鑒于司法實踐中“驢友”在景區(qū)內(nèi)遇險而與景區(qū)發(fā)生糾紛日益增多的情況，有觀點認為,，在“驢友”未通知景區(qū)即在景區(qū)露營而遭受傷害的情況下,，景區(qū)不應承擔安全保障義務。筆者認為對此不宜一概而論,?？偟膩碚f，即使在“驢友”未通知且未購票進入景區(qū)的情況下,，景區(qū)仍對其負有一般的安全保障義務,，如果損害后果的發(fā)生是因為景區(qū)內(nèi)在或固有的安全隱患所致，景區(qū)更應承擔侵權賠償責任,。

鑒于司法實踐中“驢友”在景區(qū)內(nèi)遇險而與景區(qū)發(fā)生糾紛日益增多的情況,，有觀點認為，在“驢友”未通知景區(qū)即在景區(qū)露營而遭受傷害的情況下,，景區(qū)不應承擔安全保障義務,。筆者認為對此不宜一概而論?？偟膩碚f,，即使在“驢友”未通知且未購票進入景區(qū)的情況下,，景區(qū)仍對其負有一般的安全保障義務,，如果損害后果的發(fā)生是因為景區(qū)內(nèi)在或固有的安全隱患所致，景區(qū)更應承擔侵權賠償責任,。具體要注意如下三個區(qū)分：

一,、區(qū)分一般安保義務與特殊安保義務。

侵權責任法第三十七條規(guī)定：賓館,、商場,、銀行、車站,、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,，未盡到安全保障義務，造成他人損害的,，應當承擔侵權責任,。該條要求公共場所的管理人或群眾活動的組織者承擔安全保障義務，其安保義務指向的對象應包括一般的或不特定的社會公眾,，無票進入者也不例外,。這是因為，“公共”與“群眾”表明了場所與活動的開放性，不特定的社會公眾均可進入或參加,。假使場所或活動只針對特定對象而具有排他性,，如邀請朋友參加家庭聚會或一起外出郊游，則場所管理人或活動組織者負安保義務的對象僅限于獲準進入或受邀參加的特定對象,，而不及于不特定的第三人,。

旅游景區(qū)是向社會公眾開放的公共場所，雖然營利性景區(qū)通常要收取門票費后才能進入,，但收費只是其向公眾提供服務所收取的對價,，并不改變景區(qū)作為公共場所的性質(zhì)。場所的公共性決定了管理人的安全保障義務的一般性,。因為涉及公眾安全,，只有對離危險源近、防控危險更容易的景區(qū)經(jīng)營者課以較高程度的注意義務,，即針對社會公眾的一般安保義務,，才能杜絕景區(qū)內(nèi)不應有的安全隱患。相反,，如果允許景區(qū)將付費游客和未購票的“驢友”區(qū)別對待而免于對后者的安保義務的話,，勢必縱容景區(qū)經(jīng)營者的僥幸心理，不利于危險的有效防控,，從而加大普通游客的安全風險,。因為對于進入景區(qū)的任何人來說，安全隱患都是客觀存在的,，損害“驢友”的安全隱患同樣也可能損害付費游客,。再從當然解釋的角度來看，免費開放的景區(qū)無疑對一般社會公眾依法負有安保義務,，如果因收費而獲益的營利性景區(qū)反倒可以不用承擔安保義務,，這顯然不合情理。

另外可資借鑒的是,，臺灣1969年的“應召女郎火災喪生旅館案”曾作判決,，認為應召女郎周某是應房客之召前來陪宿之私娼，而非報明登記之住客,，與旅館無任何關系,，故雖因旅館失火而致周某情急跳樓死亡，旅館對其不負業(yè)務上之過失責任,。但王澤鑒教授卻認為,，就從事一定業(yè)務或職業(yè)者負有的防范危險之作為義務而言，因不作為而須負侵權行為責任的對象,，不以依法律或契約對受害人負有作為義務者為限,，從而主張旅館的危險防范義務,，并應及于住宿旅客的來訪妻兒、親友,，甚至應召女郎,。

二、區(qū)分合同法律關系與侵權責任關系,。

付費游客在景區(qū)受損害將引起合同責任與侵權責任的競合,，但“驢友”與景區(qū)間無合同法律關系并不代表雙方也不可能發(fā)生侵權責任關系。違反安全保障義務的責任作為侵權責任,，其責任成立不以合同關系的存在或購票與否為前提,，而應以侵權責任的構成要件為分析框架。所以,，此處要考慮的是過錯行為,、損害后果及行為與損害后果之間的因果關系。

安全保障義務是公共場所對社會公眾的安全注意義務,，如未善盡注意義務則可認定存在過錯,。判斷景區(qū)過錯的有無，在學理上可參照美國著名法官Hand提出的“漢德公式”,，如果判定加害人的預防成本小于損失金額乘以損失發(fā)生機率,，則可認定加害人存在過錯。這實際上是要比較預防的難度與損害的程度,，如果“預防很容易,，后果很嚴重”，則加害人顯然難辭其咎,。一方面,，前已述及，消除安全隱患是公共場所本應負擔的注意義務,，保障“驢友”安全并不額外加重景區(qū)的危險預防成本,。另一方面,， 鑒于景區(qū)往往人流巨大,，如果景區(qū)內(nèi)存在安全隱患而不采取措施整改，損害一旦發(fā)生,，后果可能是極其嚴重的,。這就表明景區(qū)在主觀上存在較大過錯。對于“驢友”而言,，逃票固然是一種過錯甚至違法行為,，但逃票這一違法行為與其受損害的后果之間卻未必存在牽連性，在“驢友”系因景區(qū)的安全隱患致?lián)p的情況下,，未購票與損害后果之間并無相當?shù)囊蚬P系,。

即使從合同的角度來看,，一旦發(fā)現(xiàn)無票入內(nèi)者，景區(qū)無疑會要求其補票,，所以在一定意義上說,，景區(qū)仍是將“驢友”視為潛在的交易對象的。從權利義務對等的角度來說,，景區(qū)既然有要求“驢友”補票的權利,，也就不能免除其相應的安全保障義務。再從法益衡量的角度來看,，“驢友”的人身安全這一人身權益應高于景區(qū)的營業(yè)收入這一財產(chǎn)利益,，不能因“驢友”的逃票這一相對輕微的違法行為而將其置于人身安全毫無保障的境地。

三,、區(qū)分安全保障義務與侵權賠償責任,。

明確景區(qū)對包括“驢友”在內(nèi)的不特定對象負有安全保障義務，并不意味著景區(qū)要對“驢友”遭受的損害一概承擔侵權賠償責任,。除享有不可抗力及其他法定免責事由外,，景區(qū)的責任也可因“驢友”的過錯而減輕甚至免除?！绑H友”如未經(jīng)許可而無票擅入,，不僅會減少景區(qū)預期可得的營業(yè)收入，還會帶來景區(qū)管理上的不便,，顯然“驢友”就此存在主觀過錯,。在“驢友”存在過錯的情況下，景區(qū)應否及如何承擔侵權責任,，應依各方的過錯程度作具體分析,。

首先，如果“驢友”受傷源于其作為無票進入者的特殊身份及特殊行為帶來的特殊風險,，則一般不宜認定景區(qū)未盡安全保障義務,。如“驢友”在逃票翻墻進入景區(qū)時不慎摔傷，此時“驢友”的違法行為與其損害結(jié)果之間存在牽連性,，則景區(qū)可因已盡合理限度范圍內(nèi)的注意義務而無需擔責,。其次，如果“驢友”受傷與其作為無票進入者的特殊身份及特殊行為無關,，比如說,，“驢友”在翻墻進入景區(qū)之后在景區(qū)內(nèi)正常游玩過程中遇險受傷，此時因其身份和行為已事實上混同于其他普通游客,，其所受損害可能源于景區(qū)的內(nèi)在或固有危險,，故在這種情況下，除確認景區(qū)要求“驢友”補票的權利外,，不能當然免除其對“驢友”的侵權責任,，而應按照普通游客的標準,，根據(jù)實際情況來具體判定景區(qū)與“驢友”雙方的責任。