編者按：我國(guó)公司法規(guī)定了公司的特別清算,，但對(duì)特別清算的具體操作程序及相關(guān)法律問(wèn)題等均未規(guī)定,，目前也沒(méi)有相關(guān)的司法解釋,，而司法實(shí)踐又急需解決這一問(wèn)題。福建省三明市中級(jí)法院副院長(zhǎng)蔡暉撰文,，著重討論了公司特別清算的概念,、操作程序、特別清算與破產(chǎn)清算程序的轉(zhuǎn)換,、無(wú)法對(duì)公司進(jìn)行清算的處理等問(wèn)題,。本版將分四期連續(xù)刊載，希望為司法實(shí)務(wù)提供參考,?！　?/p>

何謂公司的特別清算，我國(guó)現(xiàn)有的法律并無(wú)定義,。學(xué)理上對(duì)特別清算的通常解釋為：特別清算通常是指在公司進(jìn)行普通清算的過(guò)程中出現(xiàn)困難,，或者公司負(fù)債有超過(guò)資產(chǎn)的嫌疑，存在可能損害債權(quán)人利益的情況時(shí),，在法院直接干預(yù)和債權(quán)人參與下進(jìn)行的清算,。　　

我國(guó)現(xiàn)有的規(guī)范性文件對(duì)特別清算作出規(guī)定的,，有1996年6月15日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn),、1996年7月9日對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）?！掇k法》第三條規(guī)定：“企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的,，企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)）、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算,。企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)行特別清算的,，依照本辦法關(guān)于特別清算的規(guī)定辦理。企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉而解散,，進(jìn)行清算的,，依照本辦法關(guān)于特別清算的規(guī)定辦理?！睆倪@一規(guī)定可以看出,，《辦法》規(guī)定的特別清算有三個(gè)特點(diǎn)：

一是特別清算的條件是企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算，或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙,，或者企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉而解散,；

二是特別清算的申請(qǐng)人是企業(yè)的董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、或者投資者,、或者債權(quán)人,；

三是特別清算的批準(zhǔn)人是企業(yè)的審批機(jī)關(guān)，而不是人民法院。從這三個(gè)特點(diǎn)中可以看出,，《辦法》所規(guī)定的特別清算,，與學(xué)者們認(rèn)識(shí)的特別清算，以及本文討論的公司特別清算,，在適用條件,、清算申請(qǐng)人、清算批準(zhǔn)人方面,，都有很大的不同,。　　

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法規(guī)定,，由法院命令對(duì)公司進(jìn)行的清算,，是公司的特別清算。根據(jù)其規(guī)定,，特別清算的條件是公司進(jìn)行普通清算發(fā)生顯著障礙,；特別清算可以依申請(qǐng)發(fā)動(dòng)，也可以由法院依職權(quán)發(fā)動(dòng),；有權(quán)申請(qǐng)法院命令公司進(jìn)行特別清算的申請(qǐng)人,，為公司的債權(quán)人，或者公司的清算人,，或者公司的股東,。我國(guó)公司法第一百九十一條對(duì)申請(qǐng)法院進(jìn)行公司清算的規(guī)定雖然十分簡(jiǎn)單，但是,，從這一簡(jiǎn)單的規(guī)定中也可以看出,，由法院對(duì)公司進(jìn)行清算的發(fā)動(dòng)程序、有權(quán)向法院申請(qǐng)對(duì)公司進(jìn)行清算的申請(qǐng)者及申請(qǐng)?jiān)?，大陸的?guī)定與臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定也有很大的不同,。　　

從我國(guó)公司法關(guān)于公司清算的規(guī)定中分析,，現(xiàn)行公司清算可以分為四種類型,，一是公司法第一百八十九條規(guī)定的破產(chǎn)清算，二是公司法第一百九十一條規(guī)定的由公司股東進(jìn)行的普通清算,，三是公司法第一百九十一條規(guī)定的債權(quán)人申請(qǐng)法院進(jìn)行的特別清算,，四是公司法第一百九十二條規(guī)定的公司被強(qiáng)制解散后由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織的強(qiáng)制清算。如果是外商投資的公司被強(qiáng)制解散,，按照《辦法》的規(guī)定進(jìn)行的清算,，《辦法》也稱為特別清算。但是,，由于除外商投資的企業(yè)外，目前尚無(wú)規(guī)范性文件將第四種清算，即公司法第一百九十二條規(guī)定的公司被強(qiáng)制解散后由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織的清算,，規(guī)定為特別清算,，因此，本文為了討論的方便,，將公司的第四種清算稱為強(qiáng)制清算,；僅將第三種清算，即債權(quán)人申請(qǐng)法院對(duì)公司進(jìn)行的清算,，稱為特別清算,。　　

從我國(guó)民法通則,、民事訴訟法,、公司法、企業(yè)破產(chǎn)法（試行）等法律的規(guī)定中可以看出,，公司的特別清算與公司的普通清算,、破產(chǎn)清算、強(qiáng)制清算,，有明顯的區(qū)別,。與普通清算的區(qū)別是，普通清算是由有限責(zé)任公司的股東或者股份有限公司的股東大會(huì)確定的 人員,，依照法律規(guī)定進(jìn)行的清算,，清算過(guò)程完全是股東或股東大會(huì)自治的行為；而特別清算是由債權(quán)人借助法院的審判權(quán)進(jìn)行的命令性行為,。與破產(chǎn)清算的區(qū)別是,，破產(chǎn)清算是在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、或者資產(chǎn)不足以清償全部到期債務(wù)的情況下,，法院根據(jù)債權(quán)人或者債務(wù)人的申請(qǐng),，指定有關(guān)人員成立清算組，按照破產(chǎn)法規(guī)定的程序和規(guī)則,，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算和分配的一種清算,；而特別清算不必有被清算公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、或者資產(chǎn)不足以清償全部到期債務(wù)的前提,，清算申請(qǐng)人只限于債權(quán)人,，清算程序不能以破產(chǎn)法為依據(jù)，對(duì)公司債權(quán)人的債權(quán),，也無(wú)權(quán)進(jìn)行差額清償或免除清償,。與強(qiáng)制清算的區(qū)別是，強(qiáng)制清算的前提是公司因違法被強(qiáng)制解散,，清算的組織者是有關(guān)主管機(jī)關(guān),；而特別清算的前提不是公司違法,，而是股東對(duì)解散的公司逾期不成立清算組進(jìn)行清算，清算的命令者是法院,?！　?/p>

在公司債務(wù)訴訟中，法院判令公司股東對(duì)公司進(jìn)行清算和以公司財(cái)產(chǎn)償還公司債務(wù),，這是否是公司的特別清算,，也是需要討論的問(wèn)題。目前,，法院對(duì)以歇業(yè),、解散、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司為債務(wù)人的民事案件,，在公司未成立清算組的情況下,，通常是以公司的股東為被告進(jìn)行審理的。法院在審理此類民事糾紛所作的民事判決中,，判決主文在確認(rèn)公司的債務(wù)額,、債務(wù)履行期限后，通常判令股東承擔(dān)清算責(zé)任,。應(yīng)當(dāng)說(shuō),，這種判決既有公司法作依據(jù)，也有最高法院的指導(dǎo)性意見(jiàn)作依據(jù),。但是,，這是否就是公司法第一百九十一條所規(guī)定的特別清算呢？筆者認(rèn)為,，這不是公司的特別清算,。其與特別清算的區(qū)別是：

第一，民事判決確定股東清算的原因,，是基于個(gè)別債權(quán)人因?yàn)槊袷录m紛提起的訴訟,，特別清算發(fā)動(dòng)的原因是債權(quán)人對(duì)公司清算提出的申請(qǐng)；

第二,，民事判決中確定的股東清算責(zé)任,，僅是為清償而起訴的個(gè)別債權(quán)人的債權(quán)而承擔(dān)的責(zé)任，而特別清算是對(duì)公司所有債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任,；

第三,，民事判決確定股東清算責(zé)任時(shí)是適用普通程序或者簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼模貏e清算適用何種程序,，法律尚無(wú)規(guī)定,；第四，民事判決實(shí)行兩審終審,，特別清算是否實(shí)行兩審終審,，法律亦無(wú)規(guī)定,。　　

法院在民事判決中確定的股東清算責(zé)任,，實(shí)際上只是行為上的責(zé)任,。如果股東不實(shí)施清算行為時(shí)，是否可以由法院對(duì)股東清算行為強(qiáng)制執(zhí)行,？如果可以，是否是特別清算,？有的論者認(rèn)為：“針對(duì)股東為了逃避清算責(zé)任,，故意躲藏起來(lái)不履行清算義務(wù)，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第二百三十一條關(guān)于行為執(zhí)行可替代之規(guī)定,，指定公司股東以外的人作為清算組成員對(duì)公司強(qiáng)制清算,，因此產(chǎn)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為,，該觀點(diǎn)值得探討。以公司為債務(wù)人提起的民事訴訟,，無(wú)論由何種原因引起,，最終都要以財(cái)產(chǎn)責(zé)任來(lái)體現(xiàn)。法院的民事判決,，主要任務(wù)是確定公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)數(shù)額、履行辦法和期限,。因此,，民事責(zé)任的主體是公司，而不是股東,。民事判決中確定的股東清算責(zé)任,，實(shí)際上只是為歇業(yè)、解散的公司履行債務(wù)確定清算行為人,。毫無(wú)疑問(wèn),，公司的財(cái)產(chǎn)責(zé)任是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。但是股東如果不實(shí)施清算行為,，是否可以依民事判決強(qiáng)制執(zhí)行,，就值得商榷。以解決個(gè)別債務(wù)糾紛為任務(wù)的民事判決,，沒(méi)有理由,、也沒(méi)有根據(jù)要承擔(dān)公司特別清算的任務(wù)。公司特別清算,，應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定進(jìn)行,。因此,，對(duì)股東不履行民事判決中確定的清算責(zé)任時(shí)，如何救濟(jì),，最高法院的意見(jiàn)是：“如果清算主體在人民法院限定的期限內(nèi)不盡清算責(zé)任,，造成企業(yè)財(cái)產(chǎn)毀損、滅失,、貶值,，甚至私分企業(yè)財(cái)產(chǎn)，致使債權(quán)人的債權(quán)受到實(shí)際損失的,，則無(wú)疑對(duì)債權(quán)人構(gòu)成侵權(quán),，應(yīng)對(duì)債權(quán)人因此產(chǎn)生的損失承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?！薄　?/p>

根據(jù)以上分析,，筆者認(rèn)為，我國(guó)公司法規(guī)定的特別清算,，應(yīng)當(dāng)是指在公司解散的情況下,，公司股東或股東大會(huì)未在法律規(guī)定的期限內(nèi)成立清算組進(jìn)行清算時(shí) ，債權(quán)人申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員成立清算組進(jìn)行的清算,。