“同一種商品”是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的重要前提,。判斷系爭商品和注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于“同一種商品”時(shí),，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，假冒注冊商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于假冒注冊商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法,。基于這一原則的要求,，在認(rèn)定“同一種商品”過程中,，首先應(yīng)將系爭商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)明確核定使用的具體商品進(jìn)行比較和判定，而不能超出注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍進(jìn)行判定,；“名稱相同”包含名稱完全相同和名稱實(shí)際相同兩種情況,，以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)相對客觀、明確,；對“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)同時(shí)包含客觀和主觀認(rèn)定兩個方面,，兩者缺一不可。因此,，當(dāng)系爭商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時(shí),，不能將其認(rèn)定為“同一種商品”。

一、問題的提出 　　

2013年5月,，亞美尼亞人阿拉門了解到中國浙江G服飾有限公司已注冊并生產(chǎn)的運(yùn)動褲在俄羅斯銷量很好,，便帶了樣品找到被告人李某，商量在中國組織生產(chǎn)假冒G品牌的運(yùn)動褲,，銷往俄羅斯,，李某從中收取每件1.2元的傭金。李某將此事交由王某（另案處理）辦理,，王某又從中收取每件0.5元的傭金,。王某找到在浙江東陽開辦服裝加工廠的陳某（另案處理）組織生產(chǎn)，每件單價(jià)為15.8元,，訂單8萬件,。陳某后又找到都昌縣工業(yè)園區(qū)H服飾有限公司劉某（另案處理）進(jìn)行來料加工，由陳某提供原料,，劉某專門進(jìn)行加工生產(chǎn)假冒G品牌的運(yùn)動褲,，每件加工費(fèi)為5.7元，訂單8萬件,。2013年9月28日,，都昌縣公安局對H服飾有限公司進(jìn)行查處，當(dāng)場扣押假冒G品牌運(yùn)動褲成品20187件,，經(jīng)都昌縣價(jià)格認(rèn)證中心鑒定,，價(jià)值人民幣444114元。對于該案件的認(rèn)定,，當(dāng)?shù)貦z察院和法院出現(xiàn)了很大的分歧,。檢察院認(rèn)為，“運(yùn)動褲”和“褲子”屬于同一種商品,，被告人李某未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,，在同一商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重,，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任,。而法院則認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)定“運(yùn)動褲”和“褲子”屬于同一種商品,，該案侵權(quán)人李某并未在同一種商品上使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),，不符合假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。

依據(jù)《刑法》第213條之規(guī)定,，假冒注冊商標(biāo)罪的客觀方面表現(xiàn)為：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。如果將他人的注冊商標(biāo)用于類似商品或不同種類的商品上,，則不能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪,?？梢姡巴环N商品”是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的重要前提,。李某等人對使用了與G服飾有限公司注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的事實(shí)不存異議,，然而，判斷李某是否構(gòu)成《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪,，還需進(jìn)一步查明和認(rèn)定李某組織他人生產(chǎn)的運(yùn)動褲與被害單位G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的商品（包括服裝,、游泳衣、褲子,、內(nèi)褲等,，但未包含運(yùn)動褲，實(shí)際也未生產(chǎn)銷售運(yùn)動褲）是否屬于假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”,。申言之,，當(dāng)行為人生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時(shí)，是否還可以認(rèn)定其屬于“同一種商品”,？

實(shí)際上,，無論是刑法理論抑或刑事司法實(shí)踐中，對“同一種商品”的判斷,，均不無爭議,。對此，2011年1月10日最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條就《刑法》第213條“同一種商品”的認(rèn)定做出了解釋。該解釋為“同一種商品”的判斷提供了3個層次的標(biāo)準(zhǔn),。1．認(rèn)定“同一種商品”,，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較；2.名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品,，可以認(rèn)定為“同一種商品”,。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱,，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱“《尼斯協(xié)定》”）中規(guī)定的商品名稱,；3.“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能,、用途、主要原料,、消費(fèi)對象,、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品,。然而,，該司法解釋的上述規(guī)定仍存在一定的模糊性,，特別是沒有明確當(dāng)行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時(shí)，是否屬于假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”等問題,，以致在遇到一些類似上述案件的具體案件時(shí),，司法機(jī)關(guān)仍無所適從。因此,，筆者試結(jié)合上述案件對該問題進(jìn)行研析和探討,，以期對此類案件的準(zhǔn)確定性起到應(yīng)有的參考作用。

二,、對“同一種商品”的認(rèn)定應(yīng)注意刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分

從社會一般觀念而言,，對“同一種商品”的認(rèn)定，似乎無論在刑事領(lǐng)域抑或民事,、行政領(lǐng)域,，均應(yīng)該是相同的。但法律事實(shí)并非如此,，由于刑法是最為嚴(yán)厲的法律,，是一種不得已而為之的惡，因而刑法所處罰的是同類行為中社會危害性最為嚴(yán)重的行為,，對犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求也一定要嚴(yán)于民事侵權(quán)和行政違法等其他違法行為,。應(yīng)當(dāng)看到，商標(biāo)刑事犯罪和商標(biāo)民事侵權(quán)行為除了社會危害程度上存在差別之外,，還存在類型化的差別,，即商標(biāo)刑事犯罪作為一種法定犯，立法者并沒有將所有類型的商標(biāo)侵權(quán)行為都予以犯罪化,，而只是將其中立法者認(rèn)為社會危害性和主觀惡性確實(shí)較大的部分行為類型予以犯罪化,，對于其他行為類型，不管其實(shí)際造成的社會危害有多大,，均不能作為犯罪處理,。尤其是在注冊商品知名度和聲譽(yù)均比較一般的情況下，假冒注冊商標(biāo)行為對公眾的誤導(dǎo)和實(shí)際損害均十分有限,，在此情形下,，法律保護(hù)的范圍和強(qiáng)度也應(yīng)相應(yīng)限縮，對于這種假冒行為應(yīng)盡可能在民事責(zé)任至多行政責(zé)任的范圍內(nèi)解決,，而不應(yīng)輕易地以假冒注冊商標(biāo)罪追究行為人的刑事責(zé)任,。正如有學(xué)者所指出的，“商標(biāo)的保護(hù)范圍好比電筒的光照范圍,，電池的強(qiáng)度如同商標(biāo)的顯著性,，電筒的高度如同商標(biāo)的知名度，電池越強(qiáng),，電筒越高,，光照的范圍也就越亮和越大,，商標(biāo)的保護(hù)范圍也應(yīng)該越強(qiáng)和越大”。因此,，關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定,，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法。

實(shí)際上,，相關(guān)刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范也均分別對“同一種商品”的認(rèn)定予以了規(guī)定,。相關(guān)刑事法律規(guī)范即上述《意見》第5條的規(guī)定。民事法律規(guī)范即2002年10月12日最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規(guī)定：“商標(biāo)法第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品,，是指在功能,、用途、生產(chǎn)部門,、銷售渠道,、銷售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品,。”從表面上看,，如果兩種商品在功能,、用途、主要原料,、消費(fèi)對象,、銷售渠道等方面相同或基本相同，在民事案件中可能被認(rèn)定為類似商品的,，在刑事案件中反而可能被認(rèn)定為相同商品,，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)更為嚴(yán)格的刑事犯罪似乎反而比民事侵權(quán)中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要寬松。但實(shí)際上兩種規(guī)定的內(nèi)含的邏輯關(guān)系并不相同,。雖然上述刑事和民事規(guī)定中均存在“功能,、用途、生產(chǎn)部門,、銷售渠道,、消費(fèi)對象等方面相同”的表述，但在此表述之后,，上述刑事規(guī)定又進(jìn)一步規(guī)定了“相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”,，即在滿足一般要求的基礎(chǔ)上還要滿足相關(guān)公眾認(rèn)識的要求方可符合刑事犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而上述民事規(guī)定則是并列規(guī)定了“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系,、容易造成混淆的商品”,，即滿足一般要求或者相關(guān)公眾認(rèn)識的要求，均可滿足民事侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且,，上述民事規(guī)定中對相關(guān)公眾認(rèn)識的要求只要達(dá)到“相關(guān)公眾認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆”即可,。根據(jù)國家工商行政管理局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定,，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品,，或者誤認(rèn)為該商品生產(chǎn)者與注冊商標(biāo)人有一定聯(lián)系,，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。由此可見,，上述刑事規(guī)定對“同一種商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求實(shí)際上要高于上述民事規(guī)定,。

因此，《刑法》第213條規(guī)定的是“同一種商品”,，而《商標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)的是更為寬泛的“同一類商品”,。根據(jù)《刑法》第213條的規(guī)定，只有當(dāng)在相同商品上使用相同商標(biāo)的行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情況下才可能構(gòu)成刑事犯罪,。據(jù)此,，我們不能將《商標(biāo)法》等民事行政法律規(guī)范確定的民事侵權(quán)或行政違法判斷標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)行套用在刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上。在同種或同類商品上使用相同商標(biāo)的行為可能會因違反《商標(biāo)法》的規(guī)定構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法,，但并不一定就構(gòu)成刑事犯罪,。具體到前述案件中，在被告人是否將他人注冊商標(biāo)使用于同一種商品上還尚存爭議,，且被告人因尚未將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品投放市場而并沒有對他人權(quán)益造成實(shí)際損害的情況下,，如果肆意將其認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，就顯然混淆了刑事犯罪和民事侵權(quán)的界限,，違背了罪刑法定之基本原則,。

三、對“注冊商標(biāo)核定使用的商品”的認(rèn)定

認(rèn)定“同一種商品”首先需要解決的問題是,，“同一種商品”的參照商品的確定問題,，即應(yīng)將系爭商品與何種商品進(jìn)行比較以判定其是否屬于“同一種商品”。對此,，《意見》第5條也明確指出,，“認(rèn)定‘同一種商品’，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較”,。但實(shí)踐中,，商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)在核定使用商品上的使用情況紛繁復(fù)雜，由此影響到了對“注冊商標(biāo)核定使用的商品”的認(rèn)定,，并進(jìn)而對“同一種商品”的準(zhǔn)確判定產(chǎn)生了影響,。因此，“注冊商標(biāo)核定使用的商品”的認(rèn)定問題看似簡單明了,，似乎只要根據(jù)注冊人核定注冊登記表即可明確,，但實(shí)則問題復(fù)雜,，尚需深入探析和鑒別，如此方可準(zhǔn)確認(rèn)定“同一種商品”,。

應(yīng)當(dāng)看到,，認(rèn)定“同一種商品”的目的在于對商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。我國《商標(biāo)法》第56條明確規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán),，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限,。”據(jù)此,，認(rèn)定同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊人核定使用的商品,。實(shí)踐中，商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)在核定使用商品上的使用情況主要有以下5種,。一是將注冊商標(biāo)用于所有核定使用的商品上,；二是超出了核定使用商品的范圍，在其他沒有核定使用的商品上使用注冊商標(biāo),；三是僅將部分注冊商標(biāo)使用于核定使用商品上,，也就是實(shí)際使用的商標(biāo)僅為核定使用注冊商標(biāo)的一部分；四是僅在核定使用商品中的某種或者某幾種商品上使用了注冊商標(biāo),，部分核定使用的商品實(shí)際上并沒有進(jìn)行生產(chǎn)或銷售,；五是雖然注冊商標(biāo)核定使用商品的外延包含了某種商品，但其沒在注冊表中登記該種商品,，且其本身也不生產(chǎn)銷售該種商品,。

筆者認(rèn)為，對于上述第1種情況,，判斷同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊人核定使用的商品,，對此并無爭議。在第2種情況中,，注冊人超出核定使用的商品范圍,，將注冊商標(biāo)用于沒有核定使用的商品上，實(shí)際上是一種冒充注冊商標(biāo)的違法行為,，對此法律不予保護(hù),。故而仍應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)被核定使用的商品作為判斷“同一種商品”的參照商品，而不能參照商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的商品,。需要注意的是,，即便商標(biāo)注冊人確實(shí)存在上述違法行為，而商標(biāo)侵權(quán)人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在其注冊商標(biāo)核定使用的商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),，情節(jié)嚴(yán)重的,，仍屬于“同一種商品”。因?yàn)樯虡?biāo)注冊人的違法行為并沒有否定其商標(biāo)所有權(quán)的存在，商標(biāo)注冊人使用商標(biāo)方式的錯誤并不意味著他人可以使用,，商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)仍受到法律的保護(hù),。對于第3種和第4種情況，雖然注冊人只在核定使用的部分商品上使用注冊商標(biāo),，但仍應(yīng)當(dāng)以核定使用的所有商品作為判斷是否屬于“同一種商品”的參照商品,，而不能以商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的商品為參照。如果僅按照商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的商品作為判斷是否屬于“同一種商品”的參照商品,，也就意味著對沒有實(shí)際使用的商品上的商標(biāo)專用權(quán)不予保護(hù)。在實(shí)踐中,，就存在著大量的備用商標(biāo)或防御商標(biāo)以及待生產(chǎn)銷售的商品,，而備用商標(biāo)或防御商標(biāo)在實(shí)踐中往往并不實(shí)際使用，待生產(chǎn)銷售的商品也尚未實(shí)際生產(chǎn)銷售,，對此如果僅以商標(biāo)注冊人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品作為參照,，對備用商標(biāo)或防御商標(biāo)以及注冊商標(biāo)核定使用商品的商標(biāo)專用權(quán)就無法給予法律保護(hù)，自然侵犯了商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益,，設(shè)立這類商標(biāo)制度也就失去了意義,。對于第5種情況，雖然系爭商品屬于注冊商標(biāo)核定使用的大類商品下的某種小類商品,，但畢竟沒有將系爭商品予以明確登記,，尤其是當(dāng)權(quán)利人在登記了某個大類商品的同時(shí)又登記了其所實(shí)際生產(chǎn)銷售的大類商品下的小類商品的情況下，假冒注冊商標(biāo)行為的可責(zé)性或可罰性就大大降低,。因?yàn)樵跈?quán)利人沒有明確登記的商品上使用注冊商標(biāo)行為的社會危害性明顯小于在權(quán)利人明確登記的商品上假冒注冊商標(biāo)的行為,。根據(jù)上述刑事犯罪與民事侵權(quán)的區(qū)分規(guī)則以及罪刑相適應(yīng)的基本原則，對于這種情況宜以民事侵權(quán)處理并適當(dāng)予以行政處罰,，而不可將其認(rèn)定為《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”而肆意予以入刑,。

具體到前述案例，筆者認(rèn)為,，在認(rèn)定“同一種商品”時(shí),，也應(yīng)當(dāng)在G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的商品和李某等實(shí)際生產(chǎn)商品—運(yùn)動褲之間進(jìn)行比較。G服飾有限公司提供的商標(biāo)證書證實(shí)：G公司注冊的商標(biāo)及其組合商標(biāo)共計(jì)4套,，各自被核定使用商品類別及范圍如下,。1．商標(biāo)A核定使用商品（第25類），具體包括：服裝,、嬰兒全套衣,、游泳衣、足球鞋,、鞋（腳上的穿著物）,、帽、襪、手套（服裝）,、領(lǐng)帶,、皮帶（服飾用）；2．商標(biāo)B核定使用商品（第25類）,，具體包括：嬰兒全套衣,、游泳衣、帽,、襪,、手套（服裝）、領(lǐng)帶,、皮帶（服飾用）,；3．商標(biāo)C核定使用商品（第25類），具體包括：服裝,、嬰兒全套衣,、游泳衣、足球鞋,、鞋（腳上的穿著物）,、帽、襪,、手套（服裝）,、領(lǐng)帶、皮帶（服飾用）,；4．商標(biāo)D核定使用商品（第25類）,，具體包括：服裝、襯衣,、襯衫,、褲子、針織服裝,、內(nèi)衣,、內(nèi)褲、童裝,。由此可見,，G服飾有限公司上述四套商標(biāo)標(biāo)識被核定使用的商品范圍中，并未包含運(yùn)動褲,。因此,，筆者認(rèn)為，該案的情況即屬于上述第5種情況,，對此,，應(yīng)在G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的商品和李某實(shí)際生產(chǎn)的商品—運(yùn)動褲之間進(jìn)行比較,，而在該公司沒有明確將運(yùn)動褲作為其注冊商標(biāo)核定使用商品的情況下，就不宜將其認(rèn)定為“同一種商品”,。

四,、對“名稱相同”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱相同”的商品即屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”,。故而通過“名稱相同”的判斷,，我們即可較為容易地得出注冊商標(biāo)核定使用商品和系爭商品是否屬于“同一種商品”的結(jié)論?！懊Q相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)通俗明了,，即僅需判斷系爭商品與《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱是否相同，相同時(shí)方屬于“同一種商品”,。但現(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜,，往往會使得本可順理成章、信手拈來的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模棱兩可,、云里霧里?！懊Q相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也概莫能外,。實(shí)踐中，這一看似相當(dāng)通俗明了的判斷標(biāo)準(zhǔn),，卻可能在遭遇實(shí)踐中一些具體案件時(shí)變得撲朔迷離,。因此，我們尚需進(jìn)一步明晰“名稱相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn),。

筆者認(rèn)為,，通過總結(jié)歸納司法實(shí)踐中的具體案件并加以理論提煉和深化，即可得出一個較為明晰的判斷結(jié)論,，對“名稱相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦是如此,。綜觀司法實(shí)踐，“名稱相同”的商品主要有以下兩種情況,，而對“名稱相同”的判斷據(jù)此分別進(jìn)行分析方可得出較為明晰的結(jié)論,。

一是名稱完全相同的商品?！吧唐访Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱,，通常即《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱。由于消費(fèi)者對商品的認(rèn)知具有模糊性,、不確定性,，不同的消費(fèi)者對同一種商品的認(rèn)知度也各不相同，即便是同一個消費(fèi)者在不同階段也可能對商品種類的劃分具有不一致的觀點(diǎn),。而《尼斯協(xié)定》劃分商品種類的標(biāo)準(zhǔn)是商品性質(zhì)和功能,，具有確定性,、標(biāo)準(zhǔn)性。因此,，以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)是比較客觀,、明確的。在《尼斯協(xié)定》中,，所有商品均是按照類,、組、種三個級次進(jìn)行分類的,，同種商品就是指同一種目下所列舉的商品,。因此，只要是處于同一種目的商品,，無論其類型,、重量、規(guī)格,、型號等如何均為同一種商品,。此種情況下，“同一種商品”的判斷相對客觀,、直接,，只要根據(jù)《尼斯協(xié)定》和注冊商標(biāo)核定使用商品的種類，即可得出明確的結(jié)論,。

二是名稱實(shí)際相同的商品,。由于地域文化或風(fēng)俗習(xí)慣的差異，雖然權(quán)利人和行為人分別對各自生產(chǎn)銷售的商品確定了不同的商品名稱,，但該商品在《尼斯協(xié)定》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對應(yīng)的卻是同一個商品名稱,，即名稱實(shí)際相同的商品。例如,，權(quán)利人將其生產(chǎn)的某種商品命名為電吹風(fēng),，行為人將其生產(chǎn)的同種商品命名為插電式風(fēng)力干發(fā)器，但實(shí)際上兩者在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對應(yīng)的商品名稱均為“電吹風(fēng)”,，故而應(yīng)判定為“名稱相同”的“同一種商品”,。我們注意到，司法實(shí)踐中,，確有利用對“名稱相同”的曲解而實(shí)施侵權(quán)犯罪行為的案例,。以鄭州思念食品有限公司商標(biāo)權(quán)被侵犯的案件為例， “思念”牌注冊商標(biāo)核定使用商品的范圍為：餃子,、元宵,、餛飩、包子,、春卷,、方便米飯,、八寶飯、粽子,、饅頭,、冰淇淋。2007年6月至2008年1月間,，被告人孫國強(qiáng)將在北京自行生產(chǎn)的水餃,、湯圓，灌裝到標(biāo)有“思念”牌商標(biāo)水餃,、湯圓的包裝袋及包裝箱中進(jìn)行銷售,，并在庭審中辯稱自己銷售的水餃、湯圓與思念食品公司注冊商標(biāo)核定使用商品范圍中的餃子,、元宵,，是名稱不同的非同一種商品。但實(shí)際上,，“水餃”與“餃子”,、“湯圓”與“元宵”在《尼斯協(xié)定》中的名稱均分別為餃子（C300070）和元宵（C300052）。而且,，“水餃”與“餃子”僅一字之差,，“水餃”體現(xiàn)出對“餃子”這種食品的烹飪方式，二者所指向的實(shí)際上是同一種事物,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱相同”的“同一種商品”；“湯圓”與“元宵”這兩種食品在主要原料,、功能,、用途等方面基本相同，僅僅是因?yàn)榈赜蛭幕蝻L(fēng)俗習(xí)慣等方面的差異,，叫法不同而已,，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一事物的商品，二者指向的實(shí)際也是同一事物,，故而也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“名稱相同”的“同一種商品”,。北京市第一中級人民法院最終也據(jù)此認(rèn)定被告人假冒注冊商標(biāo)的罪名成立,。

具體到本案中，盡管G服飾有限公司四套商標(biāo)標(biāo)識被核定使用的商品范圍中既包含了《尼斯協(xié)定》第25類中的“服裝”大類，也包括了“服裝”大類中的“褲子”和“游泳衣”這兩小類,，但實(shí)際上“服裝”大類中除了包含“褲子”和“游泳衣”這兩小類外，還包含了“工裝褲”,、“馬褲”,、“裙褲”、“緊腿褲（褲子）”,、“女式內(nèi)褲”,、“平腳短褲”,、“緊身衣褲”、“睡衣褲”,、“內(nèi)褲”,、“婦女連衫襯褲（內(nèi)衣）”、“游泳褲”,、“體操服”等諸多褲子,。因此，像李寧,、安踏等著名服裝品牌公司,，在登記其商標(biāo)核定使用的商品名單時(shí)，就明確登記了“褲子”,、“緊身衣褲”,、“裙褲”、“緊腿褲（褲子）”,、“平腳短褲”,、“游泳褲”、“體操服”,、“游泳衣”等不同種商品,。由此可見，僅僅登記“褲子”并不能包含所有的褲子,，在運(yùn)動褲等其他褲子上使用相同的商標(biāo)的行為只能說是在“同一類商品”上使用,，而不能認(rèn)定為在“同一種商品”上使用。因此,，不能因G公司將上述4套商標(biāo)注冊在“服裝”,、“褲子”上，而運(yùn)動褲又屬于服裝類,、褲子類,，就據(jù)此得出“運(yùn)動褲”與“服裝”、“褲子”是“名稱相同”的商品的結(jié)論,。如此也就不能認(rèn)定被告人李某組織他人生產(chǎn)的運(yùn)動褲與G公司注冊商標(biāo)核定使用的“褲子”屬于我國《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”,。

五、對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷

按照《意見》第5條的規(guī)定,，“名稱不同但指同一事物的商品”亦屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”,，據(jù)此可見，判斷是否屬于“名稱不同但指同一事物的商品”也是認(rèn)定“同一種商品”的重要參考依據(jù)之一,。由于《尼斯協(xié)定》最主要的功能是在商標(biāo)注冊時(shí)劃分類別,，方便注冊審查與商標(biāo)行政管理，與判斷商品是否相同的目的不盡一致,。因而在判斷商品是否相同時(shí),，不能僅以此作為依據(jù),，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)公眾對商品的一般認(rèn)識進(jìn)行綜合判斷。對此,，《意見》第5條也明確指出,，“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途,、主要原料,、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同,，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品,。但即便如此，司法實(shí)踐中對“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷仍然存在諸多爭議,。因?yàn)樵谏唐访Q不同的情況下,，我們就無法根據(jù)《尼斯協(xié)定》進(jìn)行判斷，而需考慮相關(guān)商品在功能,、用途,、主要原料、消費(fèi)對象,、銷售渠道,，以及相關(guān)公眾的認(rèn)識等方面是否存在相同或基本相同。對于這些內(nèi)容,，通過感性認(rèn)識是很難進(jìn)行準(zhǔn)確判斷的,，而主要需依靠理性認(rèn)識，經(jīng)過深入,、細(xì)致甄別后方能得出較為準(zhǔn)確的結(jié)論,。

筆者認(rèn)為，對“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)包含兩個方面,。一是在客觀上,，應(yīng)判定兩種商品在功能,、用途,、主要原料、消費(fèi)對象,、銷售渠道等方面是否全部相同或者全部基本相同,。如果兩種商品的功能或用途不同，即便其主要原料,、消費(fèi)對象,、銷售渠道等方面相同，也不能認(rèn)定為“同一種商品”,。如果兩種商品的功能和用途相同,，但其主要原料或消費(fèi)對象等方面有所不同,，也不能認(rèn)定為“同一種商品”。二是在主觀上,，應(yīng)判定相關(guān)公眾對兩種商品的認(rèn)識方面是否相同或基本相同,。對于相關(guān)公眾認(rèn)識的采集和判斷，筆者認(rèn)為,，可以借鑒有學(xué)者提出的“相同商標(biāo)”認(rèn)定制度中對相關(guān)公眾的判斷方法,，即通過建立相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查制度，來完善我國同一種商品的認(rèn)定制度,。具體來說,，可以設(shè)立或委托中立調(diào)查機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對相關(guān)公眾混淆度的調(diào)查,。該調(diào)查機(jī)構(gòu)秉持中立地位,，其不隸屬于訴訟中的任何一方，僅僅負(fù)責(zé)調(diào)查系爭商品對相關(guān)公眾造成混淆的情況,，并且僅提供詳細(xì)的調(diào)查數(shù)據(jù),，無權(quán)做出任何結(jié)論性判斷。最后由司法人員根據(jù)調(diào)查機(jī)構(gòu)提供的調(diào)查結(jié)果,，做出系爭商品與注冊商品是否屬于“同一種商品”的判斷,。需要指出的是，這里的調(diào)查結(jié)果雖然不能作為證據(jù)使用,，但完全可以作為司法人員認(rèn)定“同一種商品”過程中的重要參考因素,。那么,，如果發(fā)生上述客觀認(rèn)定和主觀認(rèn)定不一致的情況,，即兩種商品在功能、用途,、主要原料,、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面是否全部相同或者全部基本相同而相關(guān)公眾的認(rèn)識不同,，或者相反,，應(yīng)如何處理呢,？筆者認(rèn)為，雖然出現(xiàn)此情形的幾率較小,，但也不可完全排除，如若出現(xiàn)此情形，就說明該兩種商品勢必在某些方面存在差異,，雖然可以構(gòu)成民事侵權(quán)或行政違法,，但其社會危害性尚未達(dá)到需要科處刑罰的程度,，不應(yīng)將其認(rèn)定為“同一種商品”。因?yàn)榭陀^或主觀之一屬于“同一種商品”情形下的行為的社會危害性勢必小于客觀和主觀均屬于“同一種商品”的情形,。基于刑法只應(yīng)適用于同類行為中社會危害性最大行為的刑法原理,，以及認(rèn)定刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)高于民事侵權(quán)和行政違法的基本要求，我們就不能將其認(rèn)定為“同一種商品”進(jìn)而追究其刑事責(zé)任,。

具體到本案中，“運(yùn)動褲”這種商品并未被列入G服飾有限公司注冊商標(biāo)的商品核定使用范圍,，“運(yùn)動褲”與G公司四套注冊商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品相比較，除去服裝大類外,，與“運(yùn)動褲”相關(guān)的商品只有“褲子”,、“內(nèi)褲”,。雖然相對于服裝而言，“褲子”的范圍要小得多,，但是與“運(yùn)動褲”相比，“褲子’,，依然是類的概念,，除“運(yùn)動褲”外，至少還有“西褲”,、“牛仔褲”等種類之分,。“運(yùn)動褲”與“西褲”,、“牛仔褲”等不僅名稱不同,，在功能,、用途,、主要原料、消費(fèi)對象,、銷售渠道等方面也存在著根本性的差異,。一般而言,，“運(yùn)動褲”比較專注于運(yùn)動方面，要求適合于激烈運(yùn)動,，易于排汗、舒適,、無牽扯,，多為尼龍,、滌綸材質(zhì)，以區(qū)別于“西褲”,、“牛仔褲”等普通褲子。這種區(qū)別幾乎是一種社會性常識,，社會公眾不可能認(rèn)為“運(yùn)動褲”與“西褲”、“牛仔褲”等商品屬于同一事物,。而且,，根據(jù)一般消費(fèi)習(xí)慣,，人們一般只會到體育用品商店或運(yùn)動品牌專賣店購買運(yùn)動褲，而不太可能去西裝專賣店或牛仔褲專賣店購買運(yùn)動褲,。可見,，“運(yùn)動褲”與“西褲”、“牛仔褲”等商品并不會被相關(guān)公眾混淆為是同一種事物的商品,。因此，我們不能肆意將“運(yùn)動褲”與“西褲”,、“牛仔褲”等商品認(rèn)定為是“同一種商品”,。

六,、結(jié)論

綜上可見,，判斷系爭商品和注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于“同一種商品”時(shí)，應(yīng)特別注意刑事犯罪與民事侵權(quán)或行政違法的區(qū)分，商標(biāo)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和要求應(yīng)當(dāng)高于商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法,。這一原則應(yīng)貫穿于認(rèn)定“同一種商品”的始終,。基于這一原則的要求,，在認(rèn)定“同一種商品”過程中,，首先應(yīng)將系爭商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)明確核定使用的具體商品進(jìn)行比較和判定，而不能超出注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍進(jìn)行判定,；以《尼斯協(xié)定》作為判斷“名稱相同”的依據(jù)相對客觀,、明確，在判斷待系爭商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品是否屬于同一種商品時(shí),，應(yīng)當(dāng)確定注冊商品屬于《尼斯協(xié)定》中的哪一種商品，其名稱或通用名稱是否與該種商品相同,；對“名稱不同但指同一事物的商品”的認(rèn)定應(yīng)同時(shí)包含客觀和主觀認(rèn)定兩個方面，兩者缺一不可,，“同一種商品”不僅應(yīng)在功能,、用途、主要原料,、消費(fèi)對象、銷售渠道等客觀認(rèn)定方面相同或基本相同,，在相關(guān)公眾的認(rèn)識等主觀認(rèn)定方面也應(yīng)當(dāng)相同或基本相同。因此,，當(dāng)行為人生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時(shí),，不能將其認(rèn)定為“同一種商品”。上述案件中,，被告人李某組織他人生產(chǎn)的商品—“運(yùn)動褲”雖然與被害單位G服飾有限公司注冊商標(biāo)核定使用的“服裝”、“褲子”,、“游泳衣”、“內(nèi)褲”等商品存在從屬或重合關(guān)系,，但根據(jù)《尼斯協(xié)定》中對商品名稱的明確以及《意見》第5條規(guī)定的內(nèi)涵,，它們之間不但名稱不同，而且在功能,、用途,、主要原料、消費(fèi)對象,、銷售渠道,，以及社會公眾的認(rèn)識等方面也均存在著較大差異,，故不屬于“同一種商品”,，被告人李某尚不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪,。

應(yīng)當(dāng)看到，假冒注冊商標(biāo)罪是一種破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪,，而不是一種單純的侵犯財(cái)產(chǎn)罪,。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪時(shí)，應(yīng)全面分析和把握假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件,，客觀評價(jià)假冒注冊商標(biāo)行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序和相關(guān)公眾利益造成的損害，嚴(yán)格區(qū)分假冒注冊商標(biāo)民事侵權(quán)或行政違法行為與假冒注冊商標(biāo)刑事犯罪的界限,，不宜輕易入罪。