直接涉及農村宅基地使用權流轉的法律法規(guī)有《物權法》第153、154,、155,、184條和《土地管理法》第62條，雖然大部分省根據上述法律文本出臺了自己的《XX省農村宅基地管理辦法》或《XX省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》，但遺憾的是幾乎沒有一部《辦法》寫清楚到底哪些行為屬于非法買賣或轉讓農村宅基地或地上房屋,。由于農村宅基地流轉具體限制條件模糊,，法官審理此類民事案件裁判尺度不統(tǒng)一，嚴重影響了司法裁判的公正,、公信,。本文通過總結司法實踐經驗，梳理宅基地使用權流轉的具體限制條件和例外情形,，歸納此類民事案件的裁判規(guī)則,。

 

一、宅基地相關法律概念淵源

 

宅基地一詞極具中國特色,，為我國法律所獨有,。從建國后涉及宅基地的法律和政策文件看，1956年通過的《高級農業(yè)生產合作社示范章程》第十六條是最早涉及宅基地的規(guī)定,，不過使用的是地基概念而非宅基地,。 宅基地一詞最早明確出現于1961年《人民公社條例》第十六條規(guī)定：“全大隊范圍內的土地都歸生產大隊所有，固定給生產隊使用,。非生產性的宅基地由此也都成為集體的土地歸集體所有,。” 該條文第一次明確了宅基地的性質是集體所有的非生產性用地,。雖然人民公社化運動之后,，宅基地一詞的內涵與外延逐漸豐滿，頻頻出現在眾多規(guī)范性文件中,，并逐步上升為法律術語,，但眾多文件并未正面解釋宅基地為何物。從字面理解,，宅基地的物理屬性即為住宅的地基，通俗的說就是住宅底下那塊地皮,，這一理解也符合絕大多數人的認知,。從法律角度嚴謹一點說宅基地就是農村住宅底下歸集體所有的非生產用地。

 

社會主義三大改造完成前,，土地所有權尚未完全收歸國家,、集體，農村土地與地上房屋在物理屬性與法律屬性上都是合一的,，沒有分離,。三大改造完成后，農村土地所有權不再屬于個人,，但地上房屋仍屬于個人,，農村宅基地與地上房屋在物理屬性上不可分割，在法律屬性上卻被分割開來，因此產生了物理屬性不可分與法律屬性可分的內在沖突,。敏感的學者意識到,，所有權與使用權的可分離性是解決上述沖突的關鍵，因此宅基地使用權最早作為學理概念而存在,?！段餀喾ā吩凇坝靡嫖餀嗑帯敝姓矫鞔_了宅基地使用權這一法律概念。在物理屬性上,，宅基地作為農村住宅底下的地皮,，屬于人類居住所必須的客觀存在。在法律屬性上,，宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利,，與享有者特定的身份相聯系，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得,。

 

二,、限制宅基地使用權流轉的初衷

 

自“三大改造”完成至今，宅基地使用權流轉一直處于被嚴格控制的狀態(tài),，這主要是因為宅基地使用權與農村集體居住保障功能息息相關,。為確保農村集體的居住保障功能完好，國家從法律和土地政策兩個角度都嚴格限制宅基地使用權流轉,。

 

依照《物權法》,、《土地管理法》之規(guī)定并參考部分省（直轄市）出臺的《農村宅基地管理辦法》,，總結得出取得宅基地使用權需具備以下三個條件：第一,，具備一定主體資格，即成為某集體經濟組織中的一員,；第二,，農村村民一戶只能擁有一處宅基地且其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū),、直轄市規(guī)定的標準,；第三,，農村村民出賣,、出租住房后，再申請宅基地的,，不予批準,。滿足上述三個條件的農村村民，可以向村集體申請宅基地,。并且需要經過鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核,，由縣級人民政府批準才能取得農村宅基地使用權,。由此觀之，宅基地使用權的獲得主要源于身份,，無需向村集體支付相應的對價,，第二個條件與第三個條件均為限制濫用宅基地資源而設。綜合宅基地使用權的取得方式,、限制取得條件,，就可以看出宅基地具有保障村民集體居住功能的結論。

 

將居民住房保障政策與農民住房保障政策相比,，則更能支持上述結論,。城鎮(zhèn)居民雖然可以享受經濟適用房、公積金等住房保障政策,，但仍需交納土地出讓金來獲取住房（商品房）底下地皮的使用權,。農民雖然享受不到城鎮(zhèn)居民住房保障政策，但其可以無償取得宅基地使用權,，無疑降低了自己的居住成本,。況且目前我國宅基地雖然歸農村集體所有，但法律上并沒有關于宅基地使用權期限,、回收條件,、回收主體及回收程序的具體規(guī)定。也就是說理論上宅基地歸農村集體所有,，但實際中幾乎是村民一直無償享有宅基地使用權,，即使村民的宅基地上房屋滅失，村集體也鮮有回收村民宅基地使用權的情況發(fā)生,。

 

三,、限制宅基地使用權流轉的例外情形

 

無論是上文提及的相關法律規(guī)范還是土地政策，目前都是以嚴格限制宅基地使用權流轉為原則,，以有條件的流轉宅基地使用權為例外,。（試點地區(qū)除外）因此，筆者下文將從限制宅基地使用權流轉的例外情形出發(fā),，從對立面角度闡述宅基地使用權流轉條件,。

 

部分法律實務人士認為《土地管理法》第六十二條確立的“一戶一宅”原則是直接否定宅基地使用權流轉的結果，第六十三條前半句“農民集體所有的土地的使用權不得出讓,、轉讓……”是直接否定宅基地使用權流轉的行為，因此得出法律禁止流轉宅基地使用權的結論,?！」P者對此結論持不同態(tài)度?！锻恋毓芾矸ā返诹l直接反映的是法律對“一戶多宅”的負面評價,，但無法僅從法律對“一戶多宅”持否定態(tài)度的結果中逆向推導出來法律也禁止造成“一戶多宅”的方式——流轉宅基地使用權,，因果關系中的“因”和“果”有先后順序，不能隨意顛倒,。另外,，《土地管理法》第六十三條被截斷為“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓”來理解是斷章取義,。本條前半句的完整表述為“農民集體所有的土地的使用權不得出讓,、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設”，強調的重點是農民集體所有的土地不得隨意流轉用于非農業(yè)建設,，旨在控制農民集體所有的土地性質不得隨意變更為非農用地,，而非禁止流轉農民集體所有的土地。

 

在得出立法者限制宅基地流轉的根本意圖是確保村民集體居住保障功能完好之后,，對于分析限制宅基地流轉的例外情形就是水到渠成之事,。簡單來說，只要是不讓宅基地流出村民集體掌握的宅基地范圍就不會減損村民集體居住保障功能,。也就是說同一村民集體成員之間流轉該集體所有的宅基地是被允許的,，因為沒有造成集體所有的宅基地“外溢”。沒有造成集體所有的宅基地“外溢”的典型流轉情形是同村農民之間以買賣,、贈與,、租賃等方式出讓、流轉本集體經濟組織所有的宅基地的使用權,。必須要說明的是,，即使是在同一村民集體成員之間流轉該集體所有的宅基地，也必須遵守“一戶一宅”且宅基地面積不超過省,、自治區(qū),、直轄市規(guī)定的標準的基本原則。如果本集體經濟組織成員繼受取得農村房屋及其所占宅基地后變成“一戶多宅”,，多余的宅基地應該由土地行政管理部門進行后續(xù)處理,。

 

理論上，農村集體經濟組織內部成員之間流轉宅基地必須滿足流轉雙方主體是農村集體經濟組織成員且流轉的宅基地屬于流轉雙方主體所在村民集體經濟組織所有兩個條件,，但司法實踐中,，除上述兩個條件外，司法實踐中直接以宅基地為標的物進行流轉的情況幾乎不存在,，更為常見的情形是以建于宅基地之上的地上房屋作為標的物進行流轉,，這或許是實踐對嚴格限制宅基地流轉原則的回避和變相處理。雖然筆者目前并未找到直接禁止單純流轉農村宅基地的法律規(guī)范,，但《<中華人民共和國物權法>條文理解與適用》一書明確指出:“宅基地使用權不得單獨轉讓,。”,，該觀點或多或少反映了最高人民法院對單純流轉宅基地的否定態(tài)度,。

 

四,、宅基地使用權流轉效力存在爭議的情形

 

法律規(guī)范既無法面面俱到，又存在文義上的含混性,，不斷發(fā)展的司法實踐能不斷彌補和修正法律規(guī)范,，但在此過程中，必然爭議不斷,。筆者總結發(fā)現,，在以下四種情形中法官對于宅基地流轉效力態(tài)度分歧巨大。

 

（一）繼承宅基地及地上農房

 

由于農村宅基地與其地上房屋在物理關系上是一個整體,，“房隨地走”與“地隨房走”這兩個原則有機統(tǒng)一在“房地一體”的物理關系中,，繼承人在取得被繼承人農村房屋所有權時，客觀上也一并取得了該房屋占用的地基——宅基地的使用權,。

 

韓松教授認為：“非集體成員因買受或者繼承房屋取得集體土地的宅基地使用權不符合宅基地使用權的設定目的,，因此，就不應當允許其通過轉讓或者繼承房屋的方式取得宅基地使用權,?！?山東省棗莊市山亭區(qū)人民法院在處理過一起以宅基地及其地上老屋為標的物的繼承案件中也持有與韓松教授近似的觀點：“宅基地使用權作為一項特殊物權，與農民個人的集體組織成員資格緊密相關,?！鶕覈F行法律規(guī)定，基于身份關系無償從村集體經濟組織獲得的宅基地使用權,，應作為一種特殊物權,，不能作為遺產繼承?！?/p>

 

筆者認為,，一概否認以繼承宅基地之上的農房的方式變相取得農村宅基地使用權是不合理的。

 

首先,，被繼承人能享有農村房屋享的所有權,。《繼承法》第三條第二款明確規(guī)定公民死亡時遺留的合法房屋是遺產,，即公民死亡時遺留的合法房屋可以被繼承人所繼承,，至于房屋性質在所不論。除非有特別法予以明確某類房屋不得繼承,，否則只要是合法來源的房屋均應能夠被繼承,。縱觀《土地管理法》及《土地管理法實施條例》,，均無明文禁止繼承農村房屋,，所以農村房屋可以被繼承。倘若農村房屋不能被非本集體經濟組織成員繼承,，而是在“房隨地走”的原則下歸屬于本集體經濟組織,，則無異于向社會傳達“農村房屋可能面臨人死而被收歸集體的風險”，將直接貶損農村房屋的價值,，戕害農民的利益,。

 

其次，《物權法》以及各省出臺的《XX省農村宅基地管理辦法》或《XX省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》都間接或直接承認繼承人繼承取得被繼承人建設在宅基地之上農村房屋的正當性和合法性,。如《河北省農村宅基地管理辦法》第十四條規(guī)定：“農村村民因繼承等原因形成一戶擁有二處以上宅基地的,，多余的住宅應當轉讓。受讓住宅的村民必須符合申請宅基地的條件,，并依照本辦法的規(guī)定辦理宅基地審批手續(xù),。農村村民一戶擁有二處以上宅基地并且滿二年未轉讓其多余的住宅的，村民委員會可以向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機構提出收回集體土地使用權的申請,，經縣（市）土地行政主管部門審查,、縣（市）人民政府批準后收回，統(tǒng)一安排使用,?！保纱擞^之,，河北省不僅允許繼承人繼承農村房屋,，還準許繼承宅基地，甚至不要求宅基地的繼承人具備村民集體經濟組織成員這樣的主體資格,。只是繼承人在繼承取得宅基地后,，村委會有權對其多余的宅基地提出回收申請，縣（市）人民政府有權最終決定是否收回,。

 

再次,，雖然繼承可能造成繼承人 “一戶多宅”或使宅基地使用權“溢出”到本集體經濟組織成員之外，但繼承作為家庭財產權益流轉的基本方式已有千年歷史,，繼承觀念早已深入人心,，繼承方式也演化為社會規(guī)則之一早已被法律所繼受。中國正在加速城鄉(xiāng)一體化進程,，越來越多的農村人員流向城鎮(zhèn)落戶,，老一輩是農民，兒孫輩是居民的現象極其普遍,。如果不正視社會現實,，簡單粗暴地為了集中管理農村集體經濟組織的宅基地而切斷家庭財產流轉的通路，反而加劇了財產和社會的不穩(wěn)定性,。如何平衡保障村民集體居住條件與維護家庭財產正常流轉,，恐怕不是簡單認定繼承宅基地及其地上農房無效那么簡單。

 

最后,，筆者所在的法院認可繼承人繼承取得宅基地及其地上農房的合法性和正當性,，有大量的裁判案例予以支撐,。雖然我院在此問題上采取認可態(tài)度客觀上可能引起“一戶多宅”情況增加，但解決“一戶多宅”的主體是村委會,、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和縣（市）政府,。如果相關政府對“一戶多宅”的問題解決不力，沒做好“出口”的“排出工作”,反而責怪法院沒封好“入口”,，實在不應該,。

 

（二）居民向同村農民轉讓宅基地及地上房屋

 

居民可以通過繼承取得農村房屋所有權及宅基地使用權，農民可以通過就學,、入伍,、工作和在城鎮(zhèn)買房落戶等方式變更戶籍性質成為居民（包括小城鎮(zhèn)居民），上述情況都會導致非本集體經濟組織成員的居民享有農村房屋所有權及其所占宅基地使用權的客觀現狀?，F實中這些居民有較高的意愿將其所有的農村房屋連同所占的宅基地流轉出去,。

 

根據前文分析，居民將其所有的農村房屋及其所占宅基地使用權通過繼承以外的方式轉讓給其他非本集體經濟組織成員（居民或農民）的行為應當是無效的,，但以繼承以外的方式轉讓給本集體經濟組織成員是否有效存在爭議,。

 

持無效觀點者認為，嚴格而言農村宅基地流轉主體雙方應均系本集體經濟組織成員,，出讓方不具備本集體經濟組織成員資格時出讓農村房屋及其所占宅基地違反了《土地管理法》的強制性規(guī)定應當認定無效,。

 

筆者認為，在農村房屋及其占用的宅基地以繼承以外的方式流轉時,，最重要的是看受讓方是否具備本集體經濟組織成員資格,。如果受讓方具備相關資格，則保證了流轉的宅基地未“溢出”甚至“重返”本集體經濟組織,，不但不會減損本集體經濟組織成員的居住福利,，更可能有利于本集體經濟組織成員的居住福利。如果法律不承認此種宅基地流轉方式,，當農民的身份已經轉變?yōu)榫用瘢òㄐ〕擎?zhèn)居民）后無法將宅基地流轉出去,，宅基地只能滯留在居民手中，但居民無償占用宅基地在法律上又難以自圓其說,。同理,，如果居民繼承宅基地后也無法將其流轉出去，也將面臨同樣的尷尬局面,。既然居民繼承取得宅基地使用權是合理的,，那么賦予居民權利將其繼承所得的宅基地使用權流轉出去也是必需的。

 

（三）受讓人后取得本集體經濟組織成員資格

 

現實中常出現這樣的情況：某人生長于農村,，后來或遷入城鎮(zhèn)定居或嫁到其它的村定居,，待其退休或離婚后想落葉歸根回重新回到本村生活，遂購買了本村的農房，并在其取得農村房屋后將戶口落至農村房屋所占宅院,，成為本集體經濟組織一員,。

 

對于此種情形，持否定態(tài)度一方的主要觀點是受讓人在不具備相關主體資格時與出讓人簽訂轉讓協議,，違反了《土地管理法》的強制性規(guī)定,，根據《合同法》第五十二條第五款的規(guī)定，雙方所簽訂的合同自始無效,、當然無效、絕對無效,。

 

筆者認為,，如果出讓人在受讓人取得本集體經濟組織成員資格之前以明示的方式積極主張合同無效，則該合同應當被認定為無效,。如果出讓人在受讓人取得本集體經濟組織成員資格之后才向其主張合同無效,，則該合同應當被認定為有效，合同有效的起算時間即為受讓人取得本集體經濟組織成員資格之時,。因為雙方當事人的意思表示早已達成一致,，合同一直處于成立但未生效的狀態(tài)。當受讓人取得本集體經濟組織成員資格時,，雙方當事人的意思表示仍處于一致的狀態(tài),，又消除了阻礙合同生效的障礙，已成立的合同即可被賦予法律效力宣告合同生效,。

 

（四）循環(huán)流轉宅基地及地上房屋

 

所謂循環(huán)流轉,，即同一宅基地及其地上房屋歷經若干環(huán)節(jié)的流轉并最終流轉回本集體經濟組織成員手中。循環(huán)流轉的示意圖如下：

 

甲→乙→丙…………→X

 

(轉讓標的物Y為宅基地及其地上房屋,，X系宅基地所屬集體經濟組織成員)

 

同一塊宅基地及其地上房屋進行若干環(huán)節(jié)流轉時,，由于最后一個環(huán)節(jié)的受讓人系宅基地所屬集體經濟組織成員，其滿足本文第三章,、第四章前三節(jié)討論的流轉有效的全部情形,，關于最后一個流轉環(huán)節(jié)流轉合同的有效性筆者不再贅述。在X取得農村房屋及其所占宅基地后,，X的物權也因出讓人履行債務得以實現,。此時，流轉標的物Y的物權歸屬塵埃落定,。即使之前其他所有流轉環(huán)節(jié)都違反了宅基地流轉的強制性規(guī)定,，各流轉環(huán)節(jié)的流轉合同均告無效，X之前的其他任何人也均無權主張返還轉讓的標的物Y,。但關于各環(huán)節(jié)流轉合同的效力問題,，則需要根據本文第三章、第四章前三節(jié)歸納的不同情況結合《合同法》的規(guī)定具體判斷。

 

五,、變相突破對宅基地使用權流轉的限制

 

根據2011年版《民事案件案由規(guī)定》,，分家析產糾紛下屬于婚姻家庭糾紛中的一項案由，系將一個較大的家庭根據分家協議而分成幾個較小的家庭,，同時對共有財產進行分割,，并確定各個成員的財產份額的行為。家庭共有關系的存在是家庭共有財產的存在前提,，在家庭關系解體以后,，即產生了家庭共有財產的分割問題，由此引發(fā)的糾紛稱為分家析產糾紛,。分家析產涉及對家庭財產的處理,，在處理家庭財產糾紛時，應把家庭共有財產與家庭成員共同生活期間的個人財產嚴格區(qū)分,，把家庭成員對家庭共有財產的分割與家庭成員之間的財產贈與嚴格區(qū)分,。

 

由于農村房屋沒有產權證，公證機關不愿意辦理涉及農村房屋和宅基地的公證,，公安機關亦要求當事人持有人民法院出具生效的調解書（調解書需明確農村房屋歸屬）才能為非集體經濟組織成員辦理遷入本集體經濟組織的落戶手續(xù),。因此作為非本集體經濟組織成員的原告為獲取本集體經濟組織成員資格，多以“分家析產糾紛”或“所有權確認糾紛”為案由起訴至人民法院,，要求法院通過調解書確認分家協議的效力或直接確認訴爭標的物的所有權歸屬,。

 

筆者所在農村地區(qū)早已不再新批宅基地，宅基地使用權僅能通過繼受取得,。當地法院審理的涉及宅基地流轉的案件至少有三分之一是分家析產糾紛,，而這也成為一家人之間分配、流轉宅基地使用權的主要手段,。在這些分家析產糾紛案件中,，原被告當事人之間就分家析產方案存在實質爭議的情況寥寥無幾，其真實意圖是通過無爭議的分家析產實現當事人戶籍“非轉農”變更,，進而獲得享受本集體經濟組織的一切福利資源的資格,。在此過程中，一處宅基地上的房屋可以被分割為若干份,，分別由多人所有,，出現“一宅多戶”的現象。比如父母的老房屋被分割為三份,，分別歸屬父母,、大兒子和小兒子。這樣一來,，本不具備本經濟集體組織成員資格的大兒子和小兒子就可以持法院出具的調解書辦理戶籍變更,，成為本經濟集體組織一員。

 

由于雙方當事人之間沒有實質爭議，且以“分家析產糾紛”或“所有權確認糾紛”之名掩蓋變相流轉宅基地使用權之實,，具有一定的迷惑性,，增加了法官審查的難度。以筆者所在法院為例,，對于此種性質的“糾紛”,，不僅派出法庭與民一庭掌握的審查標準不同，甚至連同一部門中不同法官的裁判尺度也不盡相同,。鑒于公安機關見不到法院為其出具的調解書就不能為其辦理落戶,，如果法院再以當事人尚未取得本集體經濟組織成員資質為由不能為其出具調解書，則必然將當事人推入“兩難”的境地,。但如果法院在處理此類案件中放松審查標準,，無疑是變相突破對宅基地使用權流轉的限制。

 

結語

 

根據上文分析,，筆者認為符合法律精神和法律規(guī)范的農村宅基地流轉情形（與其附屬的地上房屋共同流轉）主要為：（一）本集體經濟組織成員之間流轉；（二）非本集體經濟組織成員向本集體經濟組織成員流轉,；（三）繼承,。

 

中共中央和國務院于2015年年初出臺了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市,、宅基地制度改革試點工作的意見》,，其中一項重要目標就是改革完善農村宅基地制度?！兑庖姟芬笸晟普貦嘁姹Ｕ虾腿〉梅绞?，探索農民住房保障在不同區(qū)域戶有所居的多種實現形式。對因歷史原因形成超標準占用宅基地和一戶多宅等情況,，探索實行有償使用,；探索進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地；改革宅基地審批制度,，發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用,。筆者相信，不久的將來宅基地流轉的方式將進一步擴大,，宅基地獨立的交易價值將進一步凸顯,。