢不可分，只是涉及到這一包裝是否應(yīng)在商標(biāo)權(quán)回歸時給廣藥更合理問題,，任何時候都不能因商標(biāo)與裝潢不可分,，而等同于該裝潢就歸屬于廣藥集團。此立論至少引發(fā)下列幾個問題：包裝裝潢專用權(quán)是否一開始都應(yīng)歸屬于廣藥集團,；本案包裝專用權(quán)是否與王老吉商標(biāo)不可分,；如果包裝專用權(quán)一開始不歸廣藥集團而又與王老吉不可分，在王老吉商標(biāo)回歸時,，是否必須轉(zhuǎn)移給廣藥集團,；如加多寶繼續(xù)使用紅罐包裝是否會構(gòu)成不正當(dāng)競爭；這種非合同權(quán)利如果轉(zhuǎn)給廣藥集團,，廣藥集團是否應(yīng)向加多寶提出并支付對價等諸多問題,。

 

第七，基于消費者的認(rèn)知習(xí)慣,，解釋加多寶繼可以續(xù)使用紅罐包裝,，進而解釋了紅罐和商標(biāo)可分。其理由是：之前的紅罐一直是加多寶公司生產(chǎn),，紅罐王老吉也是加多寶生產(chǎn)的,，消費者看到紅罐就能確認(rèn)該產(chǎn)品是“那家廠”生產(chǎn)的，這里的“那家廠”可以是消費者知道是加多寶,，也可以不知道,，但這沒關(guān)系，因為這正是商標(biāo)及裝潢的指向功能所在,；消費者以前都知道紅罐王老吉是加多寶生產(chǎn)的,，現(xiàn)在廣藥集團生產(chǎn)紅罐王老吉是對消費者的混淆（這一點加多寶已經(jīng)提出了，感覺分析的不夠透徹,，廣東高院也未做評述）

 

第八,，如果本案特有包裝包括大大的豎向排列的“王老吉”,，那么豎向排列大大的加多寶就與之有明顯區(qū)別了，不可能構(gòu)成混淆,，因為二者主要通過豎向排列的大字體的“王老吉”和“加多寶”進行區(qū)別的,。

 

第九，合同風(fēng)險是履行合同義務(wù)可預(yù)知的結(jié)果,，這種結(jié)果往往在合同簽訂時就能預(yù)知的,，合同簽訂時不能預(yù)知的，當(dāng)然不屬于合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的合理風(fēng)險,，包裝裝潢權(quán)的產(chǎn)生和轉(zhuǎn)移都不是合同履行和預(yù)見的,。

 

廣東高院近幾年審理了備受關(guān)注的騰訊和360反壟斷案、加多寶“知名涼茶飲料更名加多寶”不正當(dāng)競爭案等諸多標(biāo)桿式的案件,，和本案一樣,，筆者都拜讀了案件判決書或判決要點，判決結(jié)果的科學(xué)性不做評論,，但判決書的說理卻不充足，標(biāo)桿式的案件卻沒有產(chǎn)生標(biāo)桿式的判決書,。

 

說明：本文僅是筆者基于一審判決書全文進行概括分析,，僅代表個人觀點。