近年來惡意透支型信用卡詐騙罪在金融犯罪中占據(jù)了畸重的比例,，有必要在立法和司法兩個層面反思這一罪名,。在立法論的層面，惡意透支行為與典型的詐騙罪在行為結(jié)構(gòu)上存在區(qū)別,，因此將惡意透支行為納入到信用卡詐騙罪中是值得商榷的,。此外，現(xiàn)實中銀行已經(jīng)掌握了較好的信用卡監(jiān)管技術(shù),，但是卻存在出于擴大市場的目的而審查不嚴(yán)的情形,，對此應(yīng)當(dāng)調(diào)整法律監(jiān)管思路，不能過度倚重本該具有謙抑性的刑罰手段來規(guī)制持卡人,。在司法論的層面,，既然惡意透支行為被納入到信用卡詐騙罪中，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照詐騙罪的基本邏輯對該罪進(jìn)行限縮性解釋,。因此,，對于惡意透支的行為,，非法占有目的，催收方式和時間,，以及數(shù)額的計算等問題都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮性地認(rèn)定,，以控制該罪在司法實踐中的過度擴張適用。

 

一,、問題的提出 　　

 

近年來,，信用卡詐騙罪一直是金融犯罪案件的重中之重，而其中惡意透支型信用卡詐騙罪占了絕大多數(shù),。例如,，2013年上海浦東區(qū)法院審結(jié)的355件信用卡詐騙案件中有330件屬于惡意透支型，占全部案件的93.0％,；金山法院審結(jié)的38件中有32件屬于惡意透支型,，占總數(shù)的84.2％；閘北區(qū)法院審結(jié)的113件中有83件屬于惡意透支型,，占總數(shù)的73.5％,。實際上，這一現(xiàn)象并非上海所特有,，全國很多地方都出現(xiàn)了這種惡意透支型信用卡詐騙罪比重畸高的現(xiàn)象,。

 

在實踐中，這類案件由于案情簡單,，所以判決書往往缺乏對于行為性質(zhì)的細(xì)致分析,。例如，司法實務(wù)中絕大多數(shù)判決書都沒有對行為人“非法占有目的”進(jìn)行詳細(xì)論證,，往往簡單羅列“透支數(shù)額”,、“兩次催繳”、“三個月未還”等事實,，就得出了被告人具有“非法占有目的”的結(jié)論,。此外，實踐中的多數(shù)案例往往涉案金額不大,，被告人自愿認(rèn)罪和自首的情況非常普遍,，對于這類處于刑法邊界上的行為如果不進(jìn)行細(xì)致地分析，可能會招致刑法擴張所帶來的負(fù)面后果,。因此,，有必要從立法和司法兩個角度來重新審視惡意透支這一行為。

 

二,、惡意透支的法理考察

 

（一）立法演進(jìn)及其爭議

 

在我國1979年《刑法》中,，并沒有關(guān)于惡意透支乃至信用卡詐騙罪的規(guī)定。上世紀(jì)80年代初，中國逐漸對外開放,，上海市檢察院辦理了幾起外國人勾結(jié)中國人利用信用卡進(jìn)行詐騙的案件。這類案件在當(dāng)時屬于新型案件,，由于具有一定典型性,，最高人民檢察院于1985年發(fā)布了《轉(zhuǎn)發(fā)上海市人民檢察院“處理利用‘信用卡’進(jìn)行詐騙活動的幾點意見”的通知》，其中積極肯定了信用卡詐騙行為的刑事責(zé)任,。1995年全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》,，其中就將惡意透支行為作為信用卡詐騙罪的一種形式加以規(guī)定。1997年《刑法》第196條移植了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中惡意透支的規(guī)定,。立法機關(guān)指出,，之所以將惡意透支等信用卡詐騙行為納入到刑法中來，整體的考慮是在向社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新的金融犯罪行為,。我國實行信用卡制度時間不長,，管理尚有待于加強，對于進(jìn)行信用卡詐騙的犯罪要堅決打擊,，為此《決定》專門規(guī)定了信用卡詐騙的犯罪,。

 

然而，國內(nèi)學(xué)界對此立法褒貶不一,?？隙ǖ挠^點認(rèn)為，惡意透支行為其本質(zhì)特征是欺騙銀行,、占有資財,，應(yīng)當(dāng)按詐騙罪論處。將惡意透支數(shù)額較大的行為規(guī)定為犯罪是與當(dāng)前信用卡管理狀況及這種行為的社會危害性相適應(yīng)的,，具有合理性,。而與之相對，許多學(xué)者對這一立法提出了質(zhì)疑,。有觀點認(rèn)為,，惡意透支行為，與一般的信用卡詐騙罪行為相比,，后者是典型的詐騙行為,，而惡意透支具有一定的背信性質(zhì)。還有觀點認(rèn)為,，惡意透支行為的實質(zhì)是濫用信用,，破壞信用制度，與詐騙罪存在重要區(qū)別,，我國將“惡意透支”明文規(guī)定為信用卡詐騙的四種行為方式之一,，不得不說是一種缺陷。甚至有觀點認(rèn)為，即使持卡人違反雙方協(xié)議超限額或超期透支乃至不足或不能償還信貸資金,，也只能對持卡人施以民事制裁,，而不能濫用刑罰手段。

 

爭議的焦點實際上圍繞著惡意透支的行為性質(zhì)展開,，反對性的觀點歸結(jié)起來主要就是背信說和民事違法說,。前一類觀點認(rèn)為惡意透支本質(zhì)上屬于一種背信行為，而后一種觀點認(rèn)為惡意透支僅僅是屬于一種民事違法行為,。背信說主要著眼于惡意透支行為與詐騙行為之比較,，指出了惡意透支行為與詐騙罪之間的結(jié)構(gòu)性區(qū)別；而民事違法說則主要著眼于刑法謙抑性原理,，強調(diào)了刑法干預(yù)的比例性和必要性原則,。面對當(dāng)下惡意透支型信用卡詐騙罪犯罪率畸高的司法現(xiàn)狀，這兩類觀點都值得我們深思,。對此,，我們首先來考察德國和日本刑法學(xué)界的討論，以尋求比較法的經(jīng)驗,，同時進(jìn)一步展開本文對此的法理探討,。

 

（二）比較法考察

 

在德國刑法學(xué)界，惡意透支的行為被區(qū)分地更加細(xì)致,。一方面,，惡意透支可以分為提取現(xiàn)金和刷卡支付兩種情況；另一方面,，根據(jù)是否存在持卡人與發(fā)卡行之外的第三方,，也可以再次細(xì)分成兩種情形。細(xì)致分析起來,，這些不同的情形都可能得出不同的結(jié)論,。

 

對于只有持卡人和發(fā)卡行兩方當(dāng)事人的惡意透支行為，一般認(rèn)為成立詐騙罪沒有問題,。對于發(fā)卡公司兼為特約商店的情形,，其實是一種賒賣行為。此時,，信用卡的權(quán)利人如果經(jīng)濟狀況惡化,，沒有給付意愿與能力卻仍然持以消費，是對于發(fā)卡公司的欺騙,，成立詐騙罪,。

 

而對于存在持卡人、發(fā)卡銀行和簽約商戶三方當(dāng)事人的情況下,，情形更為復(fù)雜,。對此,，1983年比勒菲爾德法院的判決具有代表性。被告人Angekl擁有一張X公司的信用卡,，使用該信用卡總共23次進(jìn)行支付,，總金額達(dá)12704.82馬克。盡管X公司多次催討,，Angekl并不償還,，并且仍然繼續(xù)使用信用卡進(jìn)行支付。此外,，Angekl還擁有Y公司的一張信用卡，同樣拖欠了14375馬克沒有償還,。

 

法院認(rèn)為由于信用卡公司與簽約商戶之間的合同關(guān)系,，簽約商戶只需要調(diào)查持卡人的簽名及信用卡的效力等問題，而無需調(diào)查其信用狀況和經(jīng)濟財產(chǎn)狀況,。因此,，本案中被告人持卡消費行為并不符合詐騙罪構(gòu)成要件，同時也不符合背信罪的構(gòu)成要件,。而漢姆州高等法院認(rèn)為被告人使用信用卡的行為,，對于簽約公司默示地進(jìn)行了欺騙，并使之陷入錯誤做出了處分,，而由于信用卡的擔(dān)保功能使得信用卡公司遭受了財產(chǎn)損失,，因而構(gòu)成詐騙罪。而最高法院則認(rèn)為,，信用卡作為一種信用工具,，這意味著簽約公司只需要形式性地檢驗用戶的信息，而無需考察其經(jīng)濟狀況,。因此,，這里無需考察持卡人的支付能力和意愿，簽約商戶也并不存在基于被騙而做出財產(chǎn)處分的行為,，因此,，該行為難以被認(rèn)定為詐騙既遂。而如果被告人表明了自己的具有支付能力和意愿,，則有可能構(gòu)成詐騙罪未遂,。

　

對此類案件，德國刑法學(xué)界看法是,，既不成立欺詐罪,，也不成立背信罪。因此,，為了化解理論和實務(wù)界的紛爭,，德國第二次抗制經(jīng)濟犯罪法案將濫用支票和信用卡罪獨立加以規(guī)定，認(rèn)為該罪不僅保護(hù)發(fā)卡行的利益，同時也保護(hù)德國的非現(xiàn)金交易制度,。對于濫用信用卡進(jìn)行透支的行為,，《德國刑法典》第266（b）規(guī)定：（1）濫用接受支票或信用卡的機會，誘使簽發(fā)者支付并造成其遭受損失的,，處3年以下自由刑或罰金刑,。（2）相應(yīng)適用第248條a的規(guī)定。濫用支票和信用卡罪的設(shè)立,，被認(rèn)為彌補了詐騙罪與背信罪之間的處罰漏洞,。

 

在日本刑法學(xué)界也存在否定說與肯定說。否定成立詐騙罪的觀點認(rèn)為,，指定店鋪只要確認(rèn)信用卡自身的有效性和簽名的同一性就夠了,，因此這種不當(dāng)使用中不存在對指定店鋪的詐騙行為，指定店鋪方面也不存在錯誤,，不構(gòu)成詐騙罪,。但是多數(shù)判決和理論學(xué)說還是支持了肯定說?？隙ㄕf的第一種觀點認(rèn)為,，特約商戶既是受騙者，也是被害人,，因而構(gòu)成詐騙罪,。第二種觀點認(rèn)為，持卡人通過特約商戶欺騙了信用卡公司,，信用卡公司須向特約商戶墊付,，持卡人獲得利益，構(gòu)成詐騙利益罪,。第三種觀點認(rèn)為,，特約商戶是被騙人，而信用卡公司是被害人,，因而構(gòu)成三角詐騙,。

 

可見，對于惡意透支行為,，德國刑法采取了另立罪名的方式加以規(guī)制,。這主要是由于信用卡支付方式中存在的特殊信用擔(dān)保法律關(guān)系，使得惡意透支行為與典型的詐騙罪存在重大區(qū)別,。而在日本刑法學(xué)界,，對于詐騙罪的解釋相對寬松，從而將多數(shù)惡意透支行為都納入都詐騙罪中來,。

 

（三）批判性反思

 

通過對于國外相關(guān)判例與理論學(xué)說的對比考察,，我們有必要在法理的層面加以深刻反思,。

 

第一，在特約商戶處濫用信用卡的行為不應(yīng)納入詐騙罪,。眾所周知,，詐騙罪的基本行為結(jié)構(gòu)是：詐騙行為—基于欺騙行為產(chǎn)生錯誤—做出財產(chǎn)處分—遭受財產(chǎn)損失。經(jīng)過仔細(xì)分析即可發(fā)現(xiàn),，該類行為并不符合這一構(gòu)造,。

 

在信用卡法律關(guān)系中，發(fā)卡銀行與特約商戶之間存在著一種特殊的付款擔(dān)保關(guān)系,。在信用卡交易的情況下,，特約商戶在給付標(biāo)的物時尚未能接受價金之清償，從而承受了風(fēng)險,，為避免對特約商戶的不公平,，發(fā)卡銀行便向特約商戶承擔(dān)了特殊的付款擔(dān)保責(zé)任，即特約商戶僅憑簽賬單就能夠得到發(fā)卡銀行的付款,。因此，在以刷卡消費的形式進(jìn)行惡意透支的情形中,，簽約商戶一般僅需核對持卡人的基本身份信息即可,，簽約的商戶并沒有審查持卡人信用額度和經(jīng)濟狀況的義務(wù)，而持卡人也同樣沒有表明自己信用額度和經(jīng)濟狀況的義務(wù),。因此,，刷卡支付的過程中，持卡人并不存在對于簽約商戶行騙的意思表示,，而簽約商戶也不會被騙,。

 

在日本刑法學(xué)者中，支持構(gòu)成詐騙罪的第一種觀點的邏輯在于,，加盟店如果知道持卡人沒有支付價款的能力與意思,，就能拒絕持卡人的的信用卡交易，而且基于誠實信用原則也應(yīng)該這樣做,。因此,，這里似乎存在一個特約商戶作為被騙對象以及受害人的詐騙行為。在筆者看來,，這種觀點其實犯了邏輯倒推的錯誤,。在明知持卡人沒有支付能力和支付意思的情況下，特約商戶有義務(wù)拒絕支付,，但是,，這種特殊情況下的義務(wù)不能反推出在一般情況下特約商戶都有查明持卡人的支付能力和支付意思的義務(wù)。如果銀行對特約商戶課以查明會員支付能力和支付意思的義務(wù)的話,，信用卡勢必難以普及,。換言之,，在一般情況下，持卡人的支付能力和支付意思對于特約商戶來說是不重要的,，特約商戶無需查明持卡人的支付意思和支付能力,。因此，這里并不存在一個詐騙行為,。

 

而對于上述日本刑法學(xué)者的第二種觀點,，一方面，在此種情形下針對信用卡公司的詐騙行為的認(rèn)定仍然存在疑問,。德國最高法院之所以否定了詐騙罪的構(gòu)成,，是因為其認(rèn)為持卡人的日常購物行為沒有包含關(guān)于是否具有還款意愿和能力的意思表示內(nèi)容，因此不構(gòu)成一種刑法意義上的默示詐騙行為,。而且,，持卡人直接的交易對象是特約商店，而持卡人并沒有向特約商店進(jìn)行欺騙,。另一方面,，即使銀行知道“被騙”也仍然必須墊付貨款，因而難以認(rèn)定存在基于錯誤的處分行為,。

 

此外,，通過三角詐騙的理論模型來解釋這類行為也值得商榷。所謂三角詐騙就是指受騙者與被害人并不一致,，但受騙者與處分行為人一致的情形,。目前許多觀點都通過三角詐騙來解釋在特約商戶處濫用信用卡的行為，例如山口厚教授指出,，加盟店（或特約商戶）具有可以替信用卡公司處分其財產(chǎn)的權(quán)能或地位,，并且也終于有可能認(rèn)為，在該地位的限度之內(nèi),，加盟店（或特約商戶）也不能對顧客的支付意思,、支付能力毫不關(guān)心。然而,，實際上特約商戶并沒有處分信用卡公司財產(chǎn)的權(quán)能地位,。從法律關(guān)系上來分析，持卡人和特約商戶之間的合同,，與特約商戶和信用卡公司之間的合同二者是互相獨立的,，因而也不可能產(chǎn)生一種特約商戶對于信用卡公司財產(chǎn)的處分權(quán)能或地位。

 

根據(jù)德國刑法學(xué)理論,，以三角詐騙來解釋正當(dāng)持卡人的刷卡消費行為成立詐騙罪,，存在三個難點：第一，行為人出示自己信用卡的行為能否被認(rèn)為是一種默示的欺騙行為,；第二,，特約商戶所處分的是商品本身,，而非信用卡公司所損失的財產(chǎn)，因此這里欠缺處分財產(chǎn)與損失財產(chǎn)的同一性,；第三,，如果認(rèn)為商家處分了信用卡公司的財產(chǎn)，這個處分行為能否歸屬于信用卡公司,。這三個層面的考量,，為三角詐騙原理的適用設(shè)置了重重困難，而日本刑法學(xué)界卻有相當(dāng)多的學(xué)者接受了三角詐騙原理在此處的適用,。由此可見,，不少日本刑法學(xué)者在該類案件中對于三角詐騙結(jié)構(gòu)進(jìn)行了擴張性的適用，并不妥當(dāng),。這種詐騙結(jié)構(gòu)的寬松性適用,，將導(dǎo)致人罪范圍擴大，許多僅僅作為民事違法來處理即可的行為都被納入了犯罪圈,。中國目前面臨惡意透支行為入罪率畸高的困局,，更加應(yīng)當(dāng)對這種理論進(jìn)行深刻反思。

 

第二,，在刑事立法初衷層面,，發(fā)卡銀行與持卡人之間的關(guān)系需要再思考。在信用卡支付體系的初創(chuàng)期,，由于技術(shù)方面的原因，信用卡制度十分脆弱,，銀行屬于需要特別保護(hù)的對象,。有學(xué)者曾經(jīng)指出，惡意透支利用的是銀行信息管理手段落后,，未能及時發(fā)現(xiàn)透支賬戶并迅速通知各營業(yè)處所和特約消費單位及時止付,，這反映了銀行信息傳遞的落后，在全國銀行業(yè)務(wù)實行電腦聯(lián)網(wǎng)以后,，信用卡透支犯罪的漏洞就可能被堵死,。

 

然而，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步,，銀行已經(jīng)掌握了先進(jìn)的信用卡技術(shù),。惡意透支行為頻發(fā)的制度性誘因在很大程度上已經(jīng)主要不是技術(shù)性原因，而是銀行出于追求市場和利潤的訴求,。VISA國際組織中國區(qū)總經(jīng)理熊安平先生在一次訪談中指出,，不應(yīng)該存在惡意透支的說法，信用卡本身就是鼓勵客戶借錢以此營利,，當(dāng)銀行給客戶發(fā)放信用卡的時候就應(yīng)該明白可能會收不回貸款,，壞賬是做信用卡業(yè)務(wù)的成本之一,。可見,，信用卡透支的壞賬本身便是銀行經(jīng)營過程中可預(yù)見的風(fēng)險,，這種風(fēng)險是否需要刑法（而不是民法）格外加以強制性保護(hù)值得反思。

 

此外,，銀行之間商業(yè)競爭激烈,，為了擴大市場份額爭奪客源，有時對信用卡申請人的基本情況和資信狀況審查形同虛設(shè),。如果發(fā)卡銀行采取更為嚴(yán)格的償付能力檢測手段和更為限制性的發(fā)卡政策能夠保護(hù)其免受不誠信客戶的影響,，那么將這種惡意透支行為入罪的應(yīng)罰性和須罰性都是成為問題的。一個行為的刑事可罰性,，除了從犯罪人方面以法益受損害的程度或者法益的危險性來定義之外,，還與法益保護(hù)的手段的適當(dāng)性、必要性以及合比例性原則相聯(lián)系,，從被害人方面來說就是被害人的需保護(hù)性,。被害人的需保護(hù)性喪失在某些具體案件中，當(dāng)具體的危險狀況高度依賴于被害人自己的決定時,，被害人不被認(rèn)為符合犯罪構(gòu)成要件中作為普遍前提的危險強度,。對于不誠信的持卡人以刑罰來威懾，而對于銀行的監(jiān)管卻相對寬緩,，不管是從刑法還是經(jīng)濟法的角度來思考,，當(dāng)下信用卡管理制度中的監(jiān)管思路都是需要反思的。

 

因此,，對于銀行的利益也不能過度保護(hù),，尤其是動用刑罰這一終極手段時，更須謹(jǐn)慎,。在立法層面,，面臨當(dāng)下畸高的惡意透支入罪率，有必要反思當(dāng)前關(guān)于惡意透支的刑法規(guī)范是否已經(jīng)突破了刑法規(guī)制的必要性和比例性原則,。在德國第二次抗制經(jīng)濟法案審議階段,，就有一些學(xué)者提出這類行為只是信用制度上的契約違反行為而已，加以刑罰制裁顯然過于嚴(yán)苛,。因此,，立法機關(guān)有必要對中國《刑法》中惡意透支的條款進(jìn)行再次審查，司法機關(guān)也可以通過頒布司法解釋的方式限縮該條款的適用范圍,。

 

三,、惡意透支的司法適用

 

通過上文的考察可以發(fā)現(xiàn)，惡意透支與典型的詐騙行為結(jié)構(gòu)存在重大差別,，因此將所有惡意透支行為一般性地納入信用卡詐騙罪中是不妥的,。然而,，“法律不是嘲笑的對象”，從刑法教義學(xué)的立場出發(fā),，應(yīng)當(dāng)努力在解釋論上對惡意透支行為的司法認(rèn)定加以彌補,。既然惡意透支行為已經(jīng)被整體性的納入到信用卡詐騙罪中，那么對于惡意透支行為的理解就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照詐騙罪的基本法理結(jié)構(gòu)來進(jìn)行限縮性解釋,。對于那些雖然屬于惡意透支,，但是卻并不符合詐騙罪基本法理結(jié)構(gòu)的行為應(yīng)當(dāng)做出罪認(rèn)定。如此一來,，能夠?qū)阂馔钢袨榈娜胱锓秶鸬秸{(diào)控作用,。

 

（一）惡意透支行為

 

惡意透支信用卡是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,，并且經(jīng)過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為,。信用卡透支功能，是指發(fā)放信用卡的銀行鼓勵持卡人在一定額度內(nèi)提前消費或者取現(xiàn),，之后按期償還的一項業(yè)務(wù),。可見,，信用卡的透支實際上可以分為刷卡消費和提取現(xiàn)金兩大類別,。

 

在正當(dāng)持卡人在特約商戶處刷卡消費的情況下，存在持卡人,，發(fā)卡銀行和特約商戶三方主體,。根據(jù)上文的分析，由于正當(dāng)持卡人的惡意刷卡行為難以被評價為刑法上的詐騙行為,，所以這種情況下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行出罪認(rèn)定,。而在正當(dāng)持卡人不具有支付能力與支付意愿而提取現(xiàn)金時，只存在持卡人和發(fā)卡銀行兩方主體,。行為人的取現(xiàn)行為默示了其還款意思和還款能力的意思表示,，使得發(fā)卡銀行陷人錯誤進(jìn)而基于該錯誤對其財產(chǎn)做出處分,，遭受了損失,。此時，惡意提取現(xiàn)金的行為可以構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪,。

 

（二）非法占有目的

 

2009年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第6條對于惡意透支型信用卡詐騙的非法占有目的的認(rèn)定方式做了規(guī)定,。其中，第1項所規(guī)定的“明知沒有還款能力而大量透支,，無法歸還的”存在較大爭議,。有的觀點認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致以不具有確定性的“或然結(jié)果”為定性標(biāo)準(zhǔn),，是一種“事后性傾向性評價”,，不符合現(xiàn)代法治行為確定性以及評價確定性的理念精神,。筆者認(rèn)為，還款能力的界定不能采取機械的標(biāo)準(zhǔn),，持卡人的可期待收人,，各種形式的資產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)計算在內(nèi)，以防止持卡人因一時資金短缺無法及時還款而身陷囹圄,。

 

此外,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)非法占有目的的產(chǎn)生時間區(qū)分具體情形加以探討。（1）在申領(lǐng)辦卡之時,，行為人即具有通過信用卡非法獲取利益目的,，顯然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支行為。（2）在行為人正當(dāng)辦理信用卡以后,，透支之前,，產(chǎn)生具有非法占有金錢目的的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支行為,。（3）行為人正當(dāng)透支,，之后起意不想再還款，由于非法占有目的必須存在于透支時,，所以也僅僅是一種民法上“欠債不還”的行為,，不構(gòu)成犯罪。（4）在行為人正當(dāng)透支之后,，由于客觀原因確實無法還款的,，例如遭受不可預(yù)期的天災(zāi)、重大變故等等,，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支行為,，此處僅僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種民事糾紛。

 

當(dāng)然,，這幾種情形在證據(jù)認(rèn)定上可能存在難度,，因此需要借助行為人客觀上的行為加以推定，例如行為人有無還款記錄,，還款金額與透支金額的比例,，以及行為人本身的資信能力等等因素。如果對以上這幾種情形加以具體認(rèn)定,，就能夠?qū)阂馔钢袨閷崿F(xiàn)刑事案件與民事案件的分流,，從而扭轉(zhuǎn)司法實踐中存在的惡意透支型信用卡詐騙行為入罪太廣、唯后果論的現(xiàn)象,。

 

（三）催收的理解與適用

 

1,、催收方式

 

根據(jù)2010年公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關(guān)于下發(fā)辦理信用卡犯罪案件若干法律適用問題工作意見的通知》，“催收”應(yīng)有電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據(jù)證明,?！皟纱未呤铡币话銘?yīng)分別采用電話、信函,、上門等兩種以上催收形式,。此外，銀行催收透支款時應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷挚ㄈ讼嚓P(guān)法律上的義務(wù)（包括可能承擔(dān)的刑事責(zé)任）,，因為現(xiàn)實生活中確實有行為人因為法律觀念淡薄而卷入刑事訴訟中,。對于催收不能做過于形式的理解，但是也不能對銀行苛求太高的催收義務(wù),。一方面,，催收應(yīng)當(dāng)以持卡人本人收到通知為基本原則。另一方面,，如果行為人故意逃避催收,，這一故意逃避行為實際上已經(jīng)再次確認(rèn)了行為人惡意透支的客觀和主觀不法，因此即使行為人在這種情形下沒有現(xiàn)實地收到通知,，也應(yīng)認(rèn)為催收要件已經(jīng)符合,。

 

2、催收時間

 

司法解釋規(guī)定,，“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的,，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為,。這里的3個月從何時開始計算,，司法實務(wù)中存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為,，“兩次催收”只是必需的最低限,，應(yīng)以最后一次催收時起算3個月的寬限期。另一種觀點則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是從第二次催收時起算,，此后銀行雖有權(quán)對持卡人繼續(xù)催收,，但已不影響3個月寬限期的計算。[46]從司法解釋的規(guī)定來看,，應(yīng)當(dāng)理解為從第二次催收時起算,，否則銀行不斷催收反而留給了行為人更多的時間拖欠透支款。另外,，“兩次催收”之間應(yīng)該有一定的時間間隔,，否則實際上把兩次催收合并成了一次催收,，不符合法律規(guī)定,。實踐中兩次催收時間的間隔，應(yīng)當(dāng)至少在一個月以上。

 

（四）數(shù)額計算

 

1,、透支數(shù)額是否包含利息

 

兩高發(fā)布的《解釋》中明確規(guī)定：透支數(shù)額不包括復(fù)利,、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用,。對此,，對于透支數(shù)額能否包括利息存在不同看法。一種觀點認(rèn)為,，依法收取的利息是銀行營利的重要組成部分,，所以利息應(yīng)該計入透支的數(shù)額之內(nèi)。而與之相反的觀點則認(rèn)為,，透支本金是占有數(shù)額,，而利息是銀行的損失數(shù)額。只有占有數(shù)額能成為定罪依據(jù),，損失數(shù)額一般只能作為量刑情節(jié)考慮,。筆者認(rèn)為，惡意透支行為針對的犯罪對象是本金,，本金所產(chǎn)生的利息不在犯罪定性評價范圍之內(nèi),。利息雖然值得保護(hù)，但是應(yīng)屬于民事法律關(guān)系中考慮的問題,。而且,，鑒于司法解釋的規(guī)定與銀行目前的記賬方式之間存在一定沖突，也不宜將利息認(rèn)定為犯罪數(shù)額,。而且,，司法解釋采用了“等發(fā)卡銀行收取的費用”的概括性表述，利息可以被涵蓋在這一概括性規(guī)定中,。此外,，透支數(shù)額應(yīng)當(dāng)與非法占有目的的認(rèn)定緊密聯(lián)系起來考察，只有在透支時具有非法占有目的的款額才可以計入此處的透支數(shù)額,。

 

2,、罪數(shù)與數(shù)額累計計算問題

 

在我國刑法中，信用卡詐騙罪規(guī)定了4種行為方式,，對于惡意透支的起刑點數(shù)額為10000元,，而其他幾種信用卡詐騙行為的起刑點數(shù)額為5000元。如果行為人分別實施了惡意透支行為和其他方式的信用卡詐騙行為,，數(shù)額的認(rèn)定將成為一個問題,。第一種觀點認(rèn)為，被告人分別構(gòu)成兩個信用卡詐騙罪,，應(yīng)按數(shù)罪并罰的原則處罰,。第二種觀點認(rèn)為,，惡意透支屬于法律擬制的詐騙行為，所以不能進(jìn)行累計計算,。第三種觀點認(rèn)為,，可以通過折算來實現(xiàn)累計計算，因為普通信用卡詐騙罪的入罪數(shù)額是5000元,，而惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪數(shù)額是10000元,，所以可以通過這種比例關(guān)系進(jìn)行折算。第四種觀點則認(rèn)為,，因為惡意透支型信用卡詐騙主觀惡性較低,，所以應(yīng)當(dāng)將其他信用卡詐騙行為數(shù)額累計在惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額中。由于我國通說認(rèn)為,，同種數(shù)罪并不并罰,，所以按照數(shù)罪并罰原則來處理的觀點并不合理。但是,，如果不對數(shù)額進(jìn)行累計計算,，顯然有放縱犯罪行為，罪刑不均衡的嫌疑,。筆者認(rèn)為,，數(shù)額累計計算的前提必須是兩個行為都已經(jīng)符合了構(gòu)成犯罪的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上才可以進(jìn)行累計計算,。此外,，由于考慮到當(dāng)下惡意透支行為入罪范圍過寬，刑罰力度過嚴(yán)的整體局勢,，所以將其他信用卡詐騙行為的數(shù)額累計計算在惡意透支行為中即可,。

 

四、結(jié)語

 

近年來,，惡意透支案件越發(fā)成為令司法機關(guān)十分頭疼的案件類型,。檢察官、法官們對于這類案件的立法合理性和司法適用都提出了諸多疑問,。惡意透支案件畸高的犯罪率使得司法機關(guān)無法集中力量處理那些真正值得處罰的行為,，值得深刻反思。雖然我國《刑法》已經(jīng)明確將惡意透支行為納入到信用卡詐騙罪中,，但是,，一些惡意透支行為與詐騙罪之間的結(jié)構(gòu)性差別是不容忽視的。因此,，在立法審議過程中,，立法機關(guān)有必要對該罪的制度設(shè)計進(jìn)行重新評估。而最高院也可以頒布相應(yīng)司法解釋,，明確實務(wù)中遇到的一些適用難點,，限縮該罪適用,。

 

當(dāng)然，更為現(xiàn)實有效的司法適用思路則是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照詐騙罪的法理結(jié)構(gòu)來限縮對于惡意透支的解釋,。對于行為要件，基于詐騙罪基本法理的考慮,，只有僅僅存在持卡人和發(fā)卡銀行兩方主體時的惡意透支（取現(xiàn)）,，才能被認(rèn)定為符合惡意透支型信用卡詐騙罪。對于非法占有目的,，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同時間節(jié)點進(jìn)行細(xì)致考察,，在透支之時沒有非法占有目的的行為都應(yīng)該做出罪認(rèn)定。而催收方式與時間,，也應(yīng)采用較為實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn),，以免刑法規(guī)定的催收要件流于形式而擴大犯罪圈。數(shù)額計算則不應(yīng)當(dāng)包含利息,，數(shù)額累計計算時也應(yīng)當(dāng)采用相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)來累加,。秉著這種主觀非法占有目的與客觀詐騙行為相一致的認(rèn)定方法，可以較為有效地應(yīng)對惡意透支行為入罪太寬泛的司法困境,。