公司作為市場經(jīng)濟的主體,，在對外經(jīng)濟運行過程中經(jīng)常需要為合作企業(yè)或者其他人提供擔保,。但是公司的對外擔保其實是—種隱性負債，會增加公司的負擔,，如果操作不當或者一個小小的疏忽都會給一個甚至幾個企業(yè)帶來意想不到的損失,。有時候，對外擔保甚至成為大股東或者實際控制人牟取暴利的工具,。

《公司法》關(guān)于公司擔保的新規(guī)定

公司法第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會,、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額,。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

據(jù)此,，公司為他人提供擔保時應(yīng)遵循以下規(guī)定：

（一）為與企業(yè)不相關(guān)聯(lián)人提供擔保 

1,、決議機構(gòu)：依公司章程規(guī)定，由董事會或股東（大）會決議,；具體通過程序由公司章程規(guī)定,。 

2、額度：公司章程對投資或擔保總額及單項投資或擔保數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過公司章程規(guī)定的限額,； 

（二）為與公司相關(guān)聯(lián)的人提供擔保 

1、決議機構(gòu)：公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的,，必須經(jīng)股東（大）會決議（被擔保股東及被控制股東不得參加表決）,； 

2、由出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,。

公司對外擔保的決議程序

1,、公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，應(yīng)當由公司機關(guān)做出決議,。其一般原則是：公司章程可以根據(jù)實際經(jīng)營的需要,，將對外投資和為他人擔保的決策權(quán)授予股東會（有限責任公司）、股東大會（股份有限公司）或者董事會,。對外投資和為他人擔保的數(shù)額較大的,，可以授權(quán)由股東會、股東大會做出決議,；數(shù)額不大的,，為了保持公司經(jīng)營的靈活性，可以授權(quán)董事會做出決議,。當然,，公司也可以將對外投資和為他人擔保的決策權(quán)全部授予董事會，但應(yīng)當在公司章程中明確規(guī)定,。其特別規(guī)定是：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。

2,、為了保證交易安全，公司章程可以對投資或者擔保的總額及每一項投資或者擔保的數(shù)額做出限制性規(guī)定,；公司章程有這類規(guī)定的,，公司機關(guān)在做出決議或在具體進行此類活動時，不得超過規(guī)定的限額,，除非修改公司章程,。本條所稱“決議”包括普通決議和特別決議，公司章程可以根據(jù)公司的實際情況規(guī)定采用的決議方式,。

3,、公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，當股東會或者股東大會做出決議時,，該股東及實際控制人支配的股東應(yīng)當回避,，不得參加表決。這樣規(guī)定主要是為了維護股東大會決議的公正性，避免表決事項所涉及的股東,；特別是控股股東濫用資本多數(shù)決的原則,，以公司決議的方式謀求與公司利益不符的股東或?qū)嶋H控制人自己的利益，損害公司和其他股東的利益,。公司違反這一規(guī)定,，強行表決的，股東可以根據(jù)本法第二十二條的規(guī)定,，向人民法院提起決議無效之訴,。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保，股東會或者股東大會采用普通決議方式,，由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,。

公司對外擔保的效力認定

從《公司法》第十六條規(guī)定使用“不得”、“必須”這樣命令性的表述中可以看出,，這是三款強制性的規(guī)定。如果擔保合同違背這些規(guī)定,，根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定,，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效,，擔保合同應(yīng)認定無效,。但是我國公司的經(jīng)營模式還不夠規(guī)范化，經(jīng)營者對公司章程不夠重視,，很多公司章程都流于形式,，這就導致了公司在對外擔保時出現(xiàn)了很多問題。

1,、公司章程規(guī)定對外擔保必須經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議，如公司沒有經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議,，就對外簽訂了擔保合同，則該擔保是否有效,？

公司擔保并非公司日常經(jīng)營管理方面的內(nèi)容,，一般而言，公司章程會規(guī)定擔保計劃需要經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議通過才得以實施,。如公司沒有經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議,，就對外簽訂了擔保合同，或者擔保的總額超過了公司章程規(guī)定的限額，此合同的效力就存在法律障礙,，不應(yīng)認定有效,。

2、公司章程沒有規(guī)定對外擔保必須經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議,，而公司也沒有經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議,，就對外簽訂了擔保合同,，則該擔保是否有效？

我們認為,，《公司法》第十六條第一款的前一句關(guān)于“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會,、股東大會決議”的規(guī)定,，并沒有使用“必須”、“應(yīng)當”這樣命令性的用語,，顯然,，這不能算是一條強制性的規(guī)范。因此,，如果公司違反這一規(guī)定對非股東和非實際控制人提供擔保，并不違反《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定,，只要擔保不違反公司章程中有關(guān)擔保數(shù)額限額的,，對其效力應(yīng)持寬容態(tài)度,，不應(yīng)因此認定擔保無效,。

這里需要明確的是,，《公司法》明確規(guī)定了公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。即無論在公司章程中是否規(guī)定了公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的程序,，在公司作出擔保時,，都應(yīng)當依據(jù)《公司法》的規(guī)定履行相應(yīng)的法定程序。如果沒有依法定程序而作出了擔保,，除非事后股東會或者股東大會決議追認,，否則擔保無效。同時，《公司法》在該條中還規(guī)定了“股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！币虼?，違反該程序，也會導致?lián)Ｐ袨闊o效,。

3,、公司章程雖然對公司對外提供擔保作了規(guī)定,，但公司章程未在公司登記機關(guān)登記,，在此情況下?lián)：贤男Я?yīng)當如何認定？

對此《公司法》未予明確,。但依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定,，公司章程只有在公司登記機關(guān)登記，才具有對抗第三人的效力,，未經(jīng)登記則只有對內(nèi)效力,。也就是說，公司章程未經(jīng)登記,，只對公司,、股東、董事,、監(jiān)事,、高級管理人員具有約束力，對其他人則不具有約束力,。因此,，就一般擔保（即公司為其股東及實際控制人之外的人提供的擔保）而言，雖然違反了公司章程的規(guī)定,，但也不能因此認定擔保合同無效,。當然，如果有證據(jù)證明第三人在訂立擔保合同時知道或應(yīng)當知道公司章程相關(guān)規(guī)定的,，則可以按照公司章程已登記的情況,，依據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定來認定相應(yīng)擔保合同的效力。對于特別擔保（即公司為其股東或者實際控制人提供的擔保）,，由于《公司法》第十六條第二款,、第三款的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，因此,，不論公司章程對此有無規(guī)定,，違反該規(guī)定的擔保,，除非股東會或股東大會事后追認，都應(yīng)認定無效,。同時,，公司章程如作出與第二款、第三款規(guī)定不一致的規(guī)定,，相應(yīng)條款也應(yīng)認定無效,。

4、公司章程沒有就擔保問題作出規(guī)定,，公司對外擔保的法律效力如何認定,？

在實踐中，有的公司章程根本沒有就擔保問題作出規(guī)定,。此時,，公司對外擔保的法律效力如何？我們認為,，現(xiàn)行《公司法》放開管制,，將擔保視為公司的一項權(quán)利，擔保不以公司章程有所規(guī)定為前提,，即便章程對擔保沒有規(guī)定,，公司仍然有權(quán)對外提供擔保。這一點不應(yīng)對擔保合同的效力產(chǎn)生影響,。

為了規(guī)避法律風險,，公司對外擔保時一定要認真審查抵押財產(chǎn)的合法性、真實性及可抵押性,。對外擔保,，一定要簽訂書面的安保合同，約定出清擔保責任,。按法律規(guī)定應(yīng)當辦理抵押登記的,，應(yīng)按法律規(guī)定到不同的登記部門去辦理抵押登記手續(xù)；法律沒有要求的,，也可以辦理公證,，保存證據(jù)。